CSJ - SL2959-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2959-2021 Radicación n.° 76755 Acta 023 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso que le siguen ALFONSO LESMES VEGA, JAIME SANTACRUZ CAICEDO, JOSÉ MANUEL CÓRDOBA y DEMETRIO CUADRADO, al cual se vinculó a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y a COLFONDOS S.A.

I. ANTECEDENTES Los demandantes accionaron contra la Compañía Frutera de Sevilla LLC, para que se declare que entre ellos existieron sendos contratos de trabajo, en consecuencia, se condene a la pasiva «a situar en COLPENSIONES y a COLFONDOS, TÍTULO PENSIONAL para cada uno de mis

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Radicación n.° 76755 poderdantes, previo cálculo actuarial, por el periodo laborado y dejado de cotizar antes del régimen de seguridad social ley 100/93, y validar dichos periodos para efectos pensionales». Fundaron sus pretensiones en que prestaron sus servicios a la demandada mediante contratos a término indefinido, en la Vereda Casanova, Municipio de Turbo (Antioquia), así: Nombre Periodo Cargo Último salario Alfonso 10/03/1976Supervisor de zona $21.300,00

Lesmes 31/01/1983 Jaime 11/03/1978Electricista de $34.200,00 Santacruz 15/01/1984 Primera José 26/04/1973Soldador Cortador $34.200,00 Córdoba 24/05/1984 de Primera Demetrio 15/11/1974Ayudante de $21.540,00 Cuadrado 15/01/1984 Remolcador Afirmaron que eran beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre la accionada y Sinatraifrut; que todos los contratos fueron terminados de manera unilateral y sin justa causa; que la cobertura para amparar la seguridad social en los riesgos de IVM en la región de Urabá, por parte del ISS, hoy Colpensiones, inició en agosto de 1986; que la accionada no asumió ni trasladó el aprovisionamiento del cálculo actuarial al ISS, cuando a este se le arrogó esa obligación. La accionada, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones incoadas. En relación con los hechos, aceptó los extremos laborales de cada uno de los demandantes, aclarando que el del señor Cuadrado inició el 14 de noviembre de 1974, además, aceptó el tipo de contrato, el cargo, el último salario, y el lugar donde prestaron los

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Radicación n.° 76755 servicios. No aceptó que las relaciones hubieran terminado por despido injusto, y mencionó que no tenía obligación legal de hacer aprovisionamiento alguno. Presentó las excepciones que denominó: existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la

obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de interés jurídico de los demandantes, cosa juzgada y prescripción. Al proceso fueron vinculadas Colpensiones y Colfondos S.A., quienes contestaron la demanda así: Colpensiones, respecto a las pretensiones y los hechos, expuso que se atenía a lo que resultara probado. Presentó las excepciones que denominó: prescripción y, buena fe. Por su parte Colfondos S.A., manifestó que no se oponía a las pretensiones por no afectar sus intereses. Sobre los hechos acotó que no le constaba ninguno de ellos. Presentó las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, mediante fallo del 13 de junio de 2016, resolvió: PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre los señores ALFONSO LESMES VEGA, JAIME SANTACRUZ CAICEDO, JOSÉ MANUEL CÓRDOBA Y DEMETRIO CUADRADO, en calidad de

trabajadores y la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC

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Radicación n.° 76755 representada legalmente por el señor JUAN DIEGO TRUJILLO BOTERO, o por quien haga sus veces, en calidad de empleadora,

para el señor ALFONSO LESMES VEGA, desde el 10 de marzo de 1976 hasta el 31 de enero de 1983, para el señor JAIME SANTACRUZ CAICEDO, desde el 11 de marzo de 1978 hasta el 15 de enero de 1984, para el señor JOSÉ MANUEL CÓRDOBA, desde el 26 de abril de 1973 hasta el 24 de mayo de 1984, y para el señor DEMETRIO CUADRADO, desde el 14 de noviembre de 1974 hasta el 15 de enero de 1984, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada legalmente por JUAN DIEGO TRUJILLO BOTERO o por quien haga sus veces, a que emita y pague el Título Pensional a favor de los señores ALFONSO LESMES VEGA, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.050.683, JAIME SANTACRUZ CAICEDO, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.612508, JOSÉ MANUEL CÓRDOBA, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.792.966 y DEMETRIO CUADRADO, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.494.002, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el periodo comprendido para el señor ALFONSO LESMES VEGA, desde el 10 de marzo de 1976 hasta

el 31 de enero de 1983, para el señor JAIME SANTACRUZ CAICEDO, desde el 11 de marzo de 1978 hasta el 15 de enero de 1984, para el señor DEMETRIO CUADRADO, desde el 14 de noviembre de 1974 hasta el 15 de enero de 1984, con destino al fondo de pensiones COLPENSIONES y para el señor JOSÉ MANUEL CÓRDOBA, desde el 26 de abril de 1973 hasta el 24 de mayo de 1984, con destino al fondo de pensiones COLFONDOS S.A., tiempo total en que los trabajadores estuvieron laborando sin afiliación, última entidad a la que fueron afiliados los demandantes, entidad a la que le corresponderá coordinar con los afiliados la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada. […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, a través de proveído del 20 de septiembre de 2016, confirmó la decisión del a quo.

El juez plural, expuso que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, era aplicable al

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Radicación n.° 76755 caso, «porque si bien es cierto esta fue posterior al llamado a la inscripción al ISS, la pensión del actor (sic) se regirá por esta normatividad, en tanto es, con vigencia de este precepto que se causará el derecho». Adujo que, era válido conceder el título pensional, ya que se acreditó que los demandantes se vincularon a la

empleadora en el momento para el cual esta última tenía a su cargo el reconocimiento de las pensiones, y a partir del 1 de agosto de 1986, tenía la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS para subrogar en esa entidad el riesgo de vejez, «de modo que la subrogación solo se hacía efectiva con la afiliación, y en caso de omisión, las prestaciones propias del riesgo, entre ellas la pensión, seguirían a su cargo».

Acotó que: No obstante ello, es reiterado por la Sala que en este tipo de casos, cuando la afiliación no era una obligación, debe permitírsele al afiliado sumar el tiempo de servicio o las semanas cotizadas que tenía antes de que la afiliación fuera obligatoria, con el fin de acceder a una de las prestaciones que ofrece el régimen, como es la pensión de vejez o de jubilación, acumulación de tiempo que está regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que tiene plena aplicación en este caso como ya se dijo, razón por la cual es procedente la suma de tiempo de servicio de los demandantes, porque para entonces, la prestación pensional estaba a cargo de los empleadores, por lo que si bien, para dicha época no existía cobertura del ISS en el lugar donde los demandantes prestaron sus servicios, ello no es óbice para que los empleadores tengan la obligación de emitir el título pensional pues como se manifestó, dicha obligación tiene su fuente en el hecho de que para la época que no se efectuaron cotizaciones la sociedad demandada y todos los empleadores tenían a su cargo las prestaciones de índole pensional.

Se resalta, que no concierne que el tiempo en el cual el actor (sic)

laboró para la demandada no haya tenido la obligación de afiliarlo, ver sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 32922, con ponencia del doctor Eduardo López Villegas, donde se ilustra por parte de la alta corporación este tópico, pues si se tiene en cuenta que con ello se busca obtener una de las prestaciones que

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Radicación n.° 76755 ofrece el régimen, acumulación de tiempo que está regulada como se dijo, en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que estipula la procedencia de suma de tiempo de servicio de la prestación pensional cuando estaba a cargo del empleador se insiste, es pertinente exponer que los empleadores tenían desde la creación del ISS la obligación de hacer lo aprovisionamientos para cuando este instituto asumiera el riesgo, Ley 90 de 1946, sin embargo, se tiene que la manera de allegar los mismos, es por medio del reconocimiento del título pensional que en concordancia con todo lo traído a colación, debe darse desde la misma fecha en que inició la relación de trabajo, porque si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al fondo de pensiones por el tiempo de la relación laboral, durante ese lapso lo que hacía era asumir la prestación misma, de manera que, aunque subroga en el ISS, hoy Colpensiones, la obligación del pago mes a mes de la pensión por vejez, no puede quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta del empleador, y de la única manera que puede entrar a contribuir este último con el tiempo en que no se cotizó porque no estaba obligado, es con la

emisión de los denominados títulos pensionales, es decir, si la pensión continuara a cargo del empleador, tendría que tomarse todo el tiempo durante el cual perdure la relación de trabajo desde sus inicios, entonces, ¿por qué razón, si la prestación pasa a manos de una entidad del sistema de seguridad social en virtud de la subrogación que hizo el empleador, habría que dejar algún periodo por fuera? Se pregunta la Sala. Con ello se estaría vulnerando el derecho del trabajador a acceder a la pensión de vejez por no satisfacer los requisitos que el nuevo sistema de seguridad social le exige, o mejorar esta en el caso de que tenga semanas demás. Respecto a la nulidad parcial de la conciliación celebrada con el señor José Manuel Córdoba, mencionó que el juez primario la estudió de manera acertada cuando resolvió la excepción de cosa juzgada planteada por la demandada, y posteriormente arguyó: Ahora, en caso de discusión, considera la Sala que en virtud de las facultades extra y ultra petita, la juez podía haber estudiado la eficacia de la conciliación extra juicio por lo expuesto en los hechos de la demanda, en aras de garantizarle al demandante el derecho fundamental a la seguridad social y, por lo discutido y argumentado en la respuesta a la demanda. De otro lado, si se observa la conciliación extra juicio, militante a folios 154 y 155, no se concilió expresamente las cotizaciones a pensiones por el periodo laboral, por lo tanto, no es viable inferir con certeza que el cálculo actuarial pretendido en este

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proceso, hubiese sido materia del arreglo amigable que se está analizando. […] De otro lado, si tuviéramos por cierto que se conciliaron las cotizaciones a pensiones, la nulidad declarada parcialmente sobre dicho acto es acertada, pues no se puede pasar por alto que lo conciliado hacía nugatorio el acceso al derecho pensional de los demandantes, que como parte del régimen de seguridad social es un derecho fundamental, imprescriptible, irrenunciable e inconciliable, como expresamente lo prevé el artículo (sic) 2 del artículo 48 CN. El carácter irrenunciable de tal derecho al sentir de la Sala, impide que se pueda conciliar la pretensión que tiene por finalidad la satisfacción de la prestación pensional, así las cosas, no tiene sentido esta objeción por parte del accionado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la del a quo.

Con tal propósito, formula cuatro cargos que, aunque fueron replicados por Colpensiones, lo expuesto no constituye técnicamente una oposición. De aquellos se estudiarán conjuntamente los dos primeros por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído del ad quem por la senda directa, en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos: […] 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 72 y 76

de la Ley 90 de 1946, que aplicó sin ser pertinente al caso; y los

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Radicación n.° 76755 artículos 259, 260 y 490 del Código Sustantivo del Trabajo (Decreto Nos. 2663 y 3743 de 1950) en relación con los artículos 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 de la Constitución Nacional (Modificado por el artículo 1° Acto Legislativo 1 de 1999), 6° Código Penal, 6° Código Civil, 2° de la Ley 153 de 1887, 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 15 de la Ley 171 de 1961, que no aplicó siendo los que convenían a la situación juzgada. Para demostrar el cargo, transcribió las normas citadas, y concluye que los contratos de trabajo de los actores terminaron antes del 1 de agosto de 1986, «fecha en la que dejaron de regir en Turbo las normas de la pensión de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado y empezaron a regir las de la seguridad social reguladas por la Ley 90 de 1946 y los reglamentos dictados por el ISS», razón por la cual no se podía aplicar dicha ley a esa relación laboral, pues los derechos pensionales que pudieran surgir habían quedado definidos con base en las que estuvieron vigentes durante el vigor de dichos contratos. Acota que la norma vigente al momento del fenecimiento de los contratos era el artículo 260 CST, pero ninguno de los actores cumplía los requisitos para obtener esa prestación.

VII. CARGO SEGUNDO Lo acusa por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: 33 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 9 de la Ley 797 de 2003, […] en relación con los artículos: 58 de la Constitución Nacional; 25 y 28 del Código Civil; 11, 13, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6ª de 1945; 29, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° del Decreto 1887 de 1994. Violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo

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Radicación n.° 76755 que eran los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994. Precisa que con este cargo acepta que las normas utilizadas son aplicables, pero, con la interpretación correcta de ellas no puede colegirse la existencia de la obligación impuesta, pues no se le atribuye a los empleadores del sector privado la obligación de entregar la reserva actuarial a que alude el Decreto 1887 de 1994 por el tiempo en que no estuvieron obligados a cotizarles, ya que, se refiere a dos clases de semanas computables y generadoras de la obligación de trasladar las reservas, como lo son «las cotizadas y las trabajadas sin cotización», y las primeras «son

las mismas que desde la Ley 71 de 1988 se podían acumular para causar las pensiones a cargo de la seguridad social (todas las cotizaciones en las cajas del sector público y en cajas del sector privado)», y las segundas «son apenas del sector público, como acontecía también en la Ley 71 de 1988». Acota que cuando en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se menciona al sector privado, «no es para referirse a los empleadores directos de ese sector, sino a las cajas o fondos prestacionales del mismo sector (Caxdac, por ejemplo)». Esgrime que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 está dirigido a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, situación que no es la presente. Aduce que el Tribunal no se percató que según el texto de esa misma norma, para que sea procedente la entrega de

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Radicación n.° 76755 una reserva actuarial por semanas no cotizadas antes de esa ley, es preciso que el trabajador, durante su vigencia, se afilie al régimen general de pensiones, además, que estuviera vinculado laboralmente con el empleador obligado a entregarla, al empezar dicha vigencia. Arguye que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no impuso la obligación de una reserva actuarial, puesto que solamente habla de cómo y cuándo se hace el transito del régimen de seguridad patronal al de seguridad social, además, que se refiere al tiempo de servicios anterior al 7 de enero de 1947. Menciona que del artículo 76 ibidem se puede colegir

que abrió la posibilidad de la conmutación para que los empleadores que ya tuvieran obligaciones pensionales pudieran subrogarse como deudores de ellas con el Instituto, pero no hace referencia a que tuvieran la obligación de conformar una reserva desde la misma vinculación de un trabajador para asegurarle el pago de la jubilación o para entregársela al ISS.

VIII. RÉPLICA Colpensiones refiere que dado el resultado del recurso, «es indiferente para el fondo pensional, dado a que en términos del eventual reconocimiento de una pensión, -situación que no ha estudiado Colpensiones-, ésta sólo podría, hipotéticamente hablando, proceder al pago de la pretendida prestación económica ante el traslado real, verificado y completo de un título pensional o reserva actuarial».

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IX. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura en estos dos cargos se centra básicamente en la obligación impuesta de cancelar el cálculo actuarial o título pensional, por el periodo en que los actores prestaron sus servicios a la compañía demandada, pese a que en el lugar donde desarrollaron sus labores, el Instituto de Seguros Sociales no había llamado a inscripciones.

En ese marco, fuerza recordar que la Corte ya tiene resuelta la presente cuestión litigiosa, pues en casos de similares contornos, en contra de la misma demandada e idénticos argumentos, se pronunció a través de las sentencias CSJ SL2899-2019, reiterada en la SL1313-2020, de la siguiente manera:

El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial por los periodos en que laboraron los señores Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Luis Alberto Valencia Ayín, José León Vásquez, Omar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Julio Antonio Guevara Arias, Benjamín Sanmartín González, pese a que los vínculos labores que la ligaron con dichos trabajadores fenecieron con antelación a la data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora en la zona en que prestaron sus servicios. Para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la

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Radicación n.° 76755 pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el

momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales. De ahí, que en un inicio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. No obstante lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los

tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél». Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de

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Radicación n.° 76755 ellos se mantenían determinadas obligaciones y

responsabilidades frente a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CSJ SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán

afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación.

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Radicación n.° 76755 Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que

existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y

simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad». Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico. Incluso, en la sentencia CSJ SL3937-2018, proferida dentro de un proceso análogo seguido contra la aquí recurrente, se dijo:

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Radicación n.° 76755 El tema que concita la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada al establecer, que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo

actuarial por dichos periodos. En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e ind