CSJ - SL2958-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2958-2020 Radicación n.° 75682 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y ECOPETROL S. A. (como interviniente ad excludendum), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró HÉCTOR

GABRIEL VARGAS ESPINOZA y a COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES HÉCTOR GABRIEL VARGAS ESPINOZA llamó a juicio a

la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

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Radicación n.° 75682 PÚBLICO y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, con el fin de que se declarara que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad es válida y que la pensión que disfrutaba a cargo de ECOPETROL S. A. es compatible con la emisión del bono y la devolución de saldos a cargo de la administradora del RAIS. Como consecuencia solicitó que el MINISTERIO DE HACIENDA emitiera y cancelara el bono pensional tipo A, por las cotizaciones que realizó con empresas privadas al Instituto de los Seguros

Sociales a COLFONDOS y se ordenara a esta última a pagar la devolución de saldos, incluido el capital y los rendimientos financieros; requirió también, […] judicialmente a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS a pagar al señor HÉCTOR GABRIEL VARGAS ESPINOSA, los intereses moratorios liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, sobre el valor del retroactivo por los perjuicios ocasionados por la aplicación indebida de la ley, así como la demora y extemporaneidad en el reconocimiento de la prestación económica. Por último, solicitó un fallo extra y ultra petita, así como las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de marzo de 1949; que efectuó aportes al ISS, desde el 10 de octubre de 1972 hasta el 30 de junio de 1977 en forma interrumpida, para un total de 402 semanas; que el 5 de febrero de 2000, se afilió a COLFONDOS S. A., en el cual realizó unos aportes; que el 13 de junio de 2011, el analista de bono pensionales de la administradora de pensiones, informó que en la última liquidación expedida por la oficina de bonos pensionales -OBPdel MINISTERIO DE HACIENDA

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Radicación n.° 75682 Y CRÉDITO PÚBLICO, reporta un mensaje de advertencia

“BENEFICIARIO REGISTRADO CON INDICIO PENSIÓN NO ISS

INCOMPATIBLE CON BONO PENSIONAL”; que ECOPETROL

S. A. le reconoció pensión de jubilación, a partir del 30 de diciembre de 1999, de conformidad con los lineamientos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º del Decreto 807 de 1994 y el Acuerdo 001 de 1977 y por acreditar los requisitos del plan 70; que por Oficio del 11 de abril de 2012, informó que la emisión del bono era incompatible con la pensión de jubilación que le otorgó su ex empleador (f.° 54 al 66 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que los aportes realizados al ISS no se tuvieron en cuenta para financiar la pensión de ECOPETROL S. A., así como la respuesta dada al demandante, pero aclaró que la entidad estaba facultada para cobrar esa cuota parte, según el Decreto 876 de 1998, y entraría a financiar una porción de la pensión ya reconocida. Adujo que los pensionados de ECOPETROL S. A. no pueden afiliarse al RAIS, y menos con la intención de recibir una devolución de saldos, ya que resulta totalmente contrario a la normatividad de los empleados de dicha entidad pública. En su defensa, propuso la excepción previa de falta e indebida integración del contradictorio y, de mérito, las de invalidez de afiliación realizada por el demandante al régimen de ahorro individual, cobro de lo no debido; solicitar el

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Radicación n.° 75682

reconocimiento de un derecho pensional, en contra de la normatividad aplicable al caso y la genérica (f.° 81 al 87 ibídem). COLFONDOS S. A., en cuanto a las pretensiones no se opuso a la concerniente a la validez de la afiliación como tampoco a la compatibilidad del bono tipo A con la pensión de jubilación, del resto no las aceptó. En cuanto a los hechos admitió la solicitud de emisión de bono pensional, su respuesta, el reconocimiento prestacional por ECOPETROL

S. A. y las normas que utilizó para hacerlo. De las demás manifiesta que no eran ciertos.

Como medios exceptivos presentó; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; buena fe (f.° 87 al 97 ibídem). En audiencia de conciliación y decisión de excepciones previas del 21 de enero de 2014 se declaró probada la de indebida integración del contradictorio, por lo que se ordenó vincular a ECOPETROL S. A. como interviniente ad excludendum (Acta de audiencia y Cd a f.° 124 y 125 ejesdum). ECOPETROL S. A., al responder la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación; de los demás dijo no constarle.

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Radicación n.° 75682 Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y buena fe (f.° 181 al 192

del cuaderno principal) También intervino como ad excludendum y solicitó que se le transfiriera el bono pensional o cuotas partes, según el Decreto 876 de 1998. Adujo como hechos, que reconoció pensión de jubilación al actor en el mes de diciembre de 1999 por haber prestado servicios durante 22 años, 4 meses y 8 días a la edad de 50 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y dentro de lo previsto en el Decreto Reglamentario 807 de 1994 y el Acuerdo 001 de 1977 y que la prestación reconocida fue con el tiempo laborado a dicha entidad y no con lo aportado al ISS (f.° 242 a 257 ibídem). La NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO no se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, todos los aceptó. No presentó excepciones (f.° 259 al 263 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de julio de 2015 (Cd y Acta de audiencia a f.° 268 y 267 del cuaderno principal), resolvió:

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Radicación n.° 75682

PRIMERO: Condenar a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a emitir y cancelar el bono pensional tipo A, en nombre del señor HÉCTOR VARGAS ESPINOZA identificado con C.C. No. […] por las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales en

nombre del demandante por empleadores privados a la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS identificada con Nit. No. 800.149.496-2 en el cual el actor se encuentra válidamente afiliado - Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad-, en consecuencia condenar esta última sociedad a reconocer y pagar la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 lo que incluye el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros y el valor del bono pensional, para lo cual esta última deberá efectuar todos los trámites para la obtención de la [redención] anticipada del citado bono pensional TIPO A, en consideración a que la pensión de jubilación de Ecopetrol que disfruta el demandante no tuvo por fundamento el artículo 260 del C.S.T. sino el Acuerdo 01 de 1997 de esta sociedad ex empleadora y, por tanto, no se subsume en la previsión de pensión legal que indica el artículo 5° del Decreto 807 de 1994, lo que hace compatible la devolución de saldos y el bono pensional tipo referido con la pensión de jubilación reconocido por la sociedad Ecopetrol.

SEGUNDO: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones no incluidas en la presente sentencia elevadas tanto por el ciudadano demandante como por la sociedad Ecopetrol.

TERCERO: El Juez se declara relevado de manifestarse sobre las excepciones propuestas por las cuales se absuelve y no probadas en su contenido aquellas relacionas con las condenas del numeral primero de esta sentencia.

CUARTO: Costas a cargo de las demandadas, excepto de la sociedad Ecopetrol y a favor del ciudadano demandante, agencias

en derecho por valor de 5 salarios mínimos mensuales legales Vigentes en contra Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin agencias en derecho en contra de Colfondos S. A. y Ecopetrol toda vez que la negación del derecho pretendido no se originó propiamente en estas sociedades.

QUINTO: Se concederá el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el superior, si esta sentencia no fuera apelada por Nación

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SEXTO: Se aclara el numeral primero de la parte resolutiva en el sentido [de] que las cotizaciones efectuadas por las cuales se corresponde el bono pensional es al Instituto De Seguros Sociales y aquel deberá emitirse y cancelarse en nombre del ciudadano demandante a la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y

CESANTÍAS.

Se notifica en estrados.

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Radicación n.° 75682 Se adiciona la presente sentencia, en el numeral primero, este quedara del mismo tenor anteriormente expuesto en oralidad y terminara; que la orden de devolución de saldos queda limitada a que no se demuestre por parte de la sociedad Colfondos que el ciudadano demandante ostente un mejor derecho al momento en que se validó los tiempos en el bono pensional Tipo A y aquellos que se cotizo directamente ante la sociedad Colfondos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la alzada de la NACIÓN - MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y ECOPETROL, la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

a través de sentencia del 31 de marzo de 2016, confirmó la decisión de primer grado (Cd y Acta de audiencia f.° 273 al 274 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, establecer si la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad era válida y si la pensión de jubilación otorgada por ECOPETROL S. A. era de carácter legal o extralegal. Determinó como marco jurídico el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 807 de 1994 y las sentencias CC C416-1995 y CC C-173-1996. Manifestó, que ECOPETROL, mediante Oficio n.° 2685 del 10 de diciembre de 1999, reconoció la pensión de jubilación al demandante, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 807 de 1994 y el Acuerdo 001 de 1977; que el actor cotizó al Instituto de

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Radicación n.° 75682 Seguros Sociales 402.57 semanas, del 10 de octubre de 1973 al 1° de julio de 1981 y que el 15 de febrero de 2000 suscribió el formulario de vinculación a COLFONDOS S. A. Sostuvo, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagró las excepciones para la aplicación del sistema general de pensiones, en el que excluyó a los pensionados y trabajadores de ECOPETROL S. A. que se encontraban vinculados a la empresa antes del 1° de enero de 1994. No

obstante, indicó que la Corte Constitucional en sentencia CC C-416-1995 determinó que dichas excepciones buscaban proteger los beneficios que al momento habían sido reconocidos. Expuso, que los pensionados de ECOPETROL podían acceder al sistema general de pensiones, puesto que se encontraban exceptuados de dicho régimen más no excluidos, dándoles la posibilidad de acceder al mercado laboral después del reconocimiento de la pensión. Igualmente, aseguró que el demandante se afilió válidamente a COLFONDOS S. A. el 15 de febrero de 2000, bajo los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asentó, que la pensión de jubilación reconocida por ECOPETROL S. A. en diciembre de 1999, se otorgó de conformidad con los artículos 279 de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 807 de 1994 y el Acuerdo 001 de 1977, en la medida en que el demandante laboró por más de 22 años en la empresa y tenía 50 de edad. Asimismo, que en la providencia CC C-173-1996 la Corte Constitucional señaló

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Radicación n.° 75682 que las convenciones colectivas de trabajo existentes para los trabajadores y pensionados de ECOPETROL y el Acuerdo 001 de 1977 consagraban beneficios extralegales superiores a los del sistema general de pensiones, por lo que se justificaba su exclusión al sistema general de pensiones para lograr así la protección de los derechos adquiridos. Planteó, que el Decreto 807 de 1994 reglamentó

parcialmente el artículo 27 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que se permitiría la acumulación de los tiempos de servicios para los trabajadores vinculados a ECOPETROL antes del 1° de abril de 1994, que hubieran cotizado al ISS o prestados servicios a otra entidad del Estado, antes de su ingreso a la empresa, siempre y cuando dichas entidades trasladaran los bonos pensionales correspondientes (artículo 5°). Adujó, que la pensión de jubilación concedida al demandante es de carácter extralegal, puesto que no se cumplió con lo previsto en el artículo 5° del Decreto 807 de 1994, en razón de que la prestación se otorgó cuando el actor tenía 50 de edad y no 55 como lo exigía el artículo 260 del CST. En consecuencia, el bono pensional solicitado era compatible con la pensión de jubilación reconocida por

ECOPETROL S. A.

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Radicación n.° 75682

IV. RECURSO DE CASACIÓN (LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO) Interpuesto por la citada entidad, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque el fallo de primer grado y en su lugar, disponga la absolución de mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda […]» (f.°

(f.° 9 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudiará

junto con el recurso de ECOPETROL S. A., pues ambos se valen de similares argumentos y buscan el mismo objeto.

VI. CARGO ÚNICO Acusa, «la sentencia del Tribunal por vía directa, en el concepto de interpretación errónea respecto de los artículos 115 y 279 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 807 de 1994; y por infracción directa del artículo 5° del Decreto 807 de 1994».

Para la demostración del cargo, manifiesta que comparte las conclusiones fácticas de la decisión del Tribunal respecto a que HÉCTOR VARGAS ESPINOZA realizó

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Radicación n.° 75682 cotizaciones al ISS de 1973 al 1977, que ECOPETROL le reconoció la pensión de jubilación el 10 de septiembre de 1999 y que se vinculó a COLFONDOS S. A. el 15 de febrero de 2000. Acota, que no se podía reconocer la emisión, liquidación y pago del bono pensional tipo A, dado que el accionado no estaba válidamente afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues el aludido fue servidor de ECOPETROL y según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se encontraba expresamente exceptuado para afiliarse al RAIS. Resalta que el legislador integró los regímenes pensionales con la exclusión de algunos especiales, dentro de los cuales está el de ECOPETROL S. A., por lo que sus beneficiarios no pueden acogerse al sistema de la Ley 100 de 1993. Razona, que el ad quem aplicó los sistemas de

pensiones de manera indiscriminada, al no haber realizado una correcta interpretación del artículo 279 de la Ley 100 de

1993. Asimismo, desconoció la naturaleza y condiciones de los bonos pensionales, dispuestos en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, en el que se consagró que los traslados serán válidos y procedentes si se pretenda contribuir con el capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

Cuestiona la aplicación del artículo 5° del Decreto 807 de 1994, pues este ocurre cuando los vinculados a ECOPETROL antes de su ingreso a la empresa, hubieran realizado cotizaciones al ISS o prestados servicios al Estado,

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Radicación n.° 75682 dando lugar a la posibilidad de acumular ese tiempo o cotizaciones para acceder a la pensión de jubilación a cargo de ECOPETROL S. A. Además, expone que la prestación reconocida al accionado es de carácter legal, en razón del artículo 1° del Decreto 807 de 1994 y que su reconocimiento estuvo exceptuado por la Ley 100 de 1993, por lo que su vigencia conlleva al otorgamiento dicho carácter (f.° 9 a 13 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA El opositor critica en conjunto de las acusaciones de ambos recurrentes y expone que sus razonamientos no son contundentes para quebrar la sentencia atacada, pues el Juzgador no se equivocó al considerar que la pensión que devenga el demandante es de origen extralegal, razón por la cual es perfectamente compatible con la devolución de saldos

que prevé el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, a cargo de la administradora COLFONDOS S. A., máxime que se trata de empleadores del sector privado y que al no cuestionarse dichos aportes no se rompe los efectos legales de presunción y acierto del fallo impugnado (f.° 38 al 44 del cuaderno de la Corte).

VIII. RECURSO DE CASACIÓN (ECOPETROL

S. A.) Interpuesto por la citada empresa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case que la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la de primer grado. En sede de instancia busca la revocatoria de la providencia del a quo para que en su lugar se denieguen las pretensiones del libelo (f.° 29 del cuaderno de la Corte).

Para tales efectos formula un cargo, que fue replicado y se pasa a estudiar en conjunto con el cargo formulado por la

NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

X. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de haber violado por la vía directa, por concepto de interpretación errónea los artículos 16, 66 y 279 de la Ley 100 de 1993; 1°, 3°, y 5° del Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7° de la Ley 71 de 1988, 13, literal p, 16 y 66 de la Ley 100 de 1993.

Alega, que las pensiones reconocidas por ECOPETROL

S. A., tanto con base en Código Sustantivo del Trabajo como con fundamento en las estipulaciones extralegales, obedecen al imperativo legalmente atribuido de cubrir el riesgo de vejez de los trabajadores a su servicio, es decir que desde ese punto de vista tienen una causa y una justificación legal, tanto así que de esa forma lo estableció el artículo 1º del Decreto 807 de 1994.

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Radicación n.° 75682 Dice, que las pensiones reconocidas por dicha entidad, dentro del régimen exceptuado, tienen como fundamento jurídico el hecho de que ECOPETROL era legalmente responsable de las pensiones de cubrir el riesgo de vejez de sus trabajadores, de manera que todos los casos son legales. Agrega, que esa empresa petrolera tiene el deber de recibir bonos o cuotas partes, conforme a las pertinentes regulaciones, tal como se indicó en los artículos 3º y 5º del Decreto 804 de 1994, lo cual a su juicio lo entendió equivocadamente cuando de ella deriva que no es dable otorgarle el bono pensional causado por aportes anteriores efectuados al ISS. Argumenta, que el juzgador no tiene en cuenta; i) el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que regula la pensión por aportes y en el que al concederse por esa entidad dicha prestación necesita del bono pensional de las cotizaciones del ISS para que se financie y, ii) el artículo 3º del Decreto 876 de 1998, que faculta a ECOPETROL para cobrar el bono pensional o cuota parte. Indica, que al ser el régimen en el que estuvo el actor

exceptuado, según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no estaba autorizado para afiliarse y pertenecer a cualquiera de los regímenes pensionales de la ley y, consecuentemente adquirir beneficios de ambos sistemas, pues las prestaciones como la devolución de saldos y la pensión de jubilación ya reconocida son incompatibles.

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Radicación n.° 75682 Concluye que, según las disposiciones reguladora de la devolución de saldos el afiliado, […] puede reclamar los saldos aportados para financiar su pensión cuando quiera que se la hipótesis prevista en la norma, esto es, que puede escoger entre recibir esos saldos o perseverar para obtener la pensión y saldos. Los saldos son, entonces, un sucedáneo o substituto de la pensión y claro está que son incompatibles con esta, de modo que si el pensionado está pensionado mal puede resultar al propio tiempo beneficiado con una devolución de saldo, pues en la práctica ello implicaría un enriquecimiento injustificado (f.° 29 a 34 del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Cuestionan los cargos, en esencia, en que el Tribunal decidiera que, i) la pensión que le otorgó ECOPETROL al demandante es extra legal; ii) que la prestación de jubilación con la devolución de saldos es compatible; iii) que la afiliación que realizó el actor al régimen de ahorro individual es válida al ser parte del personal expresamente exceptuado, según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, iv) que ordenara la emisión y el pago del bono pensional tipo A, para que le

devuelvan los saldos contenidos en su cuenta individual. Por lo anterior le corresponde entonces a esta Corporación verificar si: i) se equivocó el Tribunal al no establecer que el actor, como pensionado de ECOPETROL, estaba exceptuado para afiliarse al régimen de ahorro individual y, en forma consiguiente, si la vinculación al RAIS es inválida por lo que no puede acarrear la emisión y pago de un bono tipo A; ii) si la pensión que recibe el actor por ECOPETROL S. A., es legal y, iii) si la pensión de jubilación junto con la devolución de saldos son compatibles y si era

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Radicación n.° 75682 menester que el bono pensional sea girado a su ex empleador y no a COLFONDOS. Debe tenerse en cuenta que no existe discusión entre las partes acerca de los siguientes hechos: i) que el actor prestó servicios a ECOPETROL S. A. hasta el 29 de diciembre de 1999, cuando había acumulado más de 22 años y cumplió 50 de edad el 17 de marzo del mismo año, pues nació el mismo día y mes de 1949; ii) que es pensionado por la misma entidad, a partir del 30 de diciembre de 1999 por los servicios prestados a ella y según el plan extralegal o convencional denominado 70 y, iii) cotizó al ISS 402,57 semanas entre el 10 de octubre de 1973 y 30 de abril de 1977, en forma discontinua, por sus servicios a la Fundación Universitaria INCCA de Colombia, G.M. de Colombia y Empresa Colombiana de Curtido S. A. (f.° 20 del cuaderno principal)

y, iv) se afilió a Colfondos el 15 de febrero de 2000. Visto lo previo, se pasa a estudiar cada uno de los temas planteados en ambos recursos extraordinarios, así: i) Validez de la afiliación al sistema general de pensiones. Como el actor se encuentra dentro de las excepciones del sistema general de pensiones, instituido por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para que se le apliquen las prerrogativas del régimen de pensiones que maneja la citada entidad, esto es, la pensión extralegal o convencional denominada plan 70, se cuestiona por la censura que el

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Radicación n.° 75682 pensionado no podía afiliarse al régimen de ahorro individual por estar excluido, argumento que no comparte esta Corporación, pues pese a la excepción como pensionado de ECOPETROL, el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, que contempla taxativamente quiénes están excluidos del régimen de ahorro individual, no los exime. En efecto, Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

Debe aclararse que, de conformidad con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro del radicado interno 2361, número único 11001-03-06-000-2017-00195-00, acerca de la naturaleza jurídica de ECOPETROL S. A. y el régimen laboral de sus trabajadores, expresó: (I) Naturaleza Jurídica de Ecopetrol - Régimen Laboral y Pensional aplicable a sus trabajadores.

A. Naturaleza Jurídica.

La Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, (hoy Ecopetrol S.A.), fue constituida mediante el Decreto 30 de 19513, adicionado por el Decreto 2027 de 19514, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, según autorización de la Ley 165 de 19485.

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Radicación n.° 75682 Posteriormente, fue transformada en una sociedad pública por acciones, del tipo de las sociedades anónimas, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto Ley 1760 de 2003 y, en tal carácter, estaba sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, de acuerdo con el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 19986. Luego, Ecopetrol se transformó en una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sujeta al régimen del derecho privado, según lo dispuesto por la Ley 1118 de 2006, artículo 67. Esta

transformación no operó de pleno derecho sino que quedó materializada una vez se adjudicaron a los particulares las acciones cuya emisión y colocación autorizó la ley, se hizo la reforma estatutaria según lo dispuesto por el artículo 167 del Código de Comercio y se elevó a escritura pública de conformidad con los artículos 110 y 158 del mismo código9. Es de anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil con anterioridad había hecho referencia a la naturaleza jurídica de Ecopetrol en diversos pronunciamientos, tanto en conceptos como al resolver conflictos de competencia10.

B. Régimen Laboral.

El régimen laboral es aquel que regula las relaciones entre empleadores y trabajadores, y como se manifestó en líneas anteriores, el régimen laboral de los trabajadores de la Empresa Colombiana de Petróleos se regía por el derecho privado (Código Sustantivo del Trabajo), de conformidad con lo establecido por el Decreto 2027 de 1951. Este régimen privado continuó con la expedición del Decreto Ley 1760 de 2003, al señalarse en el artículo 55 lo siguiente: “PLANTA DE PERSONAL ACTUAL. Los funcionarios de la planta de personal de la Empresa Colombiana de Petróleos -Empresa Industrial y Comercial del Estadovigente a la fecha de promulgación del presente decreto continuarán con sus contratos laborales, en las mismas condiciones en las que fueron suscritos". Transformada la naturaleza jurídica de Ecopetrol en sociedad de economía mixta, mediante la Ley 1118 de 2006, los servidores públicos pasaron a tener el carácter de trabajadores particulares bajo el entendido que el régimen laboral aplicable es el del derecho

privado: las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten11.

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Radicación n.° 75682 La reafirmación del régimen laboral de los trabajadores de Ecopetrol mediante la expedición de la Ley 1118 de 2006 obedeció a la necesidad del legislador de darle claridad a dicho régimen. Esto quedó planteado en los diferentes debates del proyecto de ley12. Es importante precisar que cuando la norma (artículo 7 de la Ley 1118 de 2006) hace referencia a que los servidores públicos de Ecopetrol pasan a tener el carácter de trabajadores particulares es para definir el régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo mas no a su condición de servidores públicos la cual conservan. Así lo señaló la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de la mencionada disposición: "(...) En efecto, contra lo que parece entender el demandante, en la disposición acusada no se está disponiendo que, al producirse el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., quienes laboran para la aludida empresa perderán su condición de servidores públicos para pasar a convertirse en trabajadores particulares. Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su

condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos. Significa lo anterior que la asignación del carácter de trabajadores particulares a los servidores públicos - para efectos de la aplicabilidad de las normas del Código Sustantivo de Trabajo y para asegurar la vigencia de las prerrogativas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos que puedan existir entre la entidad empleadora y sus trabajadores - resulta constitucionalmente admisible en la medida en que se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores y se asegure la plena observancia de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política. De otra parte, hay que tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y los estatutos de la empresa (Decretos 1209 de 1994 y 2933 de 1997), todas las pe