CSJ - SL2957-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2957-2023 Radicación n.° 96571 Acta 44 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) La Corte decide el recurso de casación presentado por SALUD TOTAL EPS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta MAROLY ANDREA DUARTE SOLANO en contra de la recurrente y de MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S.

I. ANTECEDENTES Maroly Andrea Duarte Solano promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre el 20 de junio de 2017 y el 31 de agosto de 2018 celebró un contrato «ficto» de trabajo con Medicall Talento Humano SAS, con el objeto de prestar servicios personales a favor de Salud Total EPS S.

A.; que dicha vinculación en verdad fue pactada con Salud

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Radicación n.° 96571 Total EPS S. A. y que Medicall Talento Humano SAS obró como simple intermediaria, por lo que esta última debe responder solidariamente; que el 31 de agosto de 2018 operó un despido colectivo; que la terminación de su contrato es ineficaz y que el auxilio de vivienda es constitutivo de factor salarial. En virtud de lo anterior, solicitó condenar a Salud Total EPS S. A., y solidariamente a Medicall Talento Humano SAS, a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de la

terminación del contrato y pagar los salarios, prestaciones sociales y vacaciones dejados de percibir desde el despido hasta que se haga efectivo el reintegro; reajustar los aportes a seguridad social y las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación de trabajo, teniendo en cuenta el salario base real devengado; pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y las costas procesales. Como pretensiones subsidiarias de primer nivel reclamó el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, la indemnización moratoria por el pago deficitario de las prestaciones sociales, así como la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que se condene solidariamente a Medicall Talento Humano SAS, por haber fungido como simple intermediaria y se ordene el pago de las costas procesales. En un segundo nivel de pretensiones subsidiarias pidió que se declare que el 20 de junio de 2017 celebró un contrato

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Radicación n.° 96571 de trabajo con Medicall Talento Humano SAS y que Salud Total EPS S. A. es solidariamente responsable de las obligaciones laborales derivadas de este convenio, en su calidad de beneficiaria del servicio. Las demás pretensiones declarativas son idénticas a las principales, y en virtud de todas ellas pidió ordenar a Medicall Talento Humano SAS y solidariamente a Salud Total EPS S. A. a reconocer y pagar las mismas condenas reclamadas de manera principal. Para sustentar la demanda, indicó que el 11 de diciembre de 2013, Medicall Talento Humano SAS se

constituyó como persona jurídica y empresa de servicios temporales celebrando un contrato civil y/o comercial de suministro de personal con Salud Total ESP S. A. El 20 de junio de 2017, la actora y Medicall Talento Humano SAS convinieron un contrato de trabajo para laborar como médico UUBC en la Clínica Bucaramanga con la siguiente remuneración periódica: Año salario auxilio de vivienda 2017 $3.037.350 $1.012.450 2018 $3.199.550 $1.012.450 Explicó que sus servicios los dio en favor y en desarrollo del giro ordinario de los negocios de Salud Total EPS S. A., sociedad que era dueña o arrendataria de las instalaciones donde laboró, así como de los elementos de cómputo, camillas e insumos hospitalarios. Esta demandada suministraba la dotación y uniformes con el logo de esa EPS y ejercía continuamente la subordinación por medio de sus

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Radicación n.° 96571 representantes, quienes fijaban turnos y establecían el manual de bioseguridad que se debía cumplir. Agregó que el 31 de agosto de 2018, Salud Total EPS S.

A. a través de Medicall Talento Humano SAS, dio por terminado el vínculo laboral de manera unilateral y sin justa causa calificada por el Ministerio del Trabajo de más de 60 trabajadores, incluida ella.

Medicall Talento Humano SAS respondió la demanda con oposición a lo pretendido. En relación con los hechos aceptó el cargo desempeñado, de los demás afirmó que no eran ciertos. Explicó que, durante la vigencia de la relación

de trabajo con la actora, esta prestó sus servicios personales como médico UUBC y esta sociedad ejerció la facultad del ius variandi frente al direccionamiento de las actividades según las políticas procedimientos y reglamentos de Medicall Talento Humano SAS, el horario de trabajo, los procedimientos disciplinarios, permisos y licencias no remuneradas y la aprobación de vacaciones. Aclaró que Salud Total EPS S. A. no realizó actos de subordinación y, por ende, no hubo intermediación laboral. Agregó que, en su calidad de empleadora, reconoció y pagó todos los salarios y prestaciones causadas según el contrato de trabajo y la legislación laboral. Dijo que en virtud del artículo 128 del CST, las partes, de manera libre y voluntaria, acordaron un auxilio extralegal no constitutivo de salario, dado que no retribuía directamente el servicio.

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Radicación n.° 96571 Planteó las excepciones de mérito que denominó falta de causa sustantiva para la acción, inexistencia de despido colectivo, improcedencia del reintegro de la trabajadora, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago y compensación. Al dar respuesta a la demanda, Salud Total EPS S. A. se opuso a lo pretendido en su contra y frente a los hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa expuso que con Medicall Talento Humano SAS celebró un contrato de mandato con representación, en virtud del cual, le encargó la administración de los procesos y/o subprocesos asistenciales con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, y con sus propios medios,

equipos, insumos y personal. Precisó que no fue empleadora de la actora y no participó ni tuvo injerencia en su proceso de selección, suscripción del contrato de trabajo, asignación del cargo, funciones, horarios, salarios y beneficios no constitutivos de salario, en la coordinación de instrucciones en cuanto al tiempo, modo y lugar de ejecución de la labor ni en las acciones disciplinarias, pues todo ello era competencia de Medicall Talento Humano SAS y así lo hizo. Propuso las excepciones que denominó inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia del despido colectivo e imposibilidad de reintegro, ausencia de solidaridad, cobro de

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Radicación n.° 96571 lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, prescripción, compensación y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia dictada el 10 de noviembre de 2020, resolvió: PRIMERO. DECLARAR que entre la señora Maroly Andrea Duarte Solano y Medicall Talento Humano S.A.S., existió un contrato de trabajo a término indefinido, los extremos temporales se desarrollaron entre el 20 de junio del 2017 al 31 de agosto del

2018. SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano SAS. TERCERO. DECLARAR como solidariamente responsable a Salud Total EPS S. A. del pago de las condenas con cargo a la empresa Medicall Talento Humano S.A.S., impuestas a favor de

la señora Maroly Andrea Duarte Solano. CUARTO. CONDENAR a Medicall Talento Humano SAS, al pago a favor de la señora Maroly Andrea Duarte Solano por los conceptos diferentes a las prestaciones sociales y vacaciones; así mismo, que por concepto de reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa que se debieron percibir con base en el salario real debidamente indexados, con fundamento en que el valor del incentivo de vivienda o el auxilio de vivienda sí tiene incidencia salarial y para efectos, estas sumas son indexadas a la fecha:  Por concepto de cesantías, un total actualizado a la fecha de $2.977.894.  Por concepto de intereses a las cesantías $268.150.  Por concepto de prima de servicios $2.606.556.  Por concepto de vacaciones $838.066.  Por concepto de indemnización por despido sin justa causa $1.145.418. QUINTO. CONDENAR a Medicall Talento Humano SAS, en favor de la extrabajadora Malory Andrea Duarte Solano el mayor valor de los aportes a pensiones causadas entre el 20 de junio de 2017 al 31 de agosto de 2018, teniendo en cuenta como

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Radicación n.° 96571 reliquidación para el ingreso base de cotización (IBL) la inclusión del auxilio de vivienda, el cual se hará efectuado mes a mes por cada uno d ellos ciclos, teniendo en cuenta el incentivo o el auxilio de vivienda válido para cada uno de los aspectos. SEXTO. ABSOLVER a Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano SAS de las demás pretensiones formuladas en su contra

por la señora Malory Andrea Duarte Solano, conforme a la motivación. SÉPTIMO. CONDENAR en costas a Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano S.A.S […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, conoció los recursos de apelación de la parte actora, de Salud Total EPS S. A. y de Medicall Talento Humano SAS, y mediante decisión proferida el 27 de mayo de 2022 resolvió: PRIMERO: REVOCAR y MODIFICAR la sentencia apelada de

fecha, origen y antecedentes reseñados, así: a) Se REVOCA el ordinal 1°, el cual quedará así: “(…) PRIMERO: DECLARAR que entre MAROLY ANDREA DUARTE SOLANO y SALUD TOTAL EPS-S S.A., existió un contrato de trabajo, a término indefinido, con extremos entre el 20 de junio de 2017 y el 31 de agosto de 2018, por lo expuesto en la motiva. b): Se MODIFICA el ordinal 2°, el cual quedará así: SEGUNDO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS-S S.A. a reconocer y pagar a favor de entre MAROLY ANDREA DUARTE SOLANO, por concepto de sanción por no consignación del auxilio de cesantías prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990, la suma $26.593.621, y a título de sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, la suma de $101.086.800, por lo dos (2) primeros años. Y a partir del mes veinticinco (25), es decir, desde

el 1 de septiembre del 2020, hasta cuando se produzca la cancelación de las prestaciones debidas –cesantías y primas de servicios-, la empresa demandada deberá pagar al demandante intereses moratorios según tasas máximas para créditos de libre asignación, certificadas por la Superintendencia Financiera.

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Radicación n.° 96571 c) Se MODIFICA el ordinal 3°, el cual quedará así: TERCERO: DECLARAR que MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. es solidariamente responsable por las condenas impuestas en esta sentencia, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: COSTAS en la instancia, a cargo de la parte demandada vencida en la instancia. […] Precisó que le correspondía determinar: i) cuál de las demandadas fungió realmente como empleadora de la actora; ii) si el denominado auxilio de vivienda tenía carácter salarial o no, y establecido lo anterior, iii) si procedía reliquidar las condenas impuestas en primer grado; iv) si se acreditó el despido colectivo; v) si había lugar a las indemnizaciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 y; vi) si Salud Total EPS era solidariamente responsable de las condenas a cargo de Medicall Talento Humano SAS.

Indicó que del análisis conjunto de las pruebas allegadas se podía concluir que: i) el verdadero empleador fue Salud Total EPS S. A.; ii) el auxilio de vivienda constituía salario, tal como lo declaró el a quo; iii) la parte actora no

presentó reparo específico en cuanto a los cálculos de las condenas realizados en primer grado, por lo que no ordenaría reliquidar las prestaciones; iv) era viable imponer las indemnizaciones moratorias pretendidas y v) Medicall Talento Humano SAS era solidariamente responsable. Las anteriores conclusiones las fundamentó en los siguientes argumentos:

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Verdadero empleador: Explicó que el servicio de outsourcing o tercerización, más que una ficción jurídica propiamente dicha, era una técnica comercial que consistía en transferir a terceros ciertas actividades complementarias que no hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa, con la finalidad de reservarse solamente aquellas en las cuales es verdaderamente eficiente, para así especializarse y fortalecerse en el mercado.

En este caso, en el contrato de mandato con representación y su anexo 1, celebrado entre las demandas se encomendó a la contratista o mandataria el manejo y administración de los procesos y/o subprocesos asistenciales, gestión humana y procesos conexos, para ejecutarlos de manera independiente, con sus propios medios, equipos, insumos y personal y en su cláusula segunda se describió el proceso asistencial que se contrató con Medicall Talento Humano SAS. Y aunque esas empresas pretendieron hacer ver que este proceso era ajeno al objeto de la EPS, es evidente «de bulto», que es inherente, propio e indelegable en terceros, salvo que no se cuente con el personal suficiente «para satisfacer la demanda, en los procesos tercerizados, causa que en autos no se acreditó».

Resaltó que, además, Salud Total EPS S. A. sí tenía injerencia en la ejecución del «contrato» y que éste no se desarrolló de manera autónoma, pues dicha EPS era quien suministraba todos los elementos, insumos, equipos necesarios para cumplir con los subprocesos (numeral 4 cláusula séptima). Además, su objeto social, según el

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Radicación n.° 96571 certificado de existencia y representación legal, era organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del POS, actividad que corresponde a las previsiones de los artículos 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y en específico a la función propia de las entidades promotoras de salud según el artículo 179 de este estatuto legal. Mencionó que en su interrogatorio de parte el representante legal de Salud Total EPS S. A. afirmó que el contrato estuvo vigente entre 2017 y 2018, que se ejecutaba en el piso quinto de la Clínica Bucaramanga, que su representada contaba con la tenencia de ese inmueble en virtud de un arrendamiento y que suministraba los elementos, equipos, computadores, mobiliario y medicamentos a través de su proveedor Audifarma. Así, concluyó que se había desnaturalizado el contrato de outsourcing, dado que el proceso tercerizado correspondía al giro ordinario de los negocios de la EPS demandada, sin que se atendieran los parámetros de la Circular Externa 067 de 2010. Adujo que este tipo de circulares de la Superintendencia de Salud, no tienen fuerza de ley ni efectos vinculantes, salvo

disposición expresa. Aclaró que se trata de un documento que, por ser emitido por la Superintendencia de Salud adscrita al Ministerio del mismo ramo, tiene la naturaleza de acto administrativo. Que según lo previsto en los artículos 3 del Decreto 1485 de 1994, 56 de la Ley 715 de 2001, 6 del Decreto 1011 de 2006, 58 de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la

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Radicación n.° 96571 Resolución 2003 de 2014, los procesos y subprocesos entregados o tercerizados mediante contrato de mandato no eran válidos porque Medicall Talento Humano SAS no estaba registrada ni habilitada como prestadora de servicios de salud, y su operación no estaba sujeta al aval de la mandante, sino de la autoridad prevista por la ley para tal fin. En los anteriores términos, concluyó que la verdadera empleadora fue Salud Total EPS S. A. Carácter salarial del auxilio de vivienda: Afirmó que según la ley y la jurisprudencia los pagos que se perciben en el marco del contrato de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestre que son ocasionales, que se han cubierto por mera liberalidad o que no remuneran los servicios prestados. Además, un factor salarial mantendrá tal naturaleza si cumple las previsiones legales para ello, aun cuando exista estipulación de las partes en contrario. Esto porque la realidad prima sobre las formas y la naturaleza salarial proviene de lo indicado en el artículo 127 del CST, lo cual no puede ser desconocido. Destacó que en el parágrafo primero de la cláusula

tercera del contrato de trabajo se estableció el pago de un incentivo o «auxilio de alimentación extralegal», y se pactó que no constituiría factor prestacional para ningún efecto y por ende no se tendría en cuenta como base para la liquidación de acreencias laborales. Y en los comprobantes de nómina para los meses de junio a diciembre de 2017 y enero y agosto de 2018, se registró el pago de un rubro denominado «auxilio de vivienda no prestacional».

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Radicación n.° 96571 Dijo que al comparar estos dos medios de prueba no coincidían los conceptos reconocidos y cancelados, pues en el contrato se alude a un auxilio de alimentación y en los comprobantes a un auxilio de vivienda, lo que generaba incertidumbre en cuanto a la razón por la cual el empleador reconocía este rubro. Ello, además, desvirtuaba lo dicho por los testigos, dado que el cambio de denominación del rubro discutido mostraba que podía ser utilizado para remunerar otros conceptos, entre ellos la prestación del servicio, lo que explicaba el pago completo en la nómina a pesar de haber laborado un número menor de días. En esa medida consideró que la cláusula contractual suscrita por las partes era ineficaz, es decir, que la exclusión salarial allí prevista no tenía efecto. Así, concluyó que el denominado «auxilio de vivienda» devengado por la actora de manera continua, mensual e ininterrumpida sí tenía carácter salarial, por lo que debía incluirse para liquidar las prestaciones laborales y aportes como lo expresó el a quo.

Reliquidación de prestaciones efectuada por el Juez de primer grado: Precisó que en el recurso de apelación no se formuló un reparo específico en cuanto al cálculo de las condenas impuestas en primera instancia, razón por la cual no era posible revisarlas oficiosamente.

Despido colectivo: Explicó que según el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, es necesario acreditar los

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Radicación n.° 96571 despidos, el número total de estos y el porcentaje de los realizados durante seis meses. Sin embargo, en el proceso no se acreditaron tales supuestos. Además, según las declaraciones rendidas, Medicall Talento Humano SAS tiene más de 7000 empleados, de ahí que terminar el contrato de 60 personas no se acerca al porcentaje requerido para calificar los despidos como colectivos. Agregó que en el certificado de existencia y representación legal de la EPS accionada no se registra el número de trabajadores, por lo que no era posible concluir que la terminación del contrato de la actora se enmarcara en la norma antes mencionada. Por esta razón no se atendían las pretensiones consecuenciales al despido colectivo.

Indemnización moratoria: Señaló que la aplicación de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no es automática, pues en cada proceso se debe analizar si la conducta morosa del empleador estuvo sustentada en razonamientos que, aunque reprochables, fueran atendibles y justificables en la medida en que le generaron el convencimiento de que no adeudaba acreencias laborales, lo que evidenciaría un proceder de buena fe. En esa medida,

estudiaría el móvil de la conducta patronal, y si existió una razón atendible para ello. Al respecto encontró que a la terminación de cada contrato la demandada pagó a la actora las prestaciones sociales y vacaciones causadas; empero, tales acreencias fueron reconocidas con base en un salario inferior al realmente devengado, y aunque en principio podría alegarse

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Radicación n.° 96571 que la demandada tuvo la creencia de pagar lo que creyó deber, como lo consideró el a quo, no era factible acoger tal argumento, pues la contratación de externalización de los procesos quedó desvirtuada. Aclaró que el último salario devengado por la actora superó el mínimo legal, razón por la cual, la moratoria procedía por los dos primeros años y en adelante operarían los intereses moratorios. Con base en estos parámetros efectuó el cálculo de esta condena. Dijo que las cesantías causadas para el año 2017 fueron consignadas de manera incompleta, y como se probó «la desnaturalización del contrato de trabajo», también era condenaría a la sanción regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Solidaridad de Medicall Talento Humano SAS: Luego de recordar el texto del artículo 35 del CST, adujo que en este caso la referida demandada no fungió como verdadera empleadora, pues no ejerció el poder de sujeción propio de los vínculos subordinados; razón por la cual, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, debía concluirse que ostentó la calidad de tercero en la relación laboral, es

decir, de intermediario en los términos del numeral segundo de la mencionada disposición legal. Por tanto, esta demandada debía asumir la responsabilidad solidaria respecto de las condenas impuestas a Salud Total EPS S. A. Apoyó lo anterior en algunos apartes de las decisiones CSJ

SL4479-2020 y CSJ SL9552021.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Salud Total EPS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente formula el petitum de la casación en los siguientes términos: Se pretende con este recurso la casación de la sentencia impugnada en cuanto revocó parcialmente la decisión del a quo para declarar que el empleador de la demandante es Salud Total

S. A. Así mismo, en cuanto confirmó la conclusión de primera instancia en relación con el efecto salarial del auxilio de vivienda y en cuanto revocó la absolución frente a las condenas moratorias para en su lugar imponerlas. En sede de instancia, solicito que sea confirmado el fallo del a quo que tuvo como empleadora a Medicall Talento Humano y en cuanto absolvió por los conceptos moratorios pedido en la demanda, y revocado en cuanto tuvo como salario el auxilio reconocido a la actora con la consecuente orden de reajuste de las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes a la seguridad social.

En subsidio, solicito la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto, luego de revocar la sentencia de primer grado, impuso

las condenas por concepto de sanción moratoria en sus dos modalidades e intereses, para que en su lugar, en instancia, se confirme la decisión absolutoria del a quo sobre tales conceptos, de modo que se avale una absolución plena en relación con la sanción moratoria e intereses previstos en el artículo 65 del CST y la sanción por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y serán resueltos en su orden.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 23, 24, 34, 35, 127, 249, 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 22 de la Ley 100 de 1993, 2 del Decreto 583 de 2016 y 56 de la Ley 715 de 2001.

Precisa que en este cargo no se cuestiona la valoración del contrato de mandato ni su calificación como outsourcing; lo que se discute es la conclusión jurídica del colegiado en torno a la desnaturalización de este convenio, con fundamento en que «el servicio de outsourcing o tercerización, más que una ficción jurídica propiamente dicha, es una técnica comercial que consiste en transferir a terceros ciertas actividades complementarias que no hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa o ente». Advierte que tal conclusión es equivocada y aunque es cierto que Salud Total S. A. le delegó a Medicall Talento

Humano SAS varias funciones propias de su labor como entidad promotora de salud, tal circunstancia no desnaturaliza el contrato celebrado entre estas codemandadas. Contrario a lo considerado por el juzgador, el proceso de tercerización consiste en obtener el apoyo de un tercero para adelantar labores propias, centrales, complementarias o ajenas al giro ordinario de la actividad de la empresa.

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Radicación n.° 96571 Explica que el artículo 34 del CST prevé la posibilidad de acudir al contratista independiente para ejecutar actividades ajenas al giro de los negocios, pero también tareas conexas o complementarias a su actividad, caso en el cual se genera la solidaridad frente a las obligaciones laborales. Esta figura del contratista independiente es una de las modalidades de tercerización, sin que sea requisito para que se concrete legítimamente, que las labores encomendadas no hagan parte del giro ordinario del objeto de la empresa. Acudir a tal condicionamiento constituye un yerro jurídico del colegiado, toda vez que no está previsto legalmente. Resalta que es usual que las empresas acudan a terceros para cumplir tareas como transportar, comercializar productos, revisar y empacar, e incluso, la confección de ropa se confía a terceros ubicados en otros países. Afirma que el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, invocado por el Tribunal, brinda una gran amplitud a las EPS para cumplir con su misión de prestar los servicios de salud a la ciudadanía; norma que no prohíbe la tercerización a la que acudió la recurrente y que se convino en el contrato de mandato que suscribió con la codemandada. Es sabido que

los particulares, al contrario de los servidores públicos, pueden realizar válidamente todo aquello que no se encuentra expresamente prohibido. Expone además que, aunque las demandadas aludieron a la circular externa 062 de 2010 de la Superintendencia de

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Radicación n.° 96571 Salud, el Tribunal la rechazó por no estar contenida en una ley, pero no tuvo en cuenta que lo allí señalado refuerza la posibilidad de que un particular actúe válidamente siempre que su actuación no se encuentre prohibida. Así las cosas, señala que la conclusión en cuanto a que Salud Total EPS fungió como verdadera empleadora se deriva de un error jurídico en la definición de la figura de la tercerización, por lo que tampoco resulta acertada. Agrega que el hecho de haber utilizado los elementos pertenecientes a Salud Total EPS S. A. no desdibuja la condición de contratista que tenía Medicall Talento Humano SAS, dado que, en todo caso, asumió en su totalidad la gestión que le fue encomendada en los contratos comerciales. Refiere que en sede de instancia se podrá examinar que tanto el contrato de trabajo como sus posteriores modificaciones fueron suscritas con Medicall Talento Humano SAS, todos los pagos fueron realizados por esta empresa, quien además ejerció su poder disciplinario y pagó la liquidación final, actos propios de un verdadero empleador.

VII. RÉPLICA La demandante se opone a esta acusación. Refiere que para sustentar su reparo la recurrente parte de un argumento parcial del colegiado, como quiera que lo expuesto en la sentencia impugnada fue que los procesos tercerizados

eran inherentes a la recurrente e indelegables a terceros, salvo que no contare con personal propio suficiente para

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Radicación n.° 96571 satisfacer la demanda; y esta excepción no es tenida en cuenta al sustentar el cargo. En todo caso, advierte que la sentencia se fundó en la evidencia de que Salud Total EPS S.

A. tuvo injerencia directa en la ejecución del contrato de trabajo y que la mandataria no fue autónoma ni independiente.

También resalta que, según la jurisprudencia, la descentralización o tercerización es legal salvo cuando se utiliza con fines contrarios a la garantía de los derechos de los trabajadores, para deslaboralizar las relaciones, evitar la contratación directa y desmejorar su capacidad de acción individual o colectiva. Por tanto, convenios como el alegado por la recurrente se deben fundar en razones técnicas, objetivas y productivas que justifiquen la necesidad de externalizar las actividades, para que se presten a través de una estructura empresarial propia, autónoma y sin injerencia de la contratante o usuaria, so pena de que se advierta una intermediación ilegal, como aquí ocurre.

VIII. CONSIDERACIONES Atendiendo las consideraciones del juez colegiado y el cuestionamiento formulado por la recurrente, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal incurrió en error jurídico al concluir que, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, la ahora recurrente era la verdadera empleadora de la demandante, ya que, en este caso, la relación contractual entre las codemandadas no

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podía calificarse como un verdadero outsourcing o tercerización. Al respecto, es dable memorar que la conclusión sobre la desnaturalización del servicio de outsourcing a la que arribó el juez de la alzada, se fundó en dos premisas que constituyen la razón de su decisión: i) que los procesos tercerizados correspondían a actividades misionales de la sociedad, ahora recurrente, en atención a su calidad de empresa prestadora de servicios de salud y que ii) Medicall Talento Humano SAS carecía de autonomía e independencia para ejecutar el contrato de mandato con representación, pues no era ella, sino Salud Total EPS, quien proporcionaba todos los elementos, equipos, insumos, medicamentos e incluso las instalaciones físicas requeridos para desarrollar los procesos asistenciales. En esa medida, aunque es cierto que el colegiado inicialmente explicó que el servicio de outsourcing consiste en «transferir a terceros ciertas actividades complementarias que no hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa», para reservarse solamente aquellas en las cuales es verdaderamente eficiente, no fue solo este planteamiento el que condujo a determinar que se había desnaturalizado el contrato