CSJ - SL296-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL296-2023 Radicación n.° 80922 Acta 05 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA FERNANDA FAJARDO DEL CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de septiembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A.

I. ANTECEDENTES María Fernanda Fajardo del Castillo demandó a la

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Radicación n.° 80922 Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. con el fin de que se declare la «nulidad» de la afiliación a la AFP Protección S. A. efectuada en enero de 1996, por existir «asalto en su buena fe» en el traslado de régimen pensional; y, a su vez, la «nulidad» de la vinculación efectuada a la AFP Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. realizada en noviembre de 1998.

En consecuencia solicitó se condene a Colpensiones a registrar su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) como si nunca se hubiera trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), así como a reconocerle la pensión de jubilación por aportes a partir del 23 de diciembre de 2012, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta para el efecto una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Por último, pretendió el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 23 de diciembre de 2012, la indexación de las condenas, las costas y agencias en derecho y lo que resulte probado ultra y extra petita.

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Radicación n.° 80922 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá desde el 23 de marzo de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1995, es decir durante 4662 días, periodo durante el cual sus aportes a pensión fueron efectuados a la Caja de Previsión Social de Bogotá, Foncep, hasta que, a finales del año 1995 asesores de la AFP Horizonte motivaron su traslado del RPM al RAIS «bajo un acoso sistemático», al

ofrecerle beneficios superiores a los que podría obtener en el Foncep; unido a que le dijeron que accedería a una pensión sin importar la edad, que obtendría una mesada superior, así como la devolución de su dinero si quería pensionarse antes; además que el Estado «iba a acabar con el Seguro Social y con las Cajas de Previsión Social» de manera que era riesgoso continuar vinculada; hechos que se respaldaban con las declaraciones extrajuicio rendidas por Néstor Raúl Chacón Cristancho y Gladys Rodríguez Mateus. Que, así las cosas, sufrió engaño y asalto en su buena fe no solamente por la falta de información, sino porque en ningún momento se le señaló que el hecho de trasladarse le generaría la pérdida del régimen de transición. Sostuvo que, dada la afiliación a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., en diciembre de 1995, empezó a cotizar a tal AFP a partir del 1 de enero de 1996, al continuar vinculada a la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá hasta el 30 de octubre de 1998 para un total de 1020 días. Adujo que el 30 de diciembre de 1996 le solicitó a

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Radicación n.° 80922 Horizonte S. A. que «la devolviera sin solución de continuidad al ISS» al evidenciar que el traslado de régimen le causaba un perjuicio, sin que tal administradora efectuara un pronunciamiento al respecto. Puso de presente que el 5 de septiembre de 1997 el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante

comunicado 045833 le indicó que si el traslado realizado le había causado un perjuicio frente al régimen del cual provenía, podía devolverse «una vez la administradora de pensiones correspondiente dentro de los 10 días hábiles siguientes a su solicitud, se lo señale», más cuando para estar incurso en el régimen de transición solo requería cumplir 35 años de edad o 15 años de servicio a 1 de abril de 1994. Afirmó que en noviembre de 1998 se trasladó a la AFP Colmena, que en la actualidad es Protección S. A., oportunidad para la cual continuaba prestando sus servicios para la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá hasta el 30 de abril de 2002 para un total de 1260 días, lapso en el que sus aportes a pensión se efectuaron ante tal administradora. Acotó que en mayo de 2002 «se devolvió del RAIS al RPM administrado por el ISS», en el que aportó hasta septiembre de 2002 un total de 121 días como trabajadora dependiente y como independiente 178 comprendidos del 1 de septiembre de 2002 al 28 de febrero de 2003. Arguyó que el 6 de junio de 2013 radicó solicitud de

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Radicación n.° 80922 pensión de jubilación por aportes ante Colpensiones y que el 3 de marzo de 2014 siguiente allegó nuevamente unas certificaciones originales requeridas por la entidad; no obstante, el 4 de abril de esa última anualidad a través de la Resolución GNR 119461 la prestación deprecada le fue negada con el argumento de no acreditar las semanas

requeridas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Señaló que nació el 23 de diciembre de 1957, de manera que, a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 35 años de edad y que al «22» de julio de 2005 reunía más de 750 semanas de cotización de conformidad con lo exigido en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues acumulaba 1034, tal como se desprendía del reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 20 de marzo de 2013 y aquel proveniente del ISS, del 12 de diciembre de 2005. Destacó que el 23 de diciembre de 2012 cumplió los 55 años y que su última cotización a pensión como trabajadora independiente la realizó el 28 de febrero de 2003. Resaltó que al «realizar la simulación de la Pensión de Jubilación por Aportes» de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 71 de 1988 a partir de los 55 años obtendría una mesada pensional de $1.036.659,74. Finalmente sostuvo que agotó la reclamación administrativa a través de la presentación de un derecho de

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Radicación n.° 80922 petición ante Colpensiones el 1 de septiembre de 2014, el cual a la data en que se promovió la demanda inicial no había sido respondido. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que en

el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 1983 y el 30 de diciembre de 1995 la actora prestó sus servicios a la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá y sus aportes a pensiones fueron efectuados a la Caja de Previsión Social de Bogotá Foncep; que entre el 1 de enero de 1996 y el 30 de octubre de 1998 continuó al servicio de la misma entidad y cotizó a la AFP Horizonte; igualmente aceptó el contenido de la respuesta suministrada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 5 de Septiembre de 1997; que en noviembre de 1998 se trasladó de la AFP Horizonte a la AFP Colmena, que en la actualidad es Protección S. A., a la que aportó entre el 1 de noviembre de 1998 y el 30 de abril de 2002; que en mayo de 2002 se trasladó al RPM administrado por el ISS; que aportó como trabajadora independiente entre el 1 de septiembre de 2002 y el 28 de febrero de 2003; que el 6 de junio de 2013 radicó solicitud de pensión de jubilación por aportes la cual le fue negada a través de la Resolución GNR 119461 del 4 de abril de 2014. Así mismo aceptó que la promotora de la contienda nació el 23 de diciembre de 1957, de manera que a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años, que en igual día y mes de 2012 arribó a la edad de 55 años y que presentó derecho de petición el 1 de septiembre de 2014 con el propósito de

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Radicación n.° 80922 agotar la reclamación administrativa. Respecto de los restantes hechos adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa sostuvo que el traslado de régimen pensional efectuado en enero de 1996 se realizó con plena voluntad de la actora, quien por decisión propia lo solicitó y suscribió los formularios requeridos, inclusive para su posterior traslado de AFP en los términos del artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, improcedencia del cobro de intereses e indexación y la innominada o genérica. Por su parte Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inaugural y en cuanto a los hechos afirmó que estos no eran ciertos en la forma en que estaban redactados o que no le constaban. En su defensa precisó que la vinculación de la actora a la AFP fue un acto válido en tanto estuvo precedido de la correspondiente solicitud fechada 12 de diciembre de 1995, de manera que se trató de una decisión libre, espontánea y sin presiones, luego de haber recibido asesoría integral y completa respecto de las implicaciones de su determinación. Agregó que resultaba extraño que la demandante después de estar afiliada al RAIS manifestara inconformidad

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Radicación n.° 80922 respecto de sus expectativas pensionales, más cuando se encontraba desde abril de 2002 nuevamente en el RPM, con lo que surgía evidente que la demanda presentada se

encontraba encaminada a «construir toda una teoría de vicio del consentimiento, solo con el ánimo de recuperar el régimen de transición» del cual, en todo caso, no era beneficiaria por no reunir los 15 años de servicios a 30 de junio de 1995. Formuló como excepciones de fondo las que enlistó como prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación; inexistencia de vicios del consentimiento por causa de engaño o asalto a la buena fe de la demandante; inexistencia de la obligación pretendida por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y en la jurisprudencia constitucional vigente; falta de causa para pedir; buena fe; prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; innominada o genérica. A su turno, Protección S. A. también se opuso al éxito de las pretensiones y frente a los supuestos fácticos admitió que el traslado de régimen pensional de la actora ocurrió en diciembre de 1995 cuando se afilió a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A.; que se trasladó a la AFP Colmena, hoy Protección S. A. en noviembre de 1998, y que en mayo de 2002 retornó al RPM administrado en ese momento por el ISS. Respecto de los restantes señaló que no eran ciertos o que eran hechos de terceros.

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Radicación n.° 80922 A efecto de defenderse indicó que ni para el 1 de abril de 1994 ni para el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en

vigencia del Sistema General de Pensiones en el Distrito Capital) la demandante contaba con 15 años de servicios, y si bien tenía más de 35 de edad, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdió el régimen de transición al trasladarse al RAIS en el año 1995 de manera libre y voluntaria, en tanto no existía prueba alguna de causal de nulidad que invalidara el acto de afiliación. Relacionó como excepciones de mérito la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, falta de los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedor de un «traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida»; y la genérica o innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2016 dispuso: PRIMERO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. quien se identifica con NIT: 800144331-3, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. con NIT 800138188-1 y a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, elevadas por la ciudadana demandante MARÍA FERNANDA FAJARDO DEL CASTILLO quien se identifica con C.C. 35.502.172 de conformidad con lo expuesto

en la parte motiva de esta sentencia.

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SEGUNDO: El Juez se declara relevado de manifestarse sobre las excepciones propuestas.

TERCERO: COSTAS a cargo de la demandante. Agencias en derecho por el valor de 5 SMDLV a prorrata entre las demandadas.

CUARTO: Grado jurisdiccional de consulta en favor de la ciudadana demandante si esta sentencia no fuere apelada en su nombre.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante, a través de proveído del 5 de septiembre de 2017 confirmó la sentencia de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó como problemas jurídicos: i) determinar si era procedente declarar «la nulidad» del traslado de régimen efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; ii) si la actora era beneficiaria de la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988 o la de vejez del Acuerdo 049 de 1990 reclamada; y iii) en consecuencia, si le asistía el derecho al retroactivo pensional y a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Con el marco expuesto, destacó que lo primero que se debía advertir era que no se encontraba en discusión: i) que la demandante comenzó a cotizar para la Caja de Previsión

Social de Bogotá (Foncep) el 23 de marzo de 1983; ii) que posteriormente se trasladó al Régimen de Ahorro Individual

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Radicación n.° 80922 con Solidaridad administrado por Horizonte, el 1 de enero de 1996; iii) que el 1 de octubre de 1998 se trasladó a la AFP Colmena y iv) que el 1 de junio del 2012 se hizo efectivo el retorno de régimen con destino a Colpensiones, lo que se confirmaba con el reporte de historia laboral expedido y allegado por tal entidad (fos. 233 a 234). A pesar de lo anterior consideró que no era posible ordenar la «nulidad» del traslado solicitado por la parte actora por encontrarse vinculada, en la actualidad, al RPM administrado por Colpensiones, máxime cuando tal declaratoria resultaba procedente en los eventos «en los que no se haya aceptado el traslado al régimen de prima media, situación que a todas luces no sucedió en el presente caso». Luego pasó a definir si la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, del que destacó contempló la pérdida del referido régimen cuando el afiliado se trasladaba al RAIS, y que sus beneficios solo se mantenían para aquellas personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, en los términos de las sentencias CC C789-2002, CC C10242004 y CC SU062-2010, y al tenor de lo previsto en los

incisos cuarto y quinto del mencionado artículo 36, como lo había señalado esta Corte en providencia CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 27465. Destacó que al momento en que la promotora de la contienda solicitó el regreso de régimen del RAIS al RPM, esto

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Radicación n.° 80922 es, el 18 de abril del 2002, contaba con más de cinco años de afiliación al primero, razón por la cual se efectuó su paso al ISS; no obstante, al computar los tiempos de servicio cotizados a la última entidad y los prestados en el sector público a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, advertía que aquella acreditaba 567 semanas, equivalentes a 10 años y 6 días, desde el 23 de marzo de 1983 «sin descontar los días de interrupción que aparecen reflejados en el certificado de información laboral obrante a folio 29, como quiera que no se tiene certeza en qué fecha exacta es que se interrumpió el servicio por parte de la señora María Fernanda Fajardo», razón por la que concluyó que la demandante no alcanzó a cumplir la exigencia de 15 años de servicios para recuperar el régimen de transición. Por lo señalado y al establecer que Fajardo del Castillo no era beneficiaria del régimen de transición, aseveró que no era procedente estudiar la viabilidad de reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988, y mucho menos bajo las exigencias del Acuerdo 049 de

1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en tanto no era dable computar a las semanas cotizadas al ISS los tiempos de prestación de servicios públicos a efectos de establecer el cumplimiento de la densidad de semanas requeridas para acceder al otorgamiento de la pensión de vejez, como lo pretendía la actora. A pesar de lo indicado, manifestó que aun cuando se hubiere declarado la «nulidad» del traslado al RAIS y que la demandante fuese beneficiaria del régimen de transición, la

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Radicación n.° 80922 ley aplicable sería la Ley 33 de 1985, como quiera que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, la accionante únicamente tenía cotizaciones al sector público a través de la Secretaría Distrital de Integración Social. Que, además, para el 31 de diciembre de 2014, fecha límite de aplicación del régimen de transición, la demandante solo acreditaba un total de 19 años, 8 meses y, 23 días en el periodo transcurrido entre el 23 de marzo de 1983 y el 1 de septiembre de 2002, conforme al certificado de información laboral (fo. 29) y el reporte de historial laboral actualizado al 3 de julio 2015 (fo. 232), sin que, por tanto, se cumpliera con la exigencia de los 20 años de servicio al sector público. En ese orden de ideas y conforme a las consideraciones antes expuestas dispuso la confirmación de la sentencia absolutoria de primera instancia, sin imponer costas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda inicial, declarando «la nulidad» del traslado de régimen pensional y ordenando el reconocimiento de la «pensión de vejez» a cargo de Colpensiones por ser

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Radicación n.° 80922 beneficiaria del régimen de transición, en los términos dispuestos por la Ley 71 de 1988, el pago de los intereses moratorios, la «actualización» de las condenas y las costas del proceso. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por las demandadas y se resolverá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del inciso 4 y 5 del artículo 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 9 de la Ley 71 de 1988; artículos 48 y 53 de la CP; 1502 del CC; 177 del CPC y 145 del CPTSS.

Relaciona como errores evidentes de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que AFP Horizonte, engañó y asaltó en su buena fe a la señora María Fernanda Fajardo Del Castillo para que se trasladara el Régimen de Prima Media

con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Horizonte, mintió a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad exigida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer ese Régimen.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante por continuar vinculada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida como resultado de un traslado de régimen, perdió los beneficios del régimen de transición.

4. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado a la

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Radicación n.° 80922 señora María Fernanda Fajardo De (sic) Castillo al Rais fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. Enlista como pruebas calificadas erróneamente apreciadas:

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante.

2. Copia de simulador pensional efectuado en la hoja Excel para Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados.

3. Copia de la solicitud elevada por la demandante el día 30 de diciembre de 1996 ante la AFP Horizonte (Derecho de

retracto). Denuncia como pruebas no calificadas, indebidamente valoradas las siguientes: a. Declaración extrajuicio rendida por el señor Néstor Raúl Chacón Cristancho en la Notaría 12 del Círculo de Bogotá, el 08 de julio de 2014. b. Declaración extrajuicio rendida por la señora Gladys Rodríguez Mateus en la Notaría 62 del Círculo de Bogotá, el día 10 de julio de 2014. c. Declaración extrajuicio rendida por la señora María Fernanda Fajardo del Castillo en la Notaría 12 del Círculo de Bogotá, el día 08 de julio de 2014. Para dar desarrollo al cargo indica que el juez plural no centró su providencia en las pretensiones de la demanda inicial y menos aún, en el recurso de apelación presentado en contra de la providencia de primer grado en el que «no se discutía si a la demandante le asistía el derecho a recuperar los beneficios del régimen de transición sino a establecer y

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Radicación n.° 80922 decretar la nulidad del traslado inicial del régimen de prima media con prestación definida» al RAIS, y en consecuencia, «dejar las cosas o actuaciones en el mismo estado en el que se encontraban, es decir que se dejara sin valor y efecto todas las consecuencias y perjuicios que el traslado de régimen implicó» entre ellas, la pérdida de las prerrogativas contempladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así acceder a la prestación pensional de que trata el artículo 9 de la Ley 71 de 1988.

Resalta que se demostró que fue víctima de engaño por parte de la AFP Horizonte en el mes de «enero de 1996»; unido a que existen pruebas de los actos de acoso por parte de los asesores, con lo que se configuró uno de los vicios del consentimiento a que se refiere al artículo 1502 del CC. Manifiesta que al revisar la «realidad probatoria» obran medios de convicción que dan cuenta de que fue inducida a trasladarse del RPM al RAIS, tales como las declaraciones extra proceso rendidas por Néstor Raúl Chacón Cristancho, y Gladys Rodríguez Mateus quienes refieren que en el año «1996» fueron abordados por asesores comerciales de los diversos fondos de pensiones, dentro de los cuales se encontraban los de Horizonte, quienes les ofrecieron dentro de su plan de mercadeo «promesas y maravillas» acerca de los beneficios que garantizaban, los cuales aseguraban que eran mayores a los que se podrían obtener en el ISS. Y que a pesar de haber solicitado se recibiera la declaración testimonial de estos, esa prueba fue negada tanto en primera como en segunda instancia.

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Radicación n.° 80922 Aduce que el fallador de la alzada no se detuvo a razonar que se afilió y cambió de régimen de pensiones en el año 1996, «precisamente en uno de los años en que los fondos de pensiones del RAIS nacieron comercialmente a la vida pública y donde su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad» con lo que se equivocó, dado que

no advirtió que fue asaltada en su buena fe e inducida en error; que le «vendieron la idea de que en este régimen pensional se podrían pensionar con menor edad y mayor valor en su mesada pensional» que si continuaba afiliada en el RPM, generándole ilusiones bajo un criterio errado. Señala que fueron los factores expuestos los que provocaron un error grave en su conocimiento y, por ende, los actos de afiliación están viciados de nulidad al tenor del artículo 1502 del CC, según el cual, para que un acto jurídico se repute existente se requiere que quien se obligue sea legalmente capaz para ser titular de derechos y obligaciones de forma voluntaria y autónoma, esto es, sin «secuencia causal ni imposición o necesidad». Pone de presente que al ser el afiliado la parte débil de la relación es a la AFP demandada a quien le correspondía la carga de probar que no existió error en su vinculación, conforme se enseñó a través de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Adiciona que son diversos los precedentes jurisprudenciales que han declarado la «nulidad» del traslado

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Radicación n.° 80922 por el engaño que se generó al momento de la afiliación, como en su caso, como consecuencia de la mala fe en la asesoría suministrada y la falta de información en la expectativa pensional que se dio con el único fin de que accediera al traslado de régimen pensional, sin advertirle las consecuencias y perjuicios que tendría como es la pérdida del

régimen de transición.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo destacando en primer lugar que esta adolece de errores técnicos que impiden su estudio, pues aun cuando se enfocó por el sendero de los hechos, en la demostración se hace alusión a aspectos jurídicos, con lo que se utiliza de manera simultánea las dos vías, las que son autónomas y excluyentes, como se enseñó en la providencia CSJ SL. 20 abr. 2010, rad. 36675.

Por otro lado, asevera que la censura se limita a enrostrar una serie de yerros al Tribunal no obstante no se ocupa de expresar en qué consistieron y mucho menos, cómo ha debido ser un acertado proceder por parte del juez plural. Adicionalmente, no ataca los pilares de la providencia de segundo grado, de manera que su discrepancia se asemeja más a un alegato de instancia. En lo que al fondo se refiere indica que el hecho de que el juzgador plural no haya actuado en atención a las pretensiones de la demanda no significa que hubiera

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Radicación n.° 80922 cometido las equivocaciones que le son enrostradas, menos cuando hizo un completo y cuidadoso análisis de las probanzas obrantes en el plenario, de conformidad con el principio de la libre valoración de la prueba. Indica que no hay lugar a declarar la nulidad del traslado de régimen pensional, en consideración a que en la actualidad la promotora de la contienda se encuentra vinculada al RPM; unido a que perdió el régimen de

transición al no haber acreditado al 1 de abril de 1994, al menos 15 años de servicios o cotizaciones y haberse trasladado del RPM al RAIS. Por su parte Porvenir S. A. presenta la correspondiente réplica aludiendo en primer lugar a que en la medida que el cargo se dirigió por la senda fáctica, no había lugar a acudir a alegaciones de carácter jurídico en su desarrollo, con lo que incurrió en una mixtura inapropiada de vías, como se acotó en la providencia CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36387; además por cuanto se acude al estudio de pruebas que no son hábiles en sede extraordinaria, sin haber demostrado la existencia de errores de hecho en los medios calificados. En lo que a lo sustancial respecta, argumenta que la apreciación de las pruebas por parte del juez colegiado no emerge un yerro protuberante que pueda conducir a la casación de la providencia atacada, pues no solo se «ajustó rigurosamente al contenido de tales comprobaciones» sino que halló demostrado que la actora en ningún momento fue víctima de engaño, en tanto la información que se le

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Radicación n.° 80922 suministró relacionada con poderse pensionar antes de cumplir la edad prevista para RPM o que podía obtener la devolución de los saldos ahorrados son características propias del RAIS. A su turno Protección S. A. igualmente se opone a la prosperidad de la acusación aseverando que no hay concordancia entre el contenido de la sentencia atacada y los

argumentos expuestos en su contra, más cuando, la «parte neural» de la decisión es esencialmente jurídica, tanto en el incumplimiento de las condiciones para causar cualquiera de las opciones de pensión que se analizaron por el ad quem como en los requisitos para formalizar el traslado de un régimen a otro. Aduce que como el único cargo formulado se encauza por la senda de los hechos, la argumentación jurídica invocada por el fallador de segundo grado para sustentar la decisión se conserva intacta. Manifiesta que en la acusación no se tiene en cuenta que para el Tribunal la petición central de la actora consiste en que se disponga el traslado al RPM, lo cual no resulta posible en tanto la solicitante ya se encuentra vinculada a ese régimen y no se encuentra abordado en los cuestionamientos de la censura, por lo que permanece intangible y soporta el fallo cuestionado. Agrega que la razón por la cual el colegiado no se detuvo a estudiar si la demandante había sido engañada o no al

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Radicación n.° 80922 acogerse al RAIS no fue por deficiencia en su función probatoria, sino por encontrarse afiliada al RPM, contenido jurídico que no fue abordado por la senda fáctica a través de la que se encauzó el cargo formulado.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda extraordinaria no es un modelo, como lo pone de presente la réplica, advierte la Sala que las falencias de técnica en que se incurre son susceptibles