CSJ - SL2963-2018

+ República de Colombia Corte Sunrema de Justicia Sala de Casación Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2963-2018 Radicación n. 59265 Acta 27 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 6 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que ROCÍO DEL CARMEN GUTIÉRREZ MEDINA le promovió a la recurrente

y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES Rocío del Carmen Gutiérrez Medina demandó a la

Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe S.A. E.S.P. y al mstituto de Seguros Sociales, con el propósito de que se declare que tiene derecho a los retroactivos pensionales dejados en suspenso por el ISS mediante

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Radicación n. 59265 resolución No. 23858 del 17 de noviembre de 2009; como consecuencia de lo anterior, se condene a ésta a cancelar a la actora los retroactivos mencionados, «a indemnización moratoria de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993», la indexación, las costas y agencias en derecho. Para dar respaldo a las súplicas, sostuvo que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., le reconoció pensión

de jubilación desde el año 2006, y el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó la de vejez mediante acto administrativo del 17 de noviembre de 2009, en la que dejó en suspenso el pago del retroactivo, equivalente a $11.193.629 hasta cuando la justicia definiera quién es su beneficiario. Aseveró que la prestación concedida por la electrificadora tiene fundamento en las convenciones colectivas de trabajo de los años 1976 a 1978 y 1982 a 1983, en las cuales se estableció una pensión «vitalicia e independiente a la que reconozca el LS.S.». Agregó que el 22 de marzo de 2011 reclamó administrativamente a la entidad aseguradora, sin que le hubiera dado respuesta. Expresó que con la Escritura Pública 4651 del 31 de diciembre de 2007, otorgada ante la Notaría Tercera de Barranquilla, Electricaribe S.A. E.S.P. se fusionó con la Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P. Electrocosta S. A. (folios 1 a5). Electricaribe S.A. E.S.P., aun cuando se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó el reconocimiento de la pensión SCLAIPT-10 v.00 e Radicación n.? 59265 convencional, la suspensión del pago del retroactivo que no ha autorizado reclamar a la demandante; la existencia de la cláusula convencional, la reclamación administrativa, la fusión empresarial y advirtió que en el precepto 51 de la norma extralegal, se pactó la condición resolutoria de lo que

concluye «su naturaleza compartida». Formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación, tanto por activa como por pasiva. El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda. TI. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, con sentencia del 9 de diciembre de 2011, condenó a la electrificadora a pagar a favor de la promotora «las sumas que por concepto de la diferencia que se produjo al compartirse la pensión de jubilación convencional otorgada por la empresa y la pensión de vejez otorgada por el ISS hasta la fecha debidamente indexada, respectivamente, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Para tal efecto, es decir, para el reconocimiento total del derecho invocado deberá acreditarse en el proceso los valores pagados por mesadas pensionales tanto legales como convencionales y así poder determinar las diferencias alegadas. Ordenándole que le continúe pagando la pensión convencional completa sin tener en cuenta el mayor valor SCLAJPT-10 V.00 o Radicación n. 59265 conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia», condenó igualmente al ISS al pago de la suma de $11.193.629, correspondiente al retroactivo pensional, absolvió de las restantes pretensiones y condenó en costas a Electricaribe S.A. E.S.P.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte recurrente, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante

sentencia del 6 de junio de 2012, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado expresó que el a quo no incurrió en incongruencia en la sentencia al imponer condena a la electrificadora por las diferencias suscitadas con motivo de la compatibilidad declarada; que la motivación fue acorde con lo solicitado y con los argumentos expuestos al surtirse la contradicción. En seguida, procedió al estudio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y razonó de la siguiente manera: «No le asiste razón al recurrente, por cuanto en el sub examine está demostrado que la señora ROCTÓ(sic) DEL CARMEN GUTIÉRREZ MEDINA JOSE(sic) fue pensionada por la empresa demandada de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1977 vigentes (fl. 23), celebrada entre la empresa SCLAJPT-10 v.00 q5 Radicación n. 59265 ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., y el sindicato de sus trabajadores, lo que constituye un régimen especial y preferente, pues, cae bajo la órbita defsic) del artículo 36 de la ley 100 de 1993. El decreto 1160 de 1994 a que hace alusión el recurrente reproduce en parte lo estipulado en el acuerdo 049 de 1990 que contempla la compatibilidad pensional pero solo cuando la respectiva convención ajfsí] sifsic) lo consagre lo cual se da bajo el caso en estudio». Posteriormente, el colegiado se remitió al contenido

de la cláusula 20 de la Convención vigente en los años 1982-1983, luego de la cual estimó que vel precepto es claro en indicar que la pensión es independiente de la pensión legal reconocida por el ISS, cumpliéndose el requisito que establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en el sentido de dejar sentado de manera expresa el carácter compatible de la pensión reconocida convencionalmente o voluntariamente y mal podría esta colegiatura darle un efecto diferente a lo estipulado por las partes [...])> Acudió en respaldo de su tesis a lo dispuesto por esta Corporación en decisiones del 19 de julio de 2005, rad. 23749 y 30 de junio del mismo año, rad. 24938, con base en lo cual concluyó que no existía oscuridad en la construcción gramatical de la regla mencionada. SCLAJPT-10 V.09 Ss Radicación n. 59265

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora accionada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones, declare probadas las excepciones propuestas y se condene en costas a la parte actora.

Subsidiariamente, pide que se declare que la empresa pagará la pensión completa al demandante hasta cuando el 1SS le reconoció la pensión de vejez quedando a su cargo el

mayor valor si lo hubicre. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por

COLPENSIONES.

La Corte estudiará los cargos conjuntamente, en virtud de que acusan por la misma vía, similares normas y buscan igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia impugnada por violar en forma directa «en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 y el

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Radicación n. 59265 EH Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1" del Decreto 758 de 1990, 11 y 60 del acuerdo 224 de 1996, aprobado por el artículo 1% del decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, artículos 259, 260 y 467 del C. S. T., lo que lo llevó a la infracción directa del artículo 48 de la Carta, en lo tocante con la modificación introducida por el acto legislativo no. 1 de 2005». En la demostración del cargo pretende que se determine jurídicamente, con apoyo en el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y la Ley 100 de 1993, que la pensión de jubilación extralegal reconocida por la empresa es compartible con la de vejez que aquél otorgó. Acusa el quebrantamiento del artículo 48 Superior, el cual, «pese a no ser una norma de carácter legal», con la

modificación que le introdujo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, se impone una conceptualización diferente en materia de la responsabilidad frente a la carga pensional, pues esta disposición tiene directa incidencia en el reconocimiento de este tipo de prestaciones; de modo «que esa clase de pensiones extralegales no pueden continuar existiendo indefinidamente, dado el mencionado postulado de rango superior de vigencia inmediata, que en sentido estricto no ordena nada diferente a contextualizar la realidad de esas pensiones a cargo del empleador, prestación cuyo pacto en

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Radicación n. 59265 su momento obedeció a una medida de emergencia transitoria destinada a desaparecer gradualmente [...]. Expone que la teoría de la subrogación del riesgo, nace de aceptar, entre otras realidades, que el tema de la vejez y su protección no es un asunto de orden laboral, sino atinente al conglomerado humano que conforma la sociedad Y, por consiguiente, no le compete al empleador asumir tal riesgo, por el contrario, «si éste cumplió con la obligación legal de afiliar a su trabajador y de pagar los aportes suyos y los correspondientes a aquel, el reconocimiento pensional necesariamente corresponderá otorgarlo al sistema de seguridad social integral. Asi lo deduce de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966. Señala que mo cabe distinguir sobre el origen de la pensión, en tanto esta se haya otorgado por el empleador con el propósito de cubrir el riesgo de vejez, dado que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea que la pensión

coincida con los requisitos fijados por la norma legal o que tal causación de la pensión se concrete con base en parámetros más favorables, sin que en ningún caso la mayor Javorabilidad que pueda otorgar el empleador llegue a convertirse en una sanción». Afirma que «puede darse la circunstancia del reconocimiento de una pensión extralegal orientada por razones distintas a las del cubrimiento del riesgo de vejez, y en tal caso, podría admitirse pensar en la dualidad

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400 Radicación n. 59265 pensional, pero si ello no es así, si por el contrario, las dos pensiones, la extralegal y voluntaria y la legal, cubren la misma contingencia o la misma realidad, no es posible legalmente desde ninguna arista, el pago simultáneo de las dos pensiones, la extralegal o voluntaria y la legal, cubren la misma contingencia o la misma realidad», lo cual considera que elimina de tajo la «compatibilidad pensionab. Asevera que el soporte de las pensiones extralegales no es jurídico sino histórico y que obedece a la lentitud dei ISS en implementar el cubrimiento del riesgo de vejez y por eso se radicó la obligación en cabeza del empleador, aspecto que se reconoció el Acto Legislativo No. 1 de 2005, razón por la cual se eliminaron, incluidas las de origen convencional. Expone que las pensiones de carácter extralegal no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, aunque admite que los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 «pudieran dar pie para dimitir que si existe esa

exclusión, lo cierto es que a partir de la reforma constitucional ello dejó de ser discutible por voluntad soberana del constituyente. Precisa que aun cuando para algunos efectos se previó un tiempo de transición en cuanto a la operatividad de la reforma constitucional, ello lo fue para pensiones puntuales no extensibles a otras, porque el efecto de una disposición constitucional es inmediato y no es admisible

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Radicación n. 59265 predicar el efecto de «derecho adquirido», si hay discrepancia entre los elementos de la causación y la norma superior; por consiguiente, en este asunto no se presenta aquella figura jurídica, pues se trata de condiciones especiales que deben dilucidarse a la luz de la Constitución, teniendo en cuenta, además, que la pensión extralegal se causó con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo. Finalmente, acepta que solo a partir del 17 de octubre de 1985, se inició la compartibilidad de las pensiones extralegales, pero ello sería aplicable únicamente a aquellas que no estén dirigidas a cubrir el riesgo de vejez, pues las que tienen estas características quedan cobijadas por la subrogación prevista desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y, por consiguiente, la compartibilidad que invoca es viable y legal, pues insiste, que ésta nació mucho antes de la expedición de los Acuerdos de 1985 y 1990, y no como equivocadamente lo entendió el Tribunal, esto es, que solo a partir de dicha reglamentación era viable la mencionada

deferencia. VIL CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar en forma directa «en la modalidad de interpretación errónea, [...] los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5” del Acuerdo 29 de 1985 del ISS, aprobado por el Artículo 1% del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto

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101 Radicación n. 59265 758 de 1990; en relación con los artículos 259, 467, 468, 470, 480 del CST y 48 de la Carta Política». En la demostración del cargo, acota que el Tribunal solamente consideró la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que con la expedición de esta última, el sistema general de pensiones adquirió una nueva dimensión. Subraya que antes de esa normatividad, las pensiones voluntarias, incluidas las convencionales, que se hubieran otorgado antes del 17 de octubre de 1985, eran compatibles con las de vejez que otorgaba el ISS, pero que ello cambió a partir de la regulación mencionada. Aduce que el objetivo de la Ley 100 de 1993 era unificar el régimen pensional, evitar la duplicidad de pensiones y regular integramente la materia, propósitos que dejarían de tener efecto si se continúan aplicando criterios como la compatibilidad pensional. Siendo así la pensión convencional del demandante al reconocerle el ISS la de

vejez, entró a ser compartida.

VII. CARGO TERCERO Controvierte el fallo impugnado «por — infringir directamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el artículo 1 del decreto 2879 de 1985, y como consecuencia de esa infracción haber interpretado erróneamente el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de dicha anualidad».

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Radicación n. 59265 La demostración del cargo se circunscribe a que la prestación reconocida por el empleador debía ser asumida por el ISS, al que se encontraba afiliada la actora, por lo que ha debido imponer condena únicamente por el mayor valor o la diferencia entre tales prestaciones y no de manera indefinida y completa a la Electrificadora, otorgando de esa manera efectos jurídicos a la afiliación, lo que soportó en sentencia de la Sala que no identificó.

IX. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición conjunta a los tres cargos, por considerar que comparten similar desarrollo y persiguen el mismo objetivo. Sostiene que el problema jurídico a resolver, consiste en establecer si la actora es beneficiaria de la pensión de jubilación convencional que reconoció la empleadora «de forma independiente a la otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, es decir, si es posible o no la compatibilidad de ambas prestaciones», por consiguiente, a quién le corresponde el pago del retroactivo.

Sobre el tema de la compatibilidad y compartibilidad

de pensiones, se remite a lo dispuesto por esta Sala de la Corte, en sentencias SL, del 8 de ago. 1997, rad. 9444 y del 30 de jun. 2005, rad. 24938; luego de lo cual sostiene que las pensiones reconocidas a la demandante, no tienen el carácter de compartidas, lo cual deriva del texto convencional, Aclara que esa entidad no es la llamada a SELAJPT-10 v.00 107 Radicación n. 59265 pronunciarse sobre el asunto, pues esto corresponde a la justicia ordinaria y, por tanto, se somete a lo que se resuelva en esta instancia, tal como se consignó en la Resolución 23858 del 17 de noviembre de 2009.

X. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de los cargos, se admiten como supuestos fácticos incontrovertidos, los siguientes: 1.) que Electricaribe S.A. E.S.P., reconoció a Rocío del Carmen Gutiérrez Medina, una pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 1.% de diciembre de 2006; y 2.) que mediante Resolución 0023858 del 17 de noviembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó la prestación por vejez, a partir del 6 de septiembre de 2009; en la que también dispuso dejar en suspenso el pago del retroactivo, equivalente a $11.193.629, hasta tanto se determine a quién le corresponde.

A partir de lo anterior, debe la Sala resolver si los efectos de la subrogación de las obligaciones pensionales por parte del ISS, abarcan la compatiblidad pensional reclamada en la demanda, obligación que el recurrente

considera insubsistente frente a la Ley 100 de 1993 y la reforma introducida al artículo 48 de la Carta Política con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005; y finalmente, si en este caso, se debió ordenar la compartibilidad y no la compatibilidad de las pensiones otorgadas a la demandante por parte del empleador y el Istituto de Seguros Sociales.

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Radicación n. 59265 - Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6% de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1% de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones. Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáncamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado

por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES,. Los patronos registrados como tales en el Mstituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta SELAJOT-10 v.00 14 105 Radicación n.” 59265 cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si_lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. (Negrillas y subrayado de las Sala) PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el

valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad». Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996-2014, se dijo lo siguiente: SCLAJPT-10 v.00 15 Radicación n. 59265 La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como yen dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución nomativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el 1.S.S.

La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Istituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que

venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso... A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de Jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior... Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio

legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: ade una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y bpor otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a

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10 Radicación n. 59265 cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”. En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del 1S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el 1.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo

259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de Jubilación [...] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Istituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afimarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. Se advierte que esu situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo So dispuso: [...] La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero SCLAJPT-10 v.00 17 Radicación n. 592605

de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Mstituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Istituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden

que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del 1.S.S. En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la prestación convencional que a esa data perciba el beneficiario. En caso de que la pensión se cause con posterioridad a la expedición del Acuerdo 049 de 1990, existirá subrogación total o parcial (compartibilidad), según si existe o no diferencia entre el valor reconocido por el empleador, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, «se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no SELADPT-10 v.00 NCT Radicación n. 59265 serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», es decir, que en este último evento, resultan compatibles las dos prestaciones. Descendiendo al caso, como se dijo al iniciar el estudio, no fue objeto de discusión entre las partes que la empleadora reconoció a la demandante una pensión de jubilación con base en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el lapso 1982 —- 1984 (fl. 261), en cuyo texto se hizo explícitamente la siguiente referencia: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5” de la Convención Colectiva 1976 — 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin

tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el 1.S.S.”. (resaltado no original). Sobre la interpretación que ha de darse a la cláusula transcrita, la Sala ya ha determinado el alcance, dándole la razón al Tribunal, en tanto de la misma se desprende la viabilidad de la compatibilidad de las pensiones concedidas a la demandante; así se ha pronunciado recientemente en la sentencia CSJ S