CSJ - SL2961-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2961-2020 Radicación n.° 81709 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAVIER ENRIQUE ESTARITA RAMOS, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONESy la UNIDAD ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

En los términos del inciso 4° del artículo 76 del CGP, admítase la renuncia que del poder efectúo la abogada Manuela Palacio Jaramillo como apoderada judicial de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESRadicación n.° 81709

COLPENSIONES-, conforme al memorial que corre a folios 74 a 75 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES JAVIER ENRIQUE ESTARITA RAMOS llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESy a la UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, con el fin de que fueran condenadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir de octubre (sic) de 2014, junto con las

mesadas adeudadas y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que el 12 de noviembre de 1988 contrajo matrimonio por el rito católico con la señora Luisa Amanda Díaz Álvarez; que de dicha unión nacieron María Alejandra y Juan David Estarita Díaz; que vivieron juntos bajo el mismo techo y lecho en la urbe de Bogotá hasta el 28 de septiembre de 2009, toda vez que tuvo que trasladarse a la ciudad de Cartagena con el fin de cuidar a su padre, quien se encontraba delicado de salud; que a pesar del cambio de domicilio siempre estuvo en contacto con su esposa e hijos; que cuando tenía la oportunidad de compartir con ellos viajaba a Bogotá; que a través de la Resolución n.° 309686 de 2014 se le reconoció la pensión de invalidez a su consorte; que su vínculo matrimonial se mantuvo vigente hasta el 28 de septiembre de 2014, fecha de su deceso; que su cónyuge 2

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Radicación n.° 81709 siempre le ayudó económicamente para su estadía en Cartagena y que lo tuvo afiliado a salud y a un plan exequial; que pidió a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el 24 de noviembre de 2015 la negó porque no acreditó el requisito de convivencia en los últimos cinco años previos al fallecimiento de la pensionada y que en contra de tal decisión interpuso los recursos de ley (f.° 1 a 3

del cuaderno principal). Al dar respuesta, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la condición de pensionada de la señora Luisa Amanda Díaz Álvarez, la fecha de su deceso, la expedición de la resolución por medio de la cual no se concedió la pensión de sobrevivientes al demandante y la interposición contra dicho acto de los recursos de ley. Sobre los restantes advirtió que no le constaba En su defensa, formuló como medios exceptivos de mérito, los de prescripción, inexistencia del derecho, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.° 41 a 46 ibídem) Por su parte, la UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, igualmente se resistió a las peticiones. Respecto a los hechos señaló no constarle y como medios exceptivos de fondo, propuso los de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento de 3

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Radicación n.° 81709 la vía gubernativa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe e improcedencia en la imposición de costas (f.° 53 a 57 y 90 a 91 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de noviembre de 2017 (f.° 106 y 117 del

cuaderno principal), dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER a la UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) de todas y cada una de las súplicas incoadas por el señor JAVIER ENRIQUE ESTARITA GÓMEZ con base en lo anotado en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación, absteniéndose el Despacho de cualquier otro tipo de análisis adicional.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia

(negrillas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 24 de enero de 2018 (f.° 128 Cd y 129 del cuaderno principal), confirmó la decisión del a quo. Sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó como hecho no discutido que la causante era pensionada de COLPENSIONES, conforme a la Resolución 4

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Radicación n.° 81709 n.° GNR 309683 de 2014 y que el problema jurídico se circunscribía en determinar si al demandante le asistía o no el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama (f.° 238 Cd, 16: 22 a 21:55). Para tal efecto, señaló que tendría en cuenta como

marco normativo y jurisprudencial los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias proferidas por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, entre las que destacó con radicados 42193, 41637, 45038, 52758 y 46080 sin reseñar fecha de expedición (f.° 238 Cd, 16: 22 a 21:55). Luego, se refirió al acervo probatorio obrante en el plenario, del cual concluyó que si bien el promotor del proceso acreditó la calidad de cónyuge supérstite de la causante y la convivencia con esta durante cinco años en cualquier época, no demostró que para el momento del deceso de ésta existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permitiera considerar que «los lazos familiares siguieron vigentes»; esto es, las obligaciones generadas por el vínculo jurídico del matrimonio en los términos del artículo 176 del Código Civil, conforme a lo adoctrinado en sentencia CSJ SL12886-2017. Como soporte de su decisión, adujo que: i) El actor contrajo matrimonio por el rito católico con la fallecida el 12 de noviembre de 1988 y no hubo separación de cuerpos, liquidación de la sociedad conyugal o cesación de los efectos del matrimonio (f.º 88 Cd del cuaderno 5

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Radicación n.° 81709 principal), lo que admitía colegir que la pareja mantuvo su

vínculo matrimonial desde esa calenda hasta el 28 de septiembre de 2014 fecha del deceso de la pensionada (f.° 14 ibídem). ii) De acuerdo con los testimonios, en especial de los hijos de la pareja, se logró acreditar que los lazos familiares como el vínculo afectivo que los unió desaparecieron de manera definitiva hacia el año de 2009 y que desconocen los motivos por los cuales dejó de venir a Bogotá ni el por qué decidió abstenerse de acompañar a su madre durante su enfermedad y que, desde el año 2011, su progenitora tenía un nuevo compañero de nombre Héctor José David Rincón Gómez con quien compartió lecho, techo y mesa, que fue la persona que la cuidó, acompañó y estuvo pendiente de ella hasta el último día de su vida. iii) Si bien no se desconoce que el demandante convivió con su cónyuge por lo menos hasta el año 2009, esto es durante el tiempo en que la señora Díaz Álvarez construyó su pensión, no es menos cierto que en este caso no probó cómo la ausencia de la supuesta ayuda económica derivada de la pensión de su esposa afectó sus condiciones socioeconómicas. En tales términos concluyó que el accionante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes. 6

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Sala case la sentencia recurrida en cuanto confirmó el fallo de primer grado, para que, en sede de instancia, lo revoque y reconozca la pensión solicitada en la demanda (f.° 15 a 16 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, sin señalar la causal de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran en forma conjunta en tanto denuncia el mismo elenco normativo, guardan similitud en la argumentación y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, Por vía directa, por aplicación indebida del artículo 12 y del artículo 13 de la Ley 797, que modificó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 176 del Código Civil y 230 de la Constitución Política de Colombia, a consecuencia de los yerros manifiestos, por interpretación errónea del inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de

1993. Para la demostración del cargo, no cuestiona que se casó con Luisa Amanda Díaz Álvarez el 12 de noviembre de 1988; que dicho vínculo perduró hasta su muerte, el 28 de 7

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Radicación n.° 81709 septiembre de 2014; que la fallecida era acreedora desde el 2014 de una pensión reconocida por COLPENSIONES; que convivió con la causante hasta principios del 2011 y que de dicha unión tuvieron dos hijos. Por lo anterior, pretende desvirtuar la exigencia del requisito de solidaridad con su

cónyuge en sus últimos años de vida, requerido por el Tribunal para que le sea reconocida la pensión de sobreviviente. Plantea, que para obtener tal prestación bajo los supuestos del inc. 3° del lit. b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se requiere solamente mantener vigente el vínculo matrimonial y haber tenido una convivencia de cinco años en cualquier tiempo con la causante. No obstante, cuando un compañero o compañera permanente, solicite dicha prestación se requeriría comprobar la efectiva convivencia con la fallecida en los cinco últimos años vida. Cuestiona, que la norma mencionada supone la existencia de una separación de hecho entre los cónyuges, es decir, la posibilidad de haber finiquitado la vida en común y no exige algún requisito referido a la demostración de actos de solidarios para obtención del aludido derecho. Asimismo, acota que el legislador tuvo por objetivo la protección de la unión conyugal ejercida en cualquier lapso, sin pretender actos solidarios para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, premisa sustentada con la sentencia CSJ SL, 2011, rad. 40055, sin indicar fecha completa. 8

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Radicación n.° 81709 Refiere, que el ad quem desconoce el amparo que concedió el legislador a la unión conyugal; que los supuestos del citado inc. 3° del literal b) de la Ley 797 de 2003 se dan en el presente caso, dado que la norma estipula como beneficiario al cónyuge separado de hecho con vínculo

matrimonial vigente y que compruebe haber convivido con la causante en un término superior a 5 años en cualquier tiempo de su vida. De manera que en el proceso se evidenció que, a pesar de la separación de hecho efectuada con la fallecida desde los inicios del 2011, el vínculo matrimonial perduró y no hubo lugar a una convivencia simultánea porque la causante inició convivencia con su nueva pareja a mediados del referido año. Sostiene, que no se puede exigir elementos adicionales a los consagrados en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ya que sería un actuar arbitrario, injusto e inequitativo. Indica que esta Sala se pronunció al respecto en las sentencias CSJ SL, 2014, rad. 42193 y la CSJ SL, abr. 2018, rad 45779, sin indicar data completa. Precisa, que los deberes conyugales del artículo 176 del CC solo son aplicables cuando se debe establecer si hubo una convivencia efectiva durante los 5 años que refiere la mencionada norma. Sin embargo, el Juzgador de segundo grado erró en su aplicación, pues consideró que esos deberes se tenían que haber comprobado en los últimos años de vida de la causante, siendo una carga probatoria adicional a la dispuesta por el legislador. Además, señala que el artículo 230 de la CN estipula que los jueces están sometidos al 9

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Radicación n.° 81709 imperio de la ley y deben ceñirse a lo dispuesto en ella (f.° 16 a 20 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Indica la UGPP, que en sede de instancia el alcance de

la impugnación no estableció lo que se pretende de la UGPP; que no debió ser llamada a juicio por no tener la competencia de administrar y pagar las pensiones correspondientes al régimen de prima media y que hay lugar a falta de legitimación en la causa por pasiva. Señala, que en este cargo no se acredita el error de interpretación puesto que el derecho pensional fue negado con fundamento en la prueba testimonial de sus hijos, quienes manifestaron que entre el accionante y la causante no existía contacto alguno, inclusive en los momentos de enfermedad (f.° 63 a 65 del cuaderno de la Corte). Por su parte, COLPENSIONES afirma que los dos cargos tienen idéntico propósito y similares argumentos, por lo que esta réplica responde a ambos. Infiere, que según los parámetros de la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258, la Ley 797 de 2003 es la aplicable al caso; que para poder conceder el derecho pensional del artículo 13 de dicha ley, es menester demostrar lazos de solidaridad y de ayuda mutua entre en los últimos años de vida de quien fallece. Asevera, que en la sentencia CSJ SL14498-2017 se manifestó que el objeto de la pensión de sobreviviente es salvaguardar los derechos de los miembros cercanos del 10

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Radicación n.° 81709 núcleo familiar quienes brindaron apoyo, solidaridad y auxilio en los últimos momentos de vida del causante. En razón de lo anterior, expone que en el proceso no se evidencia que el accionante prestó ayuda mutua o solidaria a la

fallecida, incluso en el tiempo de su enfermedad. Por lo tanto, si se reconoce la pensión de sobreviviente se desvirtuaría el desarrollo normal de la vida, debido a que el accionante no sostuvo algún vínculo con la fallecida a pesar de haber estado casados y que la providencia CSJ SL, 16 dic. 2016, rad. 70662 estipula que los jueces tienen libertad de valoración de las pruebas (f.° 67 a 68 ibídem).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa, Por vía directa, por interpretación indebida del articulo 12 y del artículo 13 de la Ley 797, que modificó los artículos 46 y 46 de la Ley 100 de 1993, 167 del Código Civil y 230 de la Constitución

Política de Colombia. Alude, que el a quo interpretó erróneamente las disposiciones mencionadas, lo cual conllevó a negar el derecho establecido en el inc. 3° del lit. b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003; que dicha preceptiva es especial pues otorga la oportunidad de acceder a la pensión de sobreviviente a las personas que estando en separación de hecho, mantiene jurídicamente vigente la unión conyugal; que para su aplicación no se quiere cumplir con lo consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 11

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Radicación n.° 81709 Resalta, que el Tribunal interpretó que para acceder al derecho pensional debe probarse actos solidarios en los últimos años de vida de la causante, omitiendo de esta manera la excepción a la regla de convivencia dispuesta en

el artículo 13 de la referida ley. Considera, que el legislador tuvo como intención de proteger la unión conyugal que mantuvo el de cujus en algún tiempo y que el juez no puede establecer cargas probatorias adicionales a las estipuladas en las normas, ya que generaría una extralimitación de sus funciones. Indica, que la unión matrimonial con la fallecida se mantuvo hasta su deceso, pero que desde comienzos del 2011, estaban separados de derecho; que ella convivió a partir de ese mismo año con otra persona hasta su muerte sin dar lugar a una convivencia simultánea; que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 solicita demostrar la convivencia por 5 años en cualquier tiempo, es decir sin otro requerimiento; que los deberes dispuestos en el artículo 176 del CC no son aplicables para otorgar lo concebido en el articulado anterior y que el artículo 230 de la CN señala que los jueces deben someterse al imperio de la ley (f.° 20 a 24 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA La UGPP argumenta que la vía escogida no es adecuada debido a las pruebas allegadas al proceso, los cuales fueron el fundamento para la decisión del Tribunal. Reitera, que hay falta de legitimación en causa por pasiva por falta de

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Radicación n.° 81709 competencia de la función administrativa y que desde el 1° de abril de 1981 no tiene competencia pensional para el reconocimiento de la pensión de la causante (f.° 65 a 66 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES A pesar de que los cargos no se indican la causal por la

cual se invoca, atendiendo su argumentación es evidente que se encauzan por la primera establecida en el numeral 1° del artículo 87 del CPTSS. Pues bien, en razón a la vía de puro derecho seleccionada en ambas acusaciones por el recurrente, no genera discusión en el recurso, los siguientes supuestos fácticos: i) que el deceso de la pensionada acaeció el 28 de septiembre de 2014 (f.º 14 del cuaderno principal); ii) que la causante y el señor JAVIER ENRIQUE ESTARITA ÁLVAREZ contrajeron matrimonio por el rito católico el 12 de noviembre de 1988, el que se mantuvo hasta 28 de septiembre de 2014 (f.º 88 Cd, ib.); iii) que de dicha unión se procrearon dos hijos Luisa Amanda y Juan David Estarita Díaz y, iv) que para la fecha del deceso no convivía con la fallecida. En el marco de su disertación, lo que en esencia le reprocha el impugnante al ad quem es que le haya dado un alcance equivocado al inc. 3° del lit. b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al exigir para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al cónyuge con vínculo 13

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Radicación n.° 81709 matrimonial vigente y separación de hecho, además de acreditar el requisito de la convivencia durante 5 años en cualquier tiempo que «los lazos afectivos», «la comunicación solidaria» y los «lazos familiares» persistieron «hasta el

momento de fallecimiento del causante». La norma que suscita la discusión, esto es, el inc. 3°, lit. b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es del siguiente tenor: En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Del texto de tal preceptiva, es evidente que más que una interpretación errada de la misma, lo que hizo el Tribunal fue restringir el contenido normativo del citado dispositivo vigente para la época en que falleció la pensionada, toda vez que en los eventos del cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separado de hecho del causante, la demostración para la data de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el citado inc. 3º del literal b) del canon mencionado, luego es indudable el error jurídico

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Radicación n.° 81709 atribuible al ad quem, al exigir al actor en su condición de cónyuge supérstite un presupuesto que no contempla tal norma, lo que condujo a negarle su aspiración. En un asunto de igual naturaleza al presente y por tanto predicable al caso sub examine, la Sala en la sentencia CSJ SL5169-2019, dijo: Claro lo anterior, la Sala debe determinar, según lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si para acceder a una pensión de sobrevivientes, quien alega la calidad de cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, debe demostrar, además de la convivencia efectiva durante 5 años en cualquier tiempo, que los lazos afectivos permanecieron inalterables hasta el momento de deceso del causante. Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a

su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic). La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del 15

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Radicación n.° 81709 presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal

vigente. Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b). Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. […] Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos. En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los

consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no puede ser prevista por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios. Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en un 16

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Radicación n.° 81709 reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019). Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo. De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos. Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una

persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito. Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma. Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. De acuerdo con el precedente anterior, se repite, es innegable el yerro jurídico advertido en el que incursionó el Colegiado y sin que sean necesaria más motivaciones, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. 17

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XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En función de Tribunal, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para resolver la inconformidad del accionante, toda vez que, para reconocer la pensión de sobrevivientes, el cónyuge con unión

matrimonial vigente y separación de hecho, le basta con demostrar la convivencia de 5 años con la causante en cualquier época. Presupuesto aquel que, como quedó registrado en sede de casación, no se discute, toda vez que el señor JAVIER ENRIQUE ESTARITA GÓMEZ acreditó la convivencia de los cinco años con la pensionada Luisa Amanda Díaz Álvarez, en cualquier tiempo, pues así se desprende de la versión de los testigos traídos al proceso y del expediente administrativo, en tanto se probó que los esposos EstaritaDíaz convivieron desde el 12 de noviembre de 1988, data en que contrajeron matrimonio (f.° 88 Cd del cuaderno principal) hasta el año de 2009; por tanto le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos previstos en el citado inc. 3° del lit. b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y si bien en virtud de tal dispositivo legal le correspondería una cuota parte de dicha prestación, proporcional al interregno convivido con la fallecida, en el presente asunto ello es irrelevante, dado que, conforme a los medios probatorios antes aludidos, se colige que el señor Héctor José David Rincón Gómez convivió con la causante desde el año de 2011 hasta la fecha de su deceso para un tiempo de solo tres años. 18

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Radicación n.° 81709 Frente al requisito del tiempo de convivencia exigido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para optar a la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de

un pensionado como es el presente asunto, la Corte, en la sentencia CSJ SL1730-2020, sobre el tema en su parte pertinente dijo: […] Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado. Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales. En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un l