CSJ - SL2963-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2963-2020 Radicación n.° 68768 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las sociedades EXTRACTORA MONTERREY S.A. y PALMAS MONTERREY S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró WILLIAM CHINCHILLA PADILLA en contra de las sociedades recurrentes.

I. ANTECEDENTES El señor William Chinchilla Padilla instauró demanda ordinaria laboral, reformada mediante escrito visible a folio

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Radicación n.° 68768 308, contra las citadas accionadas, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con Palmas Monterrey S.A., entre el 18 de enero de 1979 y el 13 de julio de 2001; que desde el 14 de julio de esta última anualidad hasta el 5 de septiembre de 2005 dicha sociedad fue sustituida patronalmente por Extractora Monterrey S.A., «siendo las dos empresas solidarias de todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo»; y que la terminación de la relación laboral había obedecido a la «inducción o coacción» de la empleadora para obtener su renuncia. Igualmente, suplicó que ambas sociedades fueran condenadas a reconocer y cancelar el «bono pensional» del

periodo no cotizado, transcurrido entre el 18 de enero de 1979 y el 26 de mayo de 1986; las primas de servicios durante el término que duró la incapacidad laboral derivada de los accidentes de trabajo y de la enfermedad profesional; la indemnización por la finalización del contrato de trabajo sin justa causa, de conformidad con lo reglado por el artículo 64 del CST; la indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones sociales, según lo previsto en el artículo 65 del CST; la indexación; lo probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Como hechos relevantes, manifestó que ingresó a laborar el 18 de enero de 1979 en Palmas Monterrey S.A., antes Promociones Agropecuarias Monterrey Ltda. y CIA. S. en C.S., en el cargo de destajero; que en agosto de 1998 sufrió un accidente de trabajo por el levantamiento de un racimo de semilla de palma que le generó una hernia discal con el

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Radicación n.° 68768 consecuente tratamiento quirúrgico; que, por prescripción médica, fue trasladado para «sanidad vegetal con la función de distribuir un líquido con veneno para control de las plagas»; que continuaba percibiendo el mismo salario; y que, a pesar de los frecuentes dolores en la espalda, la empresa decidió regresarlo a las labores de destajero sin que mediara un concepto médico que determinara la viabilidad de desempeñar las funciones propias de ese cargo, lo que «generó el despido indirecto». Agregó que el 14 de junio de 2001, al ser sustituida la

empresa Palmas Monterrey S.A. por la Extractora Monterrey S.A., continuó ejerciendo las mismas funciones en el cargo de operario hasta el 5 de septiembre de 2005, sin solución de continuidad, «existiendo una unidad de empresa» entre ambas sociedades; que las labores desarrolladas le deterioraron su estado de salud con «un dolor crónico derivado de la omisión de la empresa de reubicarlo en una actividad que fuese consecuente con su nueva capacidad laboral»; que luego fue trasladado a «las instalaciones de comedores y oficinas de la extractora» a realizar aseo, lo cual le producía también muchos dolores «por tener que trapear y utilizar botas de caucho muy pesadas»; que la presión de la empresa se materializaba «por la exclusión para participar en los cursos de capacitación»; que, al no recibir garantías para desempeñar una labor de acuerdo a su verdadera capacidad laboral y debido a tanta presión de la empresa para que renunciara, «teniendo en cuenta que su salud estaba muy deteriorada por las labores inadecuadas a las que lo obligaban a trabajar, la empresa lo conminó a terminar el

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Radicación n.° 68768 contrato por medio de conciliación, siendo el acta de conciliación No. 818 del 5 de septiembre de 2005». Al dar contestación a la demanda, las empresas Palmas Monterrey S.A. y Extractora Monterrey S.A., bajo un mismo escrito y representadas por la misma apoderada judicial, se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos relatados, aceptaron la fecha de ingreso del actor en Palmas

Monterrey S.A., los cargos desempeñados, el accidente de trabajo que se produjo en el año 1998, el traslado a sanidad vegetal y a las instalaciones de comedores y oficinas de la empresa, y la exclusión de algunas capacitaciones, pero con claridad de que las mismas eran brigadas de emergencia, cuyo requisito principal era no tener lesiones de espalda. Respecto de los demás supuestos fácticos, aseveraron que no eran ciertos. En su defensa, manifestaron que el contrato laboral se terminó por mutuo acuerdo entre las partes; que el ISS hizo el llamado al municipio de Puerto Wilches para la inscripción en los riesgos de invalidez, vejez y muerte solo hasta el 1º de octubre de 1990, razón por la cual no había lugar al pago del bono pensional, además porque las empresas no eran «pagadoras de pensiones»; que, a pesar de lo anterior, Palmas Monterrey S.A., antes de la obligación de inscripción, logró que el ISS «asumiera el riesgo de IVM desde el mes de Mayo de 1986, para sus trabajadores que prestaban su servicio en las instalaciones de la Empresa situadas dentro de la jurisdicción del Municipio de Puerto Wilches»; que el traslado al cargo de operario se debió a solicitud expresa del

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Radicación n.° 68768 demandante; y que las funciones realmente desempeñadas por él no implicaban cargas pesadas. Plantearon como excepciones de fondo, las que denominaron falta de título y ausencia de causa en el demandante, culpa del trabajador en la ocurrencia del

accidente, mala fe del demandante, enriquecimiento sin justa causa comprobada, buena fe de la demandada, imprudencia y actuación insegura por parte del trabajador, pago de lo debido, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, total cumplimiento de las obligaciones exigibles, compensación y prescripción. Como medios exceptivos previos propusieron la falta de competencia y cosa juzgada, respecto de los cuales el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió inicialmente el conocimiento del proceso, en audiencia celebrada el 3 de julio de 2007, declaró probada la excepción previa de falta de competencia, ya que ésta «radica en el lugar de prestación de servicios del demandante, es decir, PUERTO WILCHES o en el domicilio de la demandada – BOGOTÁ a elección del actor y no en Bucaramanga» (f.° 448 a 450). En cumplimiento de lo anterior, por elección del demandante, se dispuso remitir el proceso al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, quien avocó el conocimiento.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 13 de octubre de 2011, resolvió: PRIMERO: DECLAR (sic) que EXTRACTORA MONTERREY S.A. sustituyó a PALMAS DE MONTERREY S.A., a partir del 14 de julio de 2001, en el contrato de trabajo celebrado con WILLIAM

CHINCHILLA PADILLA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a las Empresas EXTRACTORA MONTERREY S.A. y PALMAS DE MONTERREY S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor WILLIAM CHINCHILLA PADILLA, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante […] CUARTO: Contra la presente decisión cabe el RECURSO DE APELACIÓN y en caso de no interponerse dicho recurso, envíese a la […] para que se surta el grado jurisdiccional de consulta por ser la sentencia adversa a los intereses de la parte demandante.

QUINTO: Una vez quede en firme la sentencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO del proceso de referencia previas anotaciones […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013, decidió: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha 13 de octubre de

2011 (…), en el sentido de:

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PRIMERO: DECLARAR la unidad de empresa entre

PALMAS MONTERREY S.A. y EXTRACTORAS MONTERREY

S.A.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de Cosa Juzgada propuesta por las demandadas frente a la petición de primas de servicios.

TERCERO: CONDENAR a la demandada PALMAS MONTERREY S.A. a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en favor del señor WILLIAM CHINCHILLA PADILLA, el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por el periodo del 18 de enero de 1979 al 19 de mayo de 1986 o un título representativo del mismo emitido, tal como lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994.

CUARTO: ABSOLVER de las restantes pretensiones de la demanda a las demandadas PALMAS MONTERREY S.A. y

EXTRACTORAS MONTERREY S.A.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

Como hechos no sujetos a controversia, señaló los siguientes: que el señor Chinchilla Padilla ingresó a laborar en Promociones Agropecuarias Monterrey Ltda. S. en C.S., hoy Palmas Monterrey S.A., el 18 de enero de 1979, en el cargo de destajero (f.º 329 a 331); que al demandante lo afiliaron al ISS el 20 de mayo de 1986 (f.° 481); que el actor le solicitó a su empleadora que se estudiara la posibilidad de «sustituir» su contrato para laborar en la Extractora Monterrey S.A. como operario (f.º 332); y que el 14 de julio de 2001 ambas empresas acordaron «sustituir el contrato de trabajo del actor en las condiciones expuestas» (f.º 333 a 334). En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario de casación, el ad quem indicó que, dada la fecha de inicio de labores del actor y la de su afiliación al ISS,

le correspondía determinar si las demandadas debían

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Radicación n.° 68768 cancelar los aportes a pensión durante el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 19 de mayo de 1986. Así las cosas, comenzó por rememorar que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue progresiva y gradual, ya que, si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado con las obligaciones pensionales, lo cierto era que, posteriormente «se fue subrogando el riesgo», en la medida en que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de prestación de servicios, con el objetivo de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la ley y los reglamentos emitidos por el Instituto, en los términos del artículo 259 del CST, de manera que «las prestaciones patronales continuaban a cargo de los empleadores obligados mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro Social». Luego de transcribir el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, explicó que, según el artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, cuando la cobertura del ISS se extendía por primera vez a una zona geográfica o a grupos de población donde no existía aquélla, la fecha inicial de la obligación de afiliación era la del llamamiento a inscripción, por lo que, en principio, no existía el deber de realizar las cotizaciones a los riesgos de IVM si la persona estaba prestando servicios en un lugar donde no existía cobertura, como sucedía en este caso.

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Radicación n.° 68768 Sin embargo, consideró que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta el literal a) del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que reglamentó el precepto 33 de la mencionada ley, la empleadora conservaba su obligación pensional y, en esa medida, le correspondía habilitar al momento de la afiliación todo el tiempo que el trabajador estuvo laborando, razón por la cual concluyó que la empresa tenía el deber de trasladar al ISS el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el aludido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por el lapso comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 19 de mayo de 1986, conforme a las previsiones de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, además indicó que el trabajador se encontraba «incurso en la excepción de los empleados que tenían más de 10 años cuando fue afiliado al ISS por parte de su empleador». Al respecto, especificó que era la sociedad Palmas Monterrey S.A. la encargada de trasladar dicho cálculo actuarial, ya que la Extractora Monterrey S.A. no se encontraba constituida para el momento de los periodos en disputa. Ahora bien, en lo que concierne a los demás temas objeto de consulta en segunda instancia, el juez de segundo grado manifestó, en primer lugar, que, si bien se cumplían los tres requisitos para que operara una sustitución patronal entre las empresas demandadas, tal y como en efecto lo había determinado el Juzgado en su oportunidad, lo cierto era que, revisada en contexto la demanda inicial, lo que había

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Radicación n.° 68768 solicitado el accionante era la declaración de la solidaridad entre las convocadas a juicio, por haber existido una unidad de empresa, ello conforme el hecho séptimo del escrito genitor; situación que el Tribunal encontró acreditada de las actividades desarrolladas por las empresas, por tener una misma dirección y representante legal, por virtud de los integrantes de las juntas principal y suplentes, así como de las actuaciones conjuntas a lo largo de la relación laboral, y al respecto, concluyó: Las probanzas aportadas ponen en evidencia que las empresas PALMAS MONTERREY S.A. y EXTRACTORA MONTERREY S.A. componen una misma unidad jurídica a partir de la constitución de la última, cuya variación corresponde a cambios respecto de la razón social, pero éstas se complementan en sus objetos sociales, pues la primera citada cultiva y explota la Palma Africana, y la segunda, se dedica a la explotación de empresas agroindustriales de extracción de aceites del fruto de palma africana y exportación. En ese orden, se modificará este aspecto de la sentencia y se declarará la unidad de empresa entre las accionadas, siendo solidarias, tal como antes se estudió. De otro lado, sostuvo que no había lugar a la indemnización por despido sin justa causa, toda vez que no estaba comprobada la existencia de un vicio del consentimiento en la suscripción del Acta de Conciliación de 2005, mediante la cual las partes decidieron dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, luego de la renuncia presentada por el señor Chinchilla Padilla, pues era en este último en quien recaía el deber de demostrar

el vicio que alegaba y, al no haber asumido debidamente la carga de la prueba en este puntual aspecto, la misma no podía ser suplida por los jueces de instancia.

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Radicación n.° 68768 Respecto de los reajustes salariales deprecados, explicó que en el plenario no reposaba prueba alguna que indicara que el actor devengaba un salario superior a la suma de $666.944 mensuales y, por lo mismo, no era procedente acceder a dicha súplica. Finalmente, adujo que las primas de servicio solicitadas por el promotor del litigio, fueron también objeto de conciliación con su exempleador, y, en esa medida, ese acuerdo en relación a dicha acreencia hacía tránsito a cosa juzgada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las empresas accionadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero «del fallo de segunda instancia para, en su lugar, absolver a la parte demandada de la condena que en ella se impone y declarar la procedencia de las excepciones propuestas».

Con tal propósito formulan tres cargos que no fueron objeto de réplica y que serán estudiados de manera conjunta, por cuanto, a pesar de que el primero de ellos está dirigido

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Radicación n.° 68768 por la vía indirecta, lo cierto es que denuncian similar elenco

normativo, albergan un propósito idéntico y sus argumentos se complementan entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusan al Tribunal de vulnerar los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 33 de la Ley 100 de 1933; Decreto 1617 de 1987 «como violación de medio que lo llevó a la aplicación indebida de» los artículos 41 y 46 del Acuerdo 049 de 1990; 60 del Decreto 3041 de 1966; Acuerdo 189 de 1965; 3 del Decreto 1824 de 1965; «artículo 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo»; 48 de la CN; 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 «e hizo de forma expresa la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994».

Señalan que los siguientes errores de hecho fueron cometidos por el Tribunal:

1. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada incumplió con la obligación de afiliar al demandante al ISS.

2. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada no afilió al demandante al ISS.

3. No dar por demostrado estándolo, que el demandante prestó sus servicios en Puerto Wilches Santander.

4. No dar por demostrado estándolo, que mediante el Decreto 1617 del 24 de agosto de 1987, se extendió la cobertura al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Puerto Wilches lugar donde el demandante prestó sus servicios.

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5. No dar por demostrado estándolo que las resoluciones 3791 de 3 de septiembre de 1990, 4963 del 28 de noviembre de 1990 ordenaron la inscripción al ISS a partir del 01 de octubre de 1990.

6. No dar por demostrado estándolo, que la demandada solo estaba obligada a afiliar al demandante al ISS en pensiones a partir del 01 de octubre de 1990.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandado incumplió con la obligación de afiliar al demandante al ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen común.

8. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada cuando afilió al ISS al demandante tenía más de 10 años de servicios a la demandada folio 740.

9. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada no afilió al demandante y por ello quedaba a su cargo la obligación del reconocimiento de la pensión.

10. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada debía habilitar al momento de la afiliación todo el tiempo que estuvo laborando el trabajador.

11. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante trabajó al servicio de la demandada hasta el 09 de septiembre de

2005.

12. No dar por demostrado, estándolo que el demandante trabajó al servicio de la demandada hasta el 05 de septiembre de 2005.

Para la censura, los anteriores desaciertos fácticos se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas:

1. Decreto No 1617 del 24 de agosto de 1987 folio 673.

2. Resoluciones 3791 de 2 de septiembre de 1990 y 4963 del 28

de noviembre de 1990 folios 669 a 672.

3. Acta de conciliación a folio 7 y 8.

4. Respuesta oficio No 1621 del ISS folio 479.

5. Liquidación de prestaciones sociales.

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Radicación n.° 68768 Como sustentación del cargo, las recurrentes sostienen que si el Tribunal hubiera valorado el Decreto 1617 de 1987, las Resoluciones 3791 y 4963 de 1990, y la respuesta al oficio 1621, se habría percatado de que la demandada Palmas Monterrey S.A. no tenía la obligación de afiliar al demandante al ISS durante el interregno comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 26 de mayo de 1986, ya que el llamado a inscripción al municipio de Puerto Wilches fue el 1º de octubre de 1990, máxime que la empleadora afilió al trabajador mucho tiempo antes de la fecha ordenada en la aludida Resolución 3791 de 1990, esto es, desde el 20 de mayo de 1986. También manifiestan que bastaba con analizar el documento visible a folio 7 y 8 para concluir que el demandante solo llevaba siete años de servicios en la fecha de afiliación, lo que «no se enmarcaría dentro de los supuestos de hecho consagrados por el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966», pues considera que este decreto «en su artículo 66 estableció la obligación a los patronos de pagar la jubilación a trabajadores que lleven 15 años o más de servicios continuos

o discontinuos y no 7». Sobre el particular, citan las sentencias CSJ SL, 6 may. 1998, rad. 10557; CSJ SL, 22 sep. 1998, rad. 10805; y CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922. Aducen que el fallador de segundo grado se equivocó ostensiblemente al haberle atribuido a Palmas Monterrey S.A. una responsabilidad no prevista en la ley, por un hecho no imputable a ellas, ya que no era posible afiliar al accionante al sistema si todavía no existía cobertura del ISS

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Radicación n.° 68768 en el municipio donde se prestaba el servicio, con lo que, en su sentir, se vulneraron los artículos 46 del Acuerdo 049 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993, pues «nadie está obligado a lo imposible».

VII. SEGUNDO CARGO Acusan al Tribunal, «por la vía directa de los artículos 41, 46 del Acuerdo 040 de 1990, Decreto 2665 de 1988

(artículos 14, 19 y 67), artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, artículo 29 de la Constitución Política», que llevó a la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 60 del Decreto 3041 de 1966; 194 del CST; y el Decreto 1617 de 1987. En primer lugar, las recurrentes consideran que el sentenciador de segundo grado aplicó indebidamente los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 813 de

1994, ya que estas normas son aplicables a los casos en que los empleadores omitieron la obligación de realizar la afiliación al sistema después de que ya existía la cobertura en la zona respectiva, lo cual, en su decir, no es lo que acontece en el sub examine y, al respecto, transcriben un extenso fragmento de la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471. En la misma dirección, aseguran que la jurisprudencia en la que se cimentó la sentencia confutada se refería a casos en los que los empleadores se abstuvieron de afiliar a sus trabajadores al ISS, a pesar de que en la zona donde

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Radicación n.° 68768 prestaban sus servicios ya existía cobertura, «lo cual resulta un estudio fallido, con un errado síntesis de apreciación frente a la jurisprudencia, al no precaver y hacer un estudio detallado, juicioso, sin confusión alguna». Adicionalmente, insisten en que la decisión impugnada está edificada sobre un supuesto errado, consistente en que el demandante a la fecha de afiliación al ISS llevaba más de 10 años de servicios. De otro lado, arguyen que el Tribunal no podía variar las pretensiones de la demanda inicial, en el sentido de declarar la existencia de una unidad de empresas entre las demandadas recurrentes, puesto que el hecho séptimo de dicha pieza procesal, en el cual se basó el fallador para tal fin, no guarda relación alguna con las súplicas del escrito inaugural, pues, a su juicio, estas iban encaminadas a que se declarara una sustitución patronal, figura contemplada en

los artículos 67 a 69 del CST, y la cual difiere de la unidad de empresa consagrada en el artículo 194 ibidem. Dicen que, además de que la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda genitora, ello significa «la incursión en una causal de incongruencia».

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, atacan la sentencia impugnada por transgredir los

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Radicación n.° 68768 artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 813 de 1994. La censura reitera que la condena impuesta a la sociedad Palmas Monterrey S.A. es injusta, como quiera que, al no existir cobertura durante el periodo debatido, no estaba conminada a afiliar al trabajador al ISS en los riesgos de IVM y, en esa medida, no es viable aplicarle las consecuencias propias de un empleador que omite la afiliación estando obligado a ello, como equivocadamente lo hizo el Tribunal. Transcribe nuevamente gran parte de la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471, citada en el cargo anterior.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal decidió condenar a la sociedad Palmas Monterrey S.A. a trasladar el valor de un cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, por el interregno comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 19 de mayo de 1986, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en razón a

que, si bien no existía cobertura del ISS durante dicho periodo en el municipio de Puerto Wilches, lugar de prestación del servicio por parte del actor, lo cierto era que a pesar de ello, conforme a las previsiones legales y jurisprudenciales, el empleador conservaba a su cargo las obligaciones pensionales y, en ese sentido, le correspondía habilitar, al momento de la afiliación, todo el tiempo laborado por el trabajador. La censura alega, en esencia, que la sociedad

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Radicación n.° 68768 empleadora no tenía la obligación de afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de invalidez, vejez y muerte antes del 1º de octubre de 1990, que fue la fecha del llamado a inscripción obligatoria en el municipio de Puerto Wilches, puesto que era una carga imposible de asumir. En esos términos, el problema jurídico puesto a consideración de la Sala consiste en establecer si el Tribunal incurrió en un error al haber concluido que el empleador demandado debía trasladar un cálculo actuarial en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 19 de mayo de 1986, a pesar de no existir cobertura del ISS en el municipio de Puerto Wilches, lugar de prestación del servicio del demandante, durante el interregno señalado. Pues bien, en primer lugar, hay que advertir que, desde el punto de vista fáctico, el ad quem no cometió ningún desacierto ostensible y manifiesto en los términos

denunciados por la censura, por las siguientes razones: Según las recurrentes, el Tribunal debió percatarse de que, del contenido del Decreto 1617 de 1987, las Resoluciones 3791 y 4963 de 1990, y la respuesta al oficio 1621, era dable colegir que el llamado a inscripción obligatoria en Puerto Wilches, lugar de prestación del servicio por parte del actor, se efectuó desde el 1º de octubre de 1990 y, por tal razón, Palmas Monterrey S.A. no afilió al trabajador cuando inicio la relación laboral en el año 1979.

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Radicación n.° 68768 En efecto, las probanzas denunciadas reafirman los supuestos fácticos a los que se refiere la censura, puesto que el aludido decreto, obrante a folios 673 a 675, aprobó la extensión de cobertura del Instituto de Seguros Sociales al municipio de Puerto Wilches, así como las Resoluciones 3791 y 4963 de 1990, expedidas por el ISS, fijaron para los «patronos y trabajadores» de ese municipio, como fecha de inscripción en «los seguros sociales obligatorios» el 1º de octubre de 1990 (f.° 669 y 670). Asimismo, en la respuesta del ISS al oficio enviado por el Juez Laboral del Circuito de Barrancabermeja, se informa que ese Instituto «aprobó la Extensión de Cobertura para el cubrimiento de los riesgos de IVM en Puerto Wilches, mediante Decreto 1617 del 245 de agosto de 1987» (f.° 479).

Sin embargo, es pertinente aclarar que las impugnantes parten de una premisa equivocada, toda vez que el fallador de segundo grado nunca desconoció tales hechos. Por el contrario, los tuvo como probados desde un principio, solo que concluyó que, a pesar de que no existía cobertura en el municipio donde el demandante prestaba sus servicios, durante el periodo debatido, la empresa Palmas Monterrey S.A. debía responder por el cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debido a las obligaciones que conservaba como empleadora, entre ellas, la de habilitar en el momento de la afiliación, todo el tiempo laborado por el trabajador, motivo por el cual no es posible atribuirle un error fáctico al Tribunal en ese sentido.

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Radicación n.° 68768 De igual manera, las recurrentes sostienen que si el fallador de alzada hubiera apreciado correctamente los documentos obrantes a folio 7 y 8, habría advertido que el actor, a la fecha de afiliación al ISS, tenía siete años de servicios, «olvidando el Decreto 3041 de 1966 en su artículo 66 que estableció la obligación a los patronos de pagar la jubilación a trabajadores que lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos y no 7». Respecto de este punto, es menester resaltar, en primer término, que la Sala no encuentra de qué manera los documentos denunciados puedan demostrar el tiempo de servicios del actor para el momento de la afiliación al ISS, ello en los términos invocados por la censura, puesto que la

probanza obrante a folio 7 hace referencia al acta de conciliación 818 suscrita entre las partes, por medio de la cual se consignó que el contrato de trabajo había terminado por mutuo consentimiento, indica cuál fue el último salario devengado por el trabajador y demuestra el pago de unas acreencias laborales. En similar dirección se encuentra el medio de convicción visible a folio 8, ya que contiene la cancelación de las prestaciones sociales a la finalización de la relación laboral en el año 2005, sin aludir a la data de afiliación al ISS. Ahora bien, la Corte ha determinado que el parámetro para establecer los términos y las condiciones «de la subrogación de los riesgos de vejez del empleador en el Instituto de Seguros Sociales es el inicio de «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales

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Radicación n.° 68768 contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…», mas no a partir del hecho concreto de la afiliación efectiva del trabajado