CSJ - SL2953-2019

t.. _J República de Colombia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e1"s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2953-2019 Radicación n. 63250 º Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY NABOYÁN DEL CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; y donde se integró como litis consorte necesario a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO en liquidación, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN ESE ANTONIO NARIÑO conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPREVISORA S.A. (f.º 94 C. Corte) y la COOPERATIVA

DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORES DE SERVICIOS

PROFESIONALES.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 63250 l. ANTECEDENTES Marleny Naboyán del Castillo llamó a juicio al ISS, con el fin de que se declare que entre las convocadas existió una relación laboral entre el 27 de febrero de 1995 hasta el 8 de abril de 1997. Que «posteriormente fue vinculada nuevamente

con la nueva denominación del cargo hasta la fecha». De igual manera solicita el pago de las prestaciones sociales por sus servicios prestados en «la clínica Rafael Uribe Uribe de Cali en igualdad de condiciones con las otras auxiliares de servicios asistenciales posesionadas que laboraron en el mismo tiempo desempeñando la misma labor» y como consecuencia de lo narrado, que sea condenado el ISS a pagar: el incremento salarial en su aspecto legal y convencional; las cesantías; los intereses las mismas con la respectiva sanción; las vacaciones; las primas de: vacaciones, servicios, navidad y técnica; el auxilio de transporte y de alimentos; el recargo nocturno; las horas extras diurnas y nocturnas; los dominicales y festivos y la dotación de uniformes, teniendo en cuenta que se entregaban dos por cada año. Además, agregó que se le paguen las siguientes indemnizaciones: convencional o legal por el despido injusto del 8 de abril de 1997 y la moratoria por el no pago oportuno del ISS con relación a sus salarios y prestaciones sociales adeudadas al momento de terminar el contrato de trabajo con su correspondiente indexación. La devolución de las sumas retenidas por retención en la fuente, póliza, aportes a la seguridad social, a fin de legalizar de cada con trato de prestación de servicios por ella suscritos.

SCLAJPT-10 V.DO 2

Radicación n.º 63250 Fundamentó sus peticiones, en que inició labores en el ISS por medio de contratos de prestación de servicios el 27 de febrero de 1995, haciendo reemplazos por días y meses, pero que, a partir del 4 de enero de 1996 la vincularon con

contratos de seis meses y que el 8 de abril de 1997 la despidieron por cambio de denominaciones de los cargos, «en elc ascoo ncrdeeta oy udantdeees n fermepraisaa,b aan s er auxilidaers eesr vicaisoiss tencyi laacl oenst ratcaorneo ln Manifestó que este cargo lo desempeñó de nuevcoa rgo)). manera personal y subordinada, cumpliendo jornada de 48 horas semanales, a pesar de ser según el artículo 1 9 de la convención de 44 semanales. Puntualizó que los horarios de su labor eran de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. de lunes a viernes y los sábados, domingos y festivos de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y que a partir del 31 de diciembre de 2005 las jornadas variaron, sin que le pagaran las horas extras ni los recargos nocturnos. Afirmó que su último salario base fue de $1.020.621; que sus funciones y obligaciones eran iguales a las realizadas por un auxiliar de servicios asistenciales con contrato de trabajo del ISS, que estaba sujeta a sanciones y que sus jefes inmediatos fueron las señoras «BlanEcuag eniEas,t ella Agregó que el sitio BarreneEcshtie,Cl aan aeln,t roet ras)). donde siempre ha prestado sus servicios es la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, y que el cargo por ella desempeñado siempre ha sido de carácter permanente en el ISS. Refirió que el instituto demandado nunca la afilió a la seguridad social integral, ni a la Caja de Compensación

3

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 63250 Familiar, que, además, tampoco le cancelaron las prestaciones sociales, que la relación laboral se mantiene de manera ininterrumpida hasta la fecha de prestación de la demanda. Adicionó se le debe aplicar la convención colectiva porque el sindicato del ISS agrupa más de la tercera parte de los trabajadores. Finalmente, adujo que el instituto demandado disfrazó la verdadera relación laboral, bajo la figura de un contrato de prestación de servicios, atentando de esa manera contra los principios mínimos que rigen el derecho laboral, como lo es la primacía de la realidad, la igualdad, irrenunciabilidad de derechos mínimos y dignidad de la relación laboral, atentando de esta manera contra la realidad; además señaló que este empleador ha contratado unas cooperativas para que vincule el personal sin prestaciones sociales y así evadir el cumplimiento de sus obligaciones. Adujo que presentó reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales manifestó que la actora prestó servicios en condición de contratista independiente, por tanto, nunca estuvo subordinada ni recibió salario y que sólo estuvo sometida a las directrices generales que de ben cumplir los contratistas. Aclarado lo anterior, negó todos los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones. Para fundamentar su defensa se remitió a la sentencia CC C-154 de 1997 de la que transcribió apartes en la que se trata el tema de los contratos de prestación de servicio

SCLAJPT-10 V.00

4 Radicación n. 63250 º

celebproaerdEl os st acduoa nldafou ncaidómni nisntor ativa puedsee sru minisptorrpa edras ovniansc ulcaodnla as entidoafidc icaoln tratoa cnutaen dsoe requieren conocimieesnpteocsi alyi nzeagdlóoa se xistednecli a contrdaett or abarjaoz,óp no rl aq uea dujnoop uede respopnodoreb rl igalcaiboonreasl es. Conclpulyaón telaansed xoc epcidoefn aesld tea jurisdiyc ccoimópne tecnacriean,dc eilad ereceh o inexisdteel naco ibal igaccoibórdnoe,l on od ebildao , innominbaudean,fa e i,n tegrdaecl iiótnci osn sorcio . . . necesyap rrieos c,,. npcion. ElJ uedze c onocimaidevnitqrout,eli aód emandante pasdóep resstuassre rviaclIi SaoSl s aE SEA ntoNnairoi ño, motipvoor e lc uadle clalrafó a ldteaj urisdyi cción competfernecanilIta Se (S fº 9. 1 a)u,t qou feu ree vocpaodro eTlr ibuanlca oln oeclree rc udreas poe laicnitóenr ppuoers to ela ct(ofr1. 0º)I .g ualmmeendtiea,an uttedo e clu atdreo agosdte2o 0 0(8f 9.8ºo) r,d einnót eeglpr raorc ceoslnoaE SE

AntoNnairoi eñnlo i quidación. Lae mpressoac idaellE staAdnot onNiaor iñaol, contelsadt eamra nsdeoa p usato o dlaasps r etensyi ones, negtóo dlooshs e chpoosnr,o c onstuanrolyspe o nro s er cierltodoses m ás. Comaor gumednetd oesf esnesr ae miatl iasó e ntencia CC C-15d4e 1 997d el aq ued estaqcuóel ac itada providreenficriiaé,an lcd oonster aadtmoi nisdtercaltairvóo

SCLAJPT-10 V.DO 5

Radicación n. º 63250 exequibles las expresiones «npou edree alizcaornsp ee rsonal dep lantoa y en algúcna s.o.g .e nerarne lacilóanb ornail prestacisoonceisa lsealsvo» q,u e se acredite la existencia de una relación laboral subordinada. Refiriéndose a las Cooperativas de Trabajo Asociado, cita la sentencia CSJ SL, 7 abr. 2007, rad. 29240, y posteriormente dijo que la accionante es asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales desde el 29 de enero de 2007 y respalda la legalidad de la vinculación en el contenido de los artículos 59, 70 de la Ley 79 de 1988 y 9 del Decreto reglamentario 468 de 1990. Propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción, falta de integración de litis consorcio necesario e inepta

demanda por indebida acumulación de pretensiones; como excepciones de fondo formuló la inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, inexistencia de la relación laboral e inaplicabilidad de la ley laboral, la innominada, la carencia de causa, la prescripción, la compensación, el pago, y la ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandada. El Juzgado, mediante auto del 18 de mayo de 2009 declaró no probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones formuladas por la ESE Antonio Nariño en liquidación y probada la de falta de integración de litis consorcio necesario propuesta por la misma entidad,

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n. º 63250 razón por la que llamó a integrar la litis a la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PST CTA. (f.º 162). Por su parte, la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales fue notificada de la demanda el 10 de diciembre de 2009 (f.º 206) y contestada por dicha entidad el 19 de enero de 201 O (f.º 193), razón por la que el Juzgado la tuvo por no contestada por extemporaneidad (f.º 259).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 1 O de junio de 2011, dispuso: PRIMERO: DECLARAR entre la señora MARLENY NABOYÁN DEL

CASTILLO como trabajadora oficial y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleador, existió un contrato de trabajo entre el 4 de julio de 1995 y el 8 de abril de 1997 y otro entre el 20 de mayo de 2002 y el 25 de junio de 2003.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción que propuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES respecto de todas las pretensiones de la demandante causadas en el periodo comprendido entre el 20 de mayo de 2002 y el 25 de junio de 2003.

TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por el doctor GILBERTO QUINCHE TORO, o quien haga sus veces, de todas las pretensiones formuladas en su contra por la señora MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO de condiciones civiles conocidas dentro del proceso.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción INNOMINADA que propuso la litis consorte por pasiva E. S.E ANTONIO NARIÑO.

QUINTO: ABSOLVER a la E.S.E ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN en su calidad de litisconsorte necesaria de la parte paswa.

7 SCLAJPT· 10 V.DO Radicanc.iº6 ó 3n2 50

SEXTAOB: S OLVa lEa CR.T .AP.R ESTADODRESE ESR VICIOS PROFESIOeNnA suL cEaliSda d de litisconsorte necesaria de la parte pasiva.

SÉPTICMOON: D ENeAn Rcos tas a la accionante a favor del

INSTITDUETS OE GURSOOSC IALTáEseSns.e por secretaría incluyendo la suma DOSCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($270.000) como agencias en derecho OCTAVEnO ca:so de que esta providencia no sea apelada, deberá surtirse en grado jurisdiccional de CONSULanTteA el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de agosto de 2012, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora, y confirmó la sentencia recurrida imponiendo costas a la demandante y designando la suma de $200.000 como agencias en derecho.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó como problema jurídico «(i) estudiar la viabilidad de decretar y practicar la inspección judicial en los términos señalados en la demanda y (ii) determinar si por la escisión [. ..] del ISS hacia las Empresas Sociales del Estado hubo o no solución de continuidad respecto a la prestación del servicio de la demandante, determinando si tal circunstancia influye en la declaratoria del fenómeno prescriptivo». Retomando el primer tema de enfoque para resolver la alzada, expresó, después de citar el artículo 83 del CPTSS que el reproche del recurrente en torno a la no practica y decreto de la inspección judicial que echó de menos en el

SCLAJPT-10 V.00

8 Radicación n.º 63250 debate, era necesario que su inconformidad la presentara en

la oportunidad procesal pertinente, momento en el que debió exponer su desacuerdo, «puaesscí o meos tpál antleaa da situancoci uómnpc lolena cso ndiceixopnueeessnl t naao sr ma citada» Seguidamente, abordó el segundo aspecto consistente en establecer si por la escisión decretada del ISS en relación a la vicepresidencia de servicios de salud, para dar nacimiento a las empresas sociales del Estado, se presentó o no la solución de continuidad del servicio prestado por la actora. A fin de dilucidar la anterior premisa, se ocupó de estudiar la figura jurídica del contrato realidad, por cuanto se afirma la existencia de una relación laboral «baljao fachaddeva a ricoosn trdaept roess tdaecs ieórnv iecn ios», consecuencia, se debe establecer si tanto el ISS como la ESE Antonio Nariño eran empleadores de la accionante. No obstante, advirtió que se debe tener en cuenta que una de las entidades demandadas es una empresa social del Estado, por tanto, se constituye en una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, según lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, de donde se debe derivar la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la señora Marleny Naboyán del Castillo. Relevó que la recurrente no discutió el discernimiento

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.º 63250 del juez de primer grado con relación a la declaración de un contrato de trabajo entre la actora y el ISS, y adicionó que a

través del Decreto 1750 de 2003, se escindió del ISS la vicepresidencia de serv1c1os de salud, dándose creac1on a vanas empresas sociales del Estado, entre ellas la denominada Antonio Nariño, lugar donde fue incorporada la accionante, pero en calidad de empleada pública toda vez que su cargo no se enc ont raba en la excepción de «quienes sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta fisica hospitalaria y de servicws generales, conservando la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad». En los anteriores términos dijo que de conformidad al artículo 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 que son concordantes con el numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y del 26 de la ley 10 de 1990, los cuales definen que las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado tienen por regla general el carácter de empleados públicos y de igual manera indican, que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales. En este orden, dijo que acogía el concepto emitido mediante la circular 12 del 6 de febrero de 1990 por el Ministerio de Salud y de la Protección Social en el que se precisa cuáles son las actividades de mantenimiento de la plata física hospitalaria y la definición de servicios generales. Seguidamente citó apartes de la sentencia CSJ SL, 29 jun.

SCLAJPT-10 V.DO

10 Radicación n.º 63250 2011, rad. 36668 y derivó que la clasificación de empleado

público o trabajador oficial se establece únicamente por la ley, el cual depende del factor funcional, o sea las actividades desempeñadas por el empleado. A continuación, se adentró en el examen de las pruebas y señaló que en el proceso está establecido que la actora estuvo vinculada con el ISS hasta el 19 de noviembre de 2002 y que en lo concerniente al año 2003 existen dos ofertas de servicios como auxiliar servicios asistenciales suscritas por el gerente de la ESE y la actora en calidad de contratista (folios 20 a 27). Adujo de las copias de agendas de trabajo de auxiliares de servicios asistenciales de la ESE Antonio Nariño, que figura la demandante prestando sus servicios en agosto, noviembre y diciembre de 2004; enero a mayo de 2005, así como de septiembre de la misma anualidad; enero, febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y diciembre de 2006, sin que obre acreditación de sus servicios por el año 2007 y en lo correspondiente al año 2008 existe la certificación visible a folio 543, en la que se deja constancia de que la demandante ejecutó actividades para el desempeñarse como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño y la CTA, desde el 1 de mayo hasta el 3 de octubre de 2008. Derivó de lo expresado, que desde el ano 2002 la promotora de la litis se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales, «enfermcelríínaie cnea l,i nstidteuS teog uros

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n. º 63250 Sociales, pero al pasar a la ESE Antonio Nariño, ya su labor en nada guarda relación con las actividades de mantenimiento de la planta fisica hospitalaria, por lo que, en principio, de declararse la existencia de una relación laboral, la actora, luego de la multimencionada escisión, ostentarla la calidad de empleada pública por lo dispuesto así en el Decreto 1750 de 2003». De conformidad a lo razonado indicó que la actora al vincularse a la ESE no desarrollaba las mismas actividades que venía desempeñando en el ISS, en consecuencia, aunque se aceptara que no hubo solución de continuidad en el servicio, por disposición legal los empleados de las ESE, por regla general adquirían la calidad de empleados públicos, a excepción de lo reseñado en la norma que se precisó con antelación, advirtiendo que ese no es el caso en la que se encuentra enmarcada la situación de la demandante. Concluyó que al determinarse que la señora Marleny Naboyán del Castillo era empleada pública, no podía accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que, las súplicas están encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales derivadas de un contrato de trabajo y como se presentó solución de continuidad al momento de la escisión, todas las acreencias laborales reclamadas con la demanda, causadas hasta el 25 de junio de 2003, se encuentran cobijadas por la prescripción, porque la reclamación administrativa de estos derechos se presentó el 24 de noviembre de «200(si3c) »[2 006], cuando ya se había

consumado el trienio prescriptivo, según lo consagrado en el

SCLAJPT-10 V.00

12 Radicación n. º 63250 artículo 151 del CPTSS, en concordancia con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, los que se estudiarán de manera conjunta, toda vez que contienen similar proposición jurídica, y persiguen el mismo fin. El recurso extraordinario recibió réplica de Colpensiones, pero mediante auto del 29 de octubre de 2014, se dejó sin efectos la personería de los doctores Jaime Cerón Coral y Rafael Méndez Arango, por cuanto en este asunto es el ISS el ente demandado en calidad de empleador y quien otorgó el poder para la oposición fue el representante legal de Colpensiones º 56 del cuaderno de la Corte). (f.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violar la ley

13

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 63250 sustancial, por la vía indirecta en relación a los artículos: 143 del CST, 5 de la Ley 6 de 1945, en relación con los artículos 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 16, 19, 20, 21, del CST y 53 de la CN.

El casacionista destaca que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho que lo llevaron a violar las normas sustanciales que reseñó en la proposición jurídica. a) No dar por demostrado estándola, que la demandante sí ingresó a laborar con el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALCLINICA RAFAEL URIBE URIBE de Cali, a partir del día 27 de febrero de 1995 haciendo reemplazos de días y meses y posteriormente a partir del día 4 de enero de 1996 la entidad le hizo contratos por 6 meses, repitiéndose o prorrogándose cada 6 meses sin ruptura; que a partir del día 8 de abril de 1997 la desvincularon simbólicamente por cambio en la denominación de los cargos, pues, de ayudante de enfermería, en adelante la denominaron Auxiliar de Servicios Asistenciales, sin cesación de la prestación de sus servicios personales, le elaboraron un nuevo contrato con la denominación del nuevo cargo, es decir, no hubo ruptura del contrato, aclarando que siempre sus contratos fueron de prestación de servicios personales, durante más de 1 O años continuos. b) No dar por demostrado estándola, que con el testimonio de las señoras ROSALBA JIMENEZ TRUJILLO e ISABEL SALINAS A VILA quedo probado que la demandante MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO estuvo vinculada al ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, desde el día 2 7 de febrero de 1995 hasta el año 201 O, los últimos con una Cooperativa por orden del ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali.

e) No dar por demostrado estándola, que los derechos laborales reclamados por mi prohijada MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO, no han prescripto, por cuanto ella nunca fue desvinculada del ISS, mi poderdante cuando efectuó reclamación por escrito y demandó a su empleadora estaba laborando con el ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, la ESE ANTONIO NARIÑO y con la OTA Prestadores de Servicios Profesionales, por orden del ISSS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, por sustitución de contratos, sucesivos sin ruptura de los mismos. Los derechos laborales prescriben en tres años después de su desvinculación laboral. Manifiesta que los anteriores errores fueron cometidos

SCLAJPT-10 V.00

14 Radicación n.º 63250 por el ad quem por mala apreciación de las pruebas que enlista a continuación, a las que les restó el valor probatorio pertinente: Lasc eifrictacioyn ecso ntradteo psr esótna dcei sezrczovs profesionaallleesg caodnlo asd eman; dpaue, msir epresentada nol otse ían tod, opsotra rlza ón ses olói ecnil tad emansdea allegcaorlnaa cn o nteósntd aelc adi emanyde ar lafa in aliddea d laIn speónc cJuidic, ipaalrdae mostlraca orn tinudield aad presótnad cesile rvdiecm iiro e preseanlItS aSdCaíln icRaafa el UribUeri bdee C a, liininterrumpDiedi agmuemanaltn ee.rm ai

represeAnLtLGaEOd cao lna d emanudnaa csu anatgaesn ddaes trajbooa p lanidletl muaoss d et rajb,o adondfigeu rlaas eñora MARLEYN NABOYAND ELC ASILTL,O hacietnmudoosl aborales enfe chaqsu en of iguraennl opso codso cumen(tcoosn t) ratos o aportcanod loads e man; edsatpalsa nidletl muaoss agenddaes trajbosa ea portcaorlnoaf nin aliddeafo dr talleacpser ro bzaasn del ar elóancl iabo, proalrla r ealiddeacldo ntrdaett roaj boca on elIS SCílnicRaafa eUlr ibUrei bdeeC ali. A continuación, reseña las siguientes pruebas que el Tribunal dejó de apreciar: Not uveonc uenptoacr u anntiso iq uiesrera fei rói alt estidmeo nio lasseñ oraRsO SABLA JIMÉNEZ TRUJILLOe ISABELS AILNAS Á VILAq uienceosn tunntdeemecnotcneo nocimdiece anst, paoo r cuanfuteoorn c ontempocroámnñpeeaarsad set rajboexa presaron quel ad emandaMAnRtLeE YN NABOYAND ELC ASILTLOe stuvo vincuallIaS dS-a C ílnicRaafa eUlr ibUrei bdee C a,l diesdeeldí a 27 defe bredreo1 9 95 hastealañ o2 010, loúsl timcoosnu na Cooperpaotorir vdade enISl SCílnicRaafa eUlri bUer ibdeeC a,l i

loq ufeu ec orrobpoorlraa dg oe rednetl eaC TAP restaddeo res ServiPcorfieossi onales. Considera que la colegiatura «no busco la verdad procesal, para establecer la continuidad de los extremos laborales que se manifestaron en la demanda, siendo corroborada por las testigos, en lugar de buscar la verdad, decretando la prueba de Inspección Judicial solicitada o pruebas de oficio, insensiblemente, niega esa posibilidad».

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n. º 63250 Además, indica que «No aprecia la Sala las pruebas y documentales como son las certificaciones contratos o aportados con la demanda y la agenda relación de tumos de documentos en los que trabajo aportadas con la demanda», se reseñan periodos laborados de la actora, los cuales no están certificados ni constan en las copias de los referidos contratos, lo que demuestra que efectivamente la demandante laboró con la accionada, «desde la fecha que consta en la demanda, la que fuera corroborada por las testigos». Arguye que como se encuentran «probados los errores señalados con los documentos auténticos, se abre la posibilidad de examinar, que con la prueba de inspección judicial decretada, pero no llevada a cabo confa rme fue solicitada, es decir, no se exhibieron los documentos solicitados en la demanda para la inspección judicial se habría corroborado los extremos laborales ininterrumpido, cuál era la finalidad de dicha prueba, ayudando a probar los

inconmensurables errores cometidos por el Tribunal de pues con estos se demostraba que efectivamente instancia», la demandante laboró con el ISSClínica Rafael Uribe Uribe de Cali, desde el día 27 de febrero de 1995 hasta el año 201 O , desempeñándose como Auxiliar de Servicios Asistenciales, en la modalidad de contratación civil o de prestación de servicios, simulando la vinculación laboral. Concluye que con los testimonios de las señoras ROSALBA JIMÉNEZ TRUJILLO e ISABEL SALINAS ÁVILA ' quedó demostrada la relación laboral de MARLENY

SCLAJPT-10 V.DO 16

Radicación n.º 63250 NABOYAN DEL CASTILLO con el Instituto de Seguro Social­ Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, y con la ESE Antonio Nariño, «por sucesión de contrato, desde el día 27 de febrero de 1995 hasta el año 201 O». VII.RÉ PLICA La entidad Colpensiones presentó réplica, la que de conformidad con la providencia visible a folio 56 del cuaderno de la Corte, no será tenida en cuenta, toda vez que se desconoció el reconocimiento de personería al doctor Rafael Méndez Arango, quien suscribió la oposición, por cuanto quien otorgó el poder fue el representante legal de la citada entidad y no el Instituto de Seguros Sociales, quien fue demandado en calidad de empleador. VIIIC.A RGOS EGUNDO La casacionista reitera la proposición jurídica del cargo anterior con la acusación de que se orienta el cargo por vía

indirecta, «a causa de aplicación errónea del Decreto 1 750 de 26 de junio de 2003». Como error de hecho acusa que el Tribunal incurrió en «No dar por demostrado estándola, que con los más de 1 O años continuos que laboró la demandante con el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALCLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE de Cali, se cumplieron los tres requisitos esenciales del contrato de trabajo, cuales son: Prestación personal del servicio, salario comor eitbrucidóenls ervicpireos tayd ol ac ontinuada 17

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 63250 lo que conlleva la existencia del subodrinciaóne,n troet r,o s» contrato realidad. Sostiene que la demostración de la existencia del contrato realidad discutido cobra fuerza con la respuesta a la demanda ofrecida por la ESE Antonio Na riño cuando señala que «nol eco nstalno hse chosd el am imsay a rgumenta es admeásq,u es ib ienc ierltoots ar bjaadeosrd eIlS Sp asaorn sins oulciónd ec ontinuiad laadE . S.E.A ntonNiaori ñol,a demandaen ntop etrencíea a lap lanta dep esronayl p orl o motivo por el cual tantnoo s ucedilóo m imso cone lla», considera que el aplicó una norma erróneamente, el adq ume Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, «en claro decsonocimiendteol asn omrasl abaolreaspl ciabelsa lc aso

enc oncreto. » Como fundamento de su ataque dice que el Decreto 1750 de junio 26 de 2003, no es aplicable al caso deb atido, porque la actora , «duranttoed asu vidal aborcoanll ademandadnaun ca tuveol e stuastd ee mpleadae ne lIS SClíncia RafaelUr ibeUr ibed eC ail ESE Antoon Niari,ñ o» presupuesto por el que solicitó en el libelo introductor el reconocimiento de las acreencias laborales, mediante la realidad del contrato de trabajo, «debidao q uec ons u prestcianó des ercviiosa lIS SClíncia RafaelUr ibeUr ibed e CailESE AntoonN iariñod,u arnetm ásd e1 O añocso nitnu,o s se bajol ad enmoincainó dec ontratciov ,i lcumplenl ost res requitsoise secinaldeesu nc ontradteot rajboa,cu aelss o:n La prestación personal del servicio, la continuada subordicniaón y en y uns aalrioc omo retirbuciódne s ut arbjaoe,n troert os»

SCLAJPT-10 V.00

18 Radicación n.º 63250 respaldo de lo argüido cita la sentencia CC-T556 de 2011. Argumenta que si la señora Marleny Naboyan del Castillo se hubiera considerado ((empleada del ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, son claros los artículo 16 y 1 7 del Decreto 1 750 de 2003, en cuanto que al escindirse el ISS y pasar sin solución de continuidad los trabajadores,

conservarían su estatus de trabajador oficial», conllevando ello a « no hace parte de la planta de personal directivo sino de servicios generales (Auxiliar de enfermería))), habida cuenta que la demandante no tuvo variación en su contratación, ((después del decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindió el ISS y crearon la ESE Antonio Nariño, pasó sin solución de continuidad, con la misma llamada contratación civil, sin grado o categoría y escala salarial)). Advierte que la demandante, después del citado decreto que escindió el instituto y creó la ESE Antonio Nariño, continuó con la contratación civil, en consecuencia, no fue vinculada a la planta de personal, como lo establece el artículo precedente, por tanto, nunca tuvo la calidad de empleada, pero si la exigencia de tal, pues cumplía horario laboral, le imponían sanciones disciplinarias y obedecía órdenes de sus jefes inmediatos.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la ESE Antonio Nariño, entidad donde la actora prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales, es una empresa

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.º 63250 social del Estado, razon por la cual al ser dicho establecimiento una entidad pública descentralizada, la naturaleza jurídica del cargo de la demandant e era también pública, porque no se encontraba dentro de las excepciones que contiene el Decreto 1750 de 2003. Puntualizó el ad quem que la demandante mantuvo vínculo con el ISS hasta el 19 de noviembre de 2002 y que entre esta data al 23 de agosto de 2003 no acreditó vínculo

alguno. En relación con la ESE Antonio Nariño dijo que en esta entidad la accionante no desarrolló las mismas funciones que desempeñó en el Instituto demandado, por tanto, ostentó la calidad de em