CSJ - SL2965-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2965-2020 Radicación n.° 77714 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 6 de diciembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró GEOVANNY MEDINA ESPAÑA contra del citado fondo, al que fue llamada en garantía la compañía aseguradora recurrente.

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I. ANTECEDENTES Geovanny Medina España convocó a juicio a la AFP Protección S.A., con el fin que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por reunir los requisitos de «tiempo y porcentaje de pérdida de capacidad laboral».

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de las mesadas pensionales a partir del 25 de noviembre de 2012, debidamente reajustadas conforme al IPC certificado por el DANE, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió a la AFP Protección S.A. «desde hace más de 4 años»;

que el 25 de noviembre de 2012 sufrió un accidente de trabajo cuando laboraba como conductor para le empresa «Moreno Vargas»; que el 9 de enero de 2014, se le diagnosticó una «FRACTURA DE COXIS Y DISCOPATIA L5 S1 Y RADICULOPATIA» y fue calificada como enfermedad «común» y con pérdida de capacidad laboral del 52.25%. Relató que la entidad demandada no adelantó la calificación de su pérdida de capacidad laboral y, por tanto, se vio obligado a realizar dicho trámite en forma directa ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, entidad que estableció una pérdida de capacidad laboral equivalente a 52.25%; que, aunque el dictamen fue notificado a la AFP

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Radicación n.° 77714 demandada, no le fue reconocida la pensión de invalidez, pese a tener más de 180 días consecutivos de incapacidad. Adujo que, desde 25 de noviembre de 2012, fecha de estructuración de la enfermedad, el trabajador se encuentra incapacitado para laborar, ya que las lesiones sufridas no le han permitido desarrollar sus actividades personales básicas, mucho menos, trabajar. Aseveró que a pesar de que la EPS Salud Total S.A. emitió un concepto de rehabilitación integral desfavorable, el cual fue notificado al fondo de pensiones el 31 de enero de 2014, la AFP demandada se ha negado a pagar la incapacidad laboral superior a 180 días y tampoco ha reconocido la pensión de invalidez. Al dar contestación a la demanda, Protección S.A. se

opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: la afiliación del demandante a esa AFP; la ocurrencia del accidente de trabajo el 25 de noviembre de 2012; y la emisión del concepto desfavorable expedido por la EPS Salud Total S.A. Respecto de los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que en el presente asunto no se encuentran cumplidos los requisitos consagrados en los artículos 15 de la Ley 1437 de 2011 y 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez reclamada, máxime, cuando con la expedición del dictamen n.° 4606

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Radicación n.° 77714 emitido el 9 de enero de 2014, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, se vulneró el derecho al debido proceso, en razón a que para esa calenda se encontraba en curso el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante y la comisión laboral de la AFP, aún no había emitido el dictamen de calificación correspondiente. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de los requisitos legales consagrados en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993; inexistencia de pruebas que comprometan a Protección S.A. al pago de la pensión de invalidez; improcedencia del dictamen n.° 4606 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila el 9 de enero de 2014, cobro de lo no debido y la

genérica. La sociedad demandada, posteriormente mediante escrito (f.° 129 a 133), solicitó llamar en garantía a la Compañía Seguros Bolívar S.A. al presente asunto; petición que fue aceptada por el juez de conocimiento, mediante el auto del 25 de marzo de 2015 (f.° 147 vto.). La Compañía de Seguros Bolívar S.A., se opuso al llamamiento en garantía. Argumentó en su defensa que para que opere la póliza de seguro de invalidez contratada con esa entidad, debe mediar efectivamente el reconocimiento de un derecho pensional y además es necesario acreditar que el capital para financiar esa prestación está incompleto, a fin de identificar el monto específico de la suma adicional

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Radicación n.° 77714 requerida, circunstancias que en el presente asunto no se encontraban demostradas, razón por la cual, no operaba la activación de dicha póliza de seguro. Enlistó como excepciones frente al llamamiento en garantía las que denominó: falta de competencia por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, para emitir un dictamen de pérdida de capacidad laboral con fuerza vinculante respecto del afiliado Geovanny Medina España y falta de prueba de la necesidad de la suma adicional para financiar la pensión.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de NeivaHuila, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 16 de octubre de 2015, en el que

resolvió:

PRIMERO: NEGAR la pensión de invalidez que reclama GEOVANNY MEDINA ESPAÑA de PROTECCIÓN S.A., así como sus restantes pretensiones.

SEGUNDO: ABSOLVER a COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. de su llamamiento en garantía y no decidir sus excepciones.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones formuladas

por PROTECCIÓN S.A.

CUARTO: CONDENAR al actor a pagarles a las accionadas las costas del proceso.

QUINTO: CONSULTAR esta providencia si no es apelada.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2016, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante GEOVANNY MEDINA ESPAÑA, tiene derecho a la pensión de invalidez, a partir de partir (sic) del 25 de noviembre de 2012 con derecho a percibir trece mesadas por valor de un salario mínimo legal mensual vigente para cada año, a cargo de PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: DECLARAR que PROTECCIÓN S.A. adeuda por concepto de mesadas atrasadas de la pensión de invalidez reconocida en esta sentencia a GEOVANNY MEDINA ESPAÑA, desde el 25 de noviembre de 2012 hasta el mes de octubre (sic),

la suma de $32.170.450,00. El fondo deberá trasladar el valor equivalente al 1% sobre este valor al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosygaconforme al artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S.A., para que de la pensión que se reconoce en ésta sentencia, descuente los aportes para salud con destino a la EPS que indique el demandante desde el momento del reconocimiento de la pensión de invalidez, equivalente al 12%.

QUINTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a pagarle al demandante GEOVANNY MEDINA ESPAÑA, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de las mesadas adeudadas en virtud de la pensión que se le reconoce en esta sentencia, los cuales se causaran desde el 21 de septiembre de 2014 hasta que el pago se verifique.

SEXTO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. para que en los términos de la Póliza de Invalidez y Sobrevivientes No. 6000-0000014-01, con vigencia entre el 31 de marzo de 2012 y 31 de marzo de 2013, constituida a favor de PROTECCIÓN S.A., concurra en la eventual suma adicional necesaria para la constitución de capital para el financiamiento de la pensión de invalidez del señor GEOVANNY MEDINA

ESPAÑA.

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SEPTIMO: DENEGAR las restantes pretensiones de la demanda,

conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

OCTAVO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones propuestas por la demandada y la llamada en garantía. […] El Tribunal estimó que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: i) determinar si tenía validez el dictamen de pérdida capacidad laboral proferido directamente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, sin esperar el trámite ante la ARL o EPS; ii) establecer si a favor del demandante se causó la pensión de invalidez y si hay lugar al pago de intereses moratorios e indexación y iii) definir si la entidad llamada en garantía debe responder ante una eventual suma adicional en el pago de una pensión de invalidez.

I). Sobre el dictamen de pérdida de capacidad laboral y su validez. Respecto de este primer punto, el Tribunal afirmó que las partes del proceso aportaron diversas pruebas de las cuales se podía colegir la existencia de un dictamen de pérdida de capacidad laboral del demandante; que la existencia del mismo fue aceptada por la entidad accionada al contestar la demanda, cuestionando su validez probatoria, tildándolo de nulo, dado que, según se afirmó, dicha calificación se obtuvo sin el lleno de los requisitos administrativos y por tanto no podía valorarse en el presente asunto; aspectos que dejan en evidencia que la discusión

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Radicación n.° 77714 frente a este procedimiento se refiere únicamente a su «tramitación», pero no se cuestiona su existencia.

Aseveró que el reproche de la AFP demandada, consiste en que el dictamen de pérdida de capacidad laboral se obtuvo sin cumplir las formalidades indicadas en los artículos 142 del Decreto 19 de 2012 y 29 del Decreto 1352 de 2013, por cuanto el demandante acudió directamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pasando por alto que previamente debía realizarse una valoración por parte de la administradora de riesgos. Adujo que el trámite administrativo para la obtención de la calificación de invalidez; está regulado por los artículos 6 parágrafo 3°, 20 y 22 del Decreto 2463 de 2001; 29 del Decreto 1352 de 2013, normas que contemplan la posibilidad de acudir directamente a las juntas de calificación de invalidez; que así mismo el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, también reglamenta parte del trámite para obtener la calificación de pérdida de capacidad laboral, pero que allí no se prevé la posibilidad de que el afiliado lo realice de manera autónoma. Explicó que no obstante, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte, el dictamen de pérdida de capacidad laboral es una prueba pericial susceptible de contradicción, como cualquier otro medio probatorio, por ende, su refutación se puede dar dentro del proceso o demandar judicialmente para dejar sin efectos la pericia; por consiguiente la oportunidad para atacar o desvirtuar el

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Radicación n.° 77714 resultado de la experticia analizada era la contestación de la

demanda, objetándolo por error grave o presentando instrumentos probatorios que lograran derruir su contenido y validez. Señaló, que también la demandada pudo objetar el peritaje luego de aportarse físicamente al proceso o en un proceso independiente ante la justicia ordinaria; que no obstante, en el presente asunto, la AFP demandada no lo reprochó en sede administrativa ni judicial; tampoco aportó al plenario elementos probatorios que desvirtúan su validez y a lo largo del litigio guardó silencio en las oportunidades procesales correspondientes que tenía para controvertir dicha prueba, por lo cual, se impone concluir que tal calificación «cobro firmeza y tiene plena eficacia». En respaldo de su argumentación, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 8 may. 2003, rad. 40050. Aunado a lo anterior, expresó que como la inconformidad enrostrada radicaba en la inobservancia de lo dispuesto en el Decreto 1352 de 2013, tenía que establecerse si el asunto discutido se regía por esa normativa, por ser la vigente al momento en que el actor acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, pues de lo contrario lo cobijaría el Decreto 2463 de 2001, bajo cuya égida el demandante cumple las exigencias administrativas. Al respecto arguyó que el último de los decretos citados rigió hasta la expedición del invocado por la demandada, y

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Radicación n.° 77714 su artículo 41 reglamentó el aspecto relativo a la revisión del

dictamen y su artículo 22 exigía expresamente, que el interesado que acudiera directamente a la Junta de Calificación de Invalidez, sin esperar el trámite procesal sea de la EPS o la ARL, le asistía el deber de informar al responsable del pago de las prestaciones asistenciales y económicas la iniciación del mismo; requisito que, el ad quem dijo, había cumplido el demandante como se evidenciaba en el acta 018 del 30 de mayo 2014 (f.° 62 al 65), pues allí consta que la demandada fue notificada del resultado del dictamen, el 1º de abril de 2014 y pese a que se le concedió el término de diez días hábiles para presentar los recursos guardó silencio. En este punto, el juez de alzada consideró pertinente invocar el criterio que la Corte ha sostenido en torno a la excepción de petición antes de tiempo en situaciones similares, aseveró que en estos procesos los afiliados iniciaban el litigio pretendiendo el pago de la pensión de invalidez o la indemnización por pérdida de capacidad laboral, sin acudir a las juntas de calificación de invalidez o faltándoles algún trámite administrativo, ante esa eventualidad las demandadas alegaron una petición antes de tiempo, pues a su juicio debía surtirse previamente el proceso administrativo para poder demandar, argumento similar al aquí planteado. Empero esa alta Corporación no aceptó la argumentación de las entidades, como puede verse en sentencias CSJ SL, 3 abr. 2001, rad. 15137 y CSJ SL, rad.

11910 de 1999.

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Radicación n.° 77714 Especificó que en el presente litigio se llegaría a la misma conclusión, ya que no se podía calificar como prematura la iniciativa del demandante al acudir ante la Junta Calificación de Invalidez y con dicha prueba incoar la demanda laboral, máxime cuando tal trámite previsto en la ley no es un requisito de procedibilidad, ya que por tratarse de un derecho ligado a la seguridad social es considerado como fundamental. Explicó que la misma suerte corría el argumento esbozado por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., al formular la excepción denominada «el dictamen mencionado en la demanda es violatorio del debido proceso y por lo tanto no es válido ni oponible a mi representada - falta de notificación a seguros Bolívar»; toda vez que dicha valoración no debía ser notificada a esa entidad, por cuanto su presencia en el litigio se da en virtud del llamado que hace la AFP y no existe ninguna relación previa con el demandante, por lo tanto, no es dable afirmar que estaba en la obligación de notificar o poner el conocimiento el resultado de dicha calificación. Finalmente advirtió que el hecho de que la EPS hubiese emitido un concepto de rehabilitación integral, no desvirtúa la invalidez del demandante.

2. Sobre la causación de la pensión de invalidez Adujo que debiéndose valorar el dictamen de pérdida de capacidad laboral tantas veces citado, a través del cual se

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Radicación n.° 77714 determinó la pérdida capacidad laboral del señor Medina

España en un 52.25%, estructurada el 25 de noviembre de 2012, debía establecerse si aquel cumplió con los requisitos de la normativa vigente en esa fecha para acceder a la prestación económica suplicada. Puntualizó que la norma aplicable al presente asunto era la Ley 860 de 2003, a través de la cual se modificó la Ley 100 de 1993 y que exige para la obtención de la prestación económica haber cotizado mínimo 50 semanas en los tres años anteriores al nacimiento de la invalidez, requisito que el demandante cumplió, toda vez que entre el 25 de noviembre 2009 y el mismo día y mes de 2012, sufragó al riesgo de pensión 124,8 semanas, por tanto, era evidente que le asistía el derecho a la pensión pretendida que fue solicitada desde el 21 de mayo de 2014 (f.° 16 vto.). Refirió que la prestación pensional se causó desde la fecha de estructuración de la enfermedad, que ocurrió el 25 de noviembre 2012 y que el hecho de que el demandante hubiera seguido cotizando al sistema no era obstáculo para cancelar a su favor la pensión de invalidez desde la fecha de causación, toda vez que no es requisito dejar de cotizar para acceder a ella. Acotó que para hallar el monto de la pensión, se debía tener en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que en este caso era del 52%; que no obstante al realizar los cálculos pertinentes se encontró que la mesada pensional obtenida, era inferior al salario mínimo legal

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mensual vigente, por tanto, el valor a cancelar debía incrementarse a tal monto, aclarando que solamente tenía derecho a percibir una mesada adicional como quiera que la pensión se vio afectada con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005. Una vez calculadas las mesadas pensionales adeudadas entre los años 2012 y 2016, indicó que la AFP Protección S.A., debía cancelarle al actor la suma de $32.170.450, de la cual, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondía trasladar el 1% con destino al fondo de solidaridad y garantía, además se tenían que realizar los descuentos por aportes a Salud, con destino a la EPS que escoja el demandante. Advirtió que no estaba llamada a prosperar la excepción de prescripción por cuánto el derecho pensional se causó el 25 de noviembre 2012 y la presentación de la demanda inaugural se hizo el 11 de noviembre 2014, es decir, que no transcurrió el término trienal dispuesto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Recalcó que, respecto de los intereses moratorios era evidente que existió una tardanza suficientemente probada por parte de la AFP accionada para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que el actor satisfizo las exigencias de la Ley 860 de 2003, por lo que debió reconocerse la prestación económica cuando fue solicitada. Adujo que dicha situación conducía a la causación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales empiezan a generarse 4 meses después de

presentada la petición, es decir, desde el 21 de septiembre

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Radicación n.° 77714 2014 hasta cuándo se constate el pago. Por último, aclaró que no era posible condenar a la indexación, ya que ésta era incompatible con los aludidos intereses moratorios.

3. Sobre el llamamiento en garantía de la Compañía

de Seguros Bolívar S.A. Sobre este último tópico, el Tribunal memoró que en el presente proceso la mencionada AFP llamó a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., dado que con esta última suscribió una póliza de seguros para cubrir la suma adicional cuando se trate de contingencias de invalidez y sobrevivientes, por tanto, solicitó que fuese condenada a concurrir en el pago sobre el faltante del capital necesario para sufragar la pensión del demandante. Al respecto, encontró como pruebas el documento póliza y certificado invalidez y sobrevivientes número 60000000014-01 expedido el 30 de marzo 2012, con vigencia de un año hasta el 31 de marzo de 2013 (f.° 134 a 142), el cual tenía como objeto el amparo de esas prestaciones económicas y en particular, asumir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la AFP en favor de sus afiliados. Aseguró que se tenía demostrado que el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante constituye el siniestro que activa la responsabilidad comprometida en la póliza, por lo tanto, la aseguradora debe asumir las condenas

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Radicación n.° 77714 impuestas en esta providencia, pero sólo en la suma necesaria para completar el capital de la pensión de invalidez por haberse pactado así. Por esa razón, advirtió que no era viable declarar fundada la excepción propuesta por la llamada en garantía, denominada falta de la prueba de la necesidad de la suma adicional para financiar la pensión, por cuanto la conveniencia de su concurrencia solamente se advertirá luego de que la AFP determine si requiere o no la suma adicional para la financiación, quedando la garante obligada a cubrir tal eventualidad, por consiguiente será condenada a concurrir al pago de la suma que pueda llegar a necesitarse para la constitución del capital con el que se financiará la pensión de invalidez, ello en los términos de la póliza de invalidez y sobrevivientes que aquí se mencionó tomada a favor de Protección S.A. Con lo expresado surtió el grado jurisdiccional de Consulta y se abstuvo de imponer costas en esa instancia.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolverlos.

Por cuestión de método, la Sala estudiará en forma

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Radicación n.° 77714 conjunta los cargos primeros de cada una de las demandas de casación, toda vez que, además de estar dirigidos por la misma vía directa, persiguen igual cometido, denuncian

similar elenco normativo y sus argumentos se complementan. Luego se analizarán igualmente en forma conjunta los cargos segundos de cada una de los recursos extraordinarios planteados, por las mismas razones, aunque estos ataques se encaminan por la senda de los hechos.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión absolutoria del a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que no obtuvieron réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: 2.2.5.1.27; 2.2.5.1.28; 2.2.5.1.29; 2.2.5.1.30; 2.2.5.1.31 del Decreto 1072 de 2015 y por aplicación indebida los artículos 142 del Decreto 19 de 2012; 41 de la Ley 100 de 1993; 52 de la Ley 962 de 2005; 29 del Decreto 1352 de 2013; 6 y 22 del Decreto 2463 de 2001, 38

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Radicación n.° 77714 a 45, 141 y 204 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 860 de

2003. En la demostración del cargo, el recurrente pone de presente que en este asunto la polémica se ubica en que el demandante para obtener la calificación de pérdida de capacidad laboral, acudió directamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, lo que estima deja tal dictamen sin legitimidad, toda vez que previamente debió asistir en «primera oportunidad» a las entidades a las que la ley les asignó tal competencia, que conforme al artículo 2.2.5.1.27 del Decreto 1072 de 2015, lo son las entidades prestadoras de servicios de salud, y las administradoras de riesgos laborales. Explica que los artículos 2.2.5.1.26 hasta el 2.2.5.1.31 del citado decreto, regularon lo relacionado con la expedición de los dictámenes sobre el origen y la pérdida de capacidad laboral, además establecen claramente, que existe una calificación denominada «primera oportunidad» y que es una exigencia para poder acudir a las Juntas de Calificación de Invalidez, al punto de mencionar que el requisito mínimo que debe contener el expediente para ser conocidos por las juntas, es que debe agotarse la «responsabilidad de las entidades en primera oportunidad». Advierte que para que se pueda solicitar un dictamen por parte de las Juntas de Calificación de Invalidez, el interesado debe previamente haber sido valorado, en «primera oportunidad» por la IPS, EPS o ARL que corresponda

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Radicación n.° 77714 según sus afiliaciones y el tipo de novedad de salud que

padezca, «por lo que mal hizo el Tribunal en ignorar los mandatos de estas normas y sostener que lo ordenado por ellas quedaba suplido por el conocimiento que el Fondo de pensiones demandado tuvo del dictamen», excusa que no se encuentra señalada en ninguna ley. Aduce que el Tribunal citó en su decisión el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, el cual reformó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y dijo aplicarlo, pero al comparar su texto con el de la sentencia acusada es evidente que lo hace en forma contraria a lo que se impone en su contenido, el cual transcribió. Insiste en que los artículos 2.2.5.1.29 al 2.2.5.1.30 se señala la regulación a que deben someterse las solicitudes incompletas que lleguen a la Junta de Calificación de Invalidez y dentro de las previsiones correspondientes está el que no se acompañe el dictamen de la entidad a la cual correspondió la valoración pertinente en «primera oportunidad», lo que enseña que la ausencia de tal dictamen convierte en incompleta la solicitud ante la Junta de Calificación de Invalidez y con ello se corrobora que la exigencia reclamada por la AFP Protección S.A. en el sub examine, está debidamente soportada y argumentada. Finalmente, resalta que el Tribunal itera en que la demandada conoció el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, que guardó silencio y que el dictamen de «primera oportunidad» no es un requisito de procedibilidad y

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que no es prematuro que el demandante hubiera acudido a la Junta de Calificación de Invalidez; pero que tales argumentos no cuentan con ningún respaldo normativo y por tanto no puede ser de recibo.

VII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA LLAMADA

EN GARANTÍA, COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLÍVAR S.A.

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión absolutoria del a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que no obtuvieron réplica.

VIII. CARGO PRIMERO Esta propuesto de la siguiente manera: «La infracción medio por falta de aplicación de los artículos 30, 31, 32 y 33 de Decreto 1532 de 2013 y 29 de la Constitución Nacional, aplicación indebida de los artículos 29 del Decreto 1352 de 2013, 6 (parágrafo 3º) y 22 del Decreto 2463 de 2001 e interpretación errónea del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, todo lo cual condujo a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 70 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 860 de 2003» (subrayas y negrillas del texto).

En el desarrollo de la acusación, la entidad llamada en garantía expone que respalda la tesis expuesta por la AFP Protección S.A. en el presente asunto, consistente en afirmar que el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por

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Radicación n.° 77714 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila carece de validez, en la medida que para su obtención no se respetaron por parte del promotor del proceso las etapas previstas en la ley, en especial, la denominada «primera oportunidad». Sostiene que la determinación adoptada por el Tribunal, no tiene en cuenta lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 33 del Decreto 1352 de 2013, normativas que son plenamente aplicables para el momento en que se expidió el aludido dictamen de pérdida de capacidad laboral y que en caso de que se hubiesen aplicado acertadamente en el proceso, se habría podido advertir que para acceder al pronunciamiento de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, existen unos requisitos mínimos, entre los cuales se encuentra la valoración o calificación que realizan las entidades en primera oportunidad y cuyo trámite previo está exigido y regulado por la misma ley. Recalca que la omisión de la calificación en primera oportunidad, ha sido establecida como una de las causas para que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez deban devolver el expediente de calificación por «yerros en el trámite», lo que significa, que la valoración inicial es un requisito para que sea procedente el pronunciamiento por parte de las entidades regionales respectivas. De otro lado, puntualiza que el Tribunal, también aplicó indebidamente los artículos 6 parágrafo 3 del Decreto 2463 de 2001 y 29 del Decreto 1352 de 2013, toda vez que el

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Radicación n.° 77714 primero de los citados no era la norma vigente al momento que se acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez; adicionalmente, si bien el citado parágrafo 3° prevé la posibilidad de acudir de manera directa a la aludida junta, lo cierto es que ello solamente está permitido, siempre y cuando, las EPS o ARL no hayan iniciado el trámite de calificación del origen del accidente o de la enfermedad, y como en el sub examine, el demandante no demostró que hubiese existido incumplimiento alguno por parte de la entidad en el inicio el proceso de la calificación, mal podía haber acudido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Por último, asevera que el sentenciador de alzada «aplicó de manera incorrecta», el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, toda vez que como quedó demostrado la etapa denominada «primera oportunidad», que hace referencia a la valoración inicial que deben realizar las EPS o ARL del estado de invalidez o enfermedad de la persona, sí es un requisito de procedibilidad para poder solicitar un pronunciamiento por parte de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para estos dos ataques, n