CSJ - SL2972-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2972-2022 Radicación n.° 86076 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS,

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderado judicial de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías al abogado Antonio Pabón Santander, identificado con la cédula de ciudadanía 80.409.653 de Usaquén y portador de la tarjeta profesional 59.343 del C. S. de la J. Así mismo se

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Radicación n.° 86076 reconoce personería para actuar como apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones al abogado Sergio Andrés Fernández Rivas identificado con la cédula de ciudadanía 1.110.459.166 de Ibagué y portador de la tarjeta profesional 187.711 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos de los poderes que les fueron concedidos y que reposan en el cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES

Nancy María Escobar Restrepo demandó a Colfondos S.

A. Pensiones y Cesantías, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y en consecuencia se ordene a reactivar la afiliación con la que contaba inicialmente en el RPM, que se traslade «el total del monto» de la cuenta de ahorro individual y que se condene al pago de las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de enero de 1964 en Anserma, Caldas; que realizó cotizaciones al RPM en el ISS así como en la Caja de Previsión Municipal; que el 2 de enero de 1995, mediante engaño, se trasladó al RAIS en principio a Colfondos S. A., pues se le manifestó que el ISS iba a desaparecer, además, que su mesada pensional iba a ser mayor que aquella que percibiría en el RPM, sin que se le hubiere suministrado información

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Radicación n.° 86076 relacionada con las consecuencias de su desvinculación del RPM ni aquella relativa a las ventajas y desventajas de dicho trámite ni de dónde surgía tal diferencia. Indicó que el 19 de agosto de 2004 solicitó su vinculación a la Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías Protección S. A., la que se hizo efectiva el 1 de octubre de la misma anualidad. Señaló que «solo hasta ahora» que se encuentra próxima a cumplir la edad de pensión, se enteró de la proyección de sus condiciones pensionales, según la cual en el RAIS percibiría una mesada de $839.065 y de haber continuado en el RPM ascendería al rubro de $2.593.804. Adujo que el 23 de mayo de 2017 radicó derecho de petición ante Colfondos S. A. solicitando copia de los documentos en que constara la afiliación a esta, así como de la información que le fue suministrada al momento del cambio de régimen, el que se respondió el 14 de junio de dicho año adjuntando únicamente copia de la afiliación. Agregó que el 16 de mayo de 2017 solicitó a Colpensiones su traslado de régimen, lo que se rechazó mediante comunicación de la misma calenda, dado que se encontraba a menos de diez años para arribar a la edad de pensión mínima. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha y lugar de nacimiento de la actora, así como la calenda en

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Radicación n.° 86076 que esta se afilió a Protección S. A., la solicitud que elevó ante Colfondos el 23 de mayo de 2017 y aquella presentada el 16 de mayo de 2017 pretendiendo su traslado y su respuesta. Respecto de los restantes supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa trascribió los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y destacó que de conformidad con lo allí preceptuado el traslado de régimen es potestad única y exclusiva del afiliado, el que en todo caso no podía efectuarse cuando faltaran diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, lo que ocurría en el caso de la demandante, dado que había arribado a los 53 años. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, innominada y prescripción. Por su parte Colfondos S. A. dio contestación a la demanda inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos admitió que el traslado de régimen pensional de la promotora de la contienda se dio con ocasión a su afiliación, el cambio de AFP ocurrió en atención a la vinculación a Protección S. A. y la fecha en que se hizo efectivo, los datos que arrojó la proyección pensional de la actora y las solicitudes que fueron presentadas por esta en torno a la entrega del formulario de afiliación y de la información que le fue suministrada al momento del traslado

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Radicación n.° 86076 de régimen pensional y sus respuestas. Respecto de los restantes supuestos fácticos manifestó que los negaba o que le eran ajenos. En su defensa sostuvo que la selección de cualquiera de los regímenes previstos por la ley era libre y voluntario por

parte del afiliado, quien manifestaba por escrito su decisión a través de la suscripción del correspondiente formulario, en el que se dejaba constancia de ello, dando cumplimiento a los requisitos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, así como en las circulares 034 y 037 de 1994, proferidas por la Superintendencia Financiera. Formuló como excepciones las que tituló validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada o genérica. A su turno Protección S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha en la que la actora se vinculó a dicha AFP. A su favor aseveró que el consentimiento de la demandante no adolecía de error, fuerza o dolo y que el traslado al RAIS se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones en tanto no se vulneró de ninguna manera la libertad de elección entre regímenes pensionales. Propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario con Porvenir S. A., la

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Radicación n.° 86076 que se declaró no probada en la audiencia llevada a cabo el 5 de febrero de 2018 (fo. 219); decisión confirmada en diligencia del 20 de marzo de la misma anualidad (fo. 235). Y de mérito las que denominó prescripción, validez y eficacia de la selección del RAIS, buena fe y confianza legítima y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de noviembre de 2018 resolvió: Primero: NEGAR las pretensiones incoadas por la señora Nancy

María Escobar Restrepo.

Segundo: CONDENAR en costas a la parte actora en un 100% a favor de Colfondos S.A.

Tercero: De no ser recurrida esta providencia, se ordenará la remisión del proceso a la Sala Laboral del Distrito Judicial de Pereira para que se adelante el grado jurisdiccional de consulta, al haber sido la decisión completamente desfavorable a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la actora, a través de proveído del 16 de julio de 2019 confirmó la decisión de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez

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Radicación n.° 86076 plural como fundamento de su decisión señaló que lo que se demostró en el trámite del proceso fue que el traslado y selección del RAIS por parte de la actora, estuvo precedido de una asesoría oportuna y debida, pues ello se desprendía de la firma «que estampó» en el formulario de traslado entre regímenes, el 2 de enero de 1995, el cual contaba con la información exigida para el efecto.

Agregó que el conocimiento «que ostentaba la demandante», emergía del interrogatorio de parte en el que confesó que se cambió de régimen pensional «porque su dinero iba a tener rentabilidad en el Fondo privado, máxime que el ISS se iba a quebrar, información que recibió de manera grupal y luego individual»; además por cuanto relató que dentro del RAIS se cambió a otra AFP como quiera que era más sólida, rentable y le entregaba los extractos a tiempo, en los que se consignaba el valor de sus aportes y la rentabilidad que había tenido; por otro lado relató que solo hasta el 2017 se acercó a solicitar una proyección de su pensión, porque sus compañeros comenzaron a pensionarse con bajas mesadas, y por ende, se motivó a iniciar el proceso judicial de traslado pensional. Advirtió que la promotora de la contienda no solo suscribió el formulario de vinculación al RAIS a través de Colfondos S. A. en el año 1995, sino que reiteró su voluntad de permanencia en dicho régimen al trasladarse de AFP, entre ellas a Protección S. A. el 19 de agosto del 2004, «calenda para la cual rondaba entre los 40 y 41 años de edad», de manera que todavía podía optar por retornar al RPM, por

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Radicación n.° 86076 no estar afectada por la restricción contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, concluyó que la demandante contaba con la información de las características del RAIS, presupuesto indispensable para tomar una decisión basada en las condiciones y beneficios que le reportaría desde su traslado

a este en 1995, «pues de no ser así, ni siquiera hubiese realizado un traslado posterior de Administradora de Fondo de Pensiones, acto con el que puso en evidencia el conocimiento que tenía del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y la voluntad de permanecer en él». En lo concerniente a la ausencia de proyecciones sobre el monto de la pensión, puso de presente que tales cálculos solo aparecieron con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que con anterioridad a estos su no realización no implicaba necesariamente un asesoramiento incompleto y tampoco podía configurar una ausencia de información, dado que «se trataría de una proyección recreada con meras conjeturas, situación que incluso le reconoce la normativa en cita, pues tal proyección no es un hecho consolidado al basarse en hechos futuros probables que pueden no darse». Señaló que en tratándose de una persona que no fue beneficiaria del régimen de transición, como quiera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tan solo contaba con 30 años de edad y reunió 246,42 semanas de cotización «mal podría exigírsele a la AFP desanimar, en un primer momento, a la demandante de su traslado al RAIS, máxime que tanto

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Radicación n.° 86076 este como el RPM están concebidos en la misma Ley 100 de 1993, sin que uno sea mejor que el otro, sino diferentes», como pudo la misma demandante percibir al poder comparar las características, condiciones y ventajas que venía recibiendo en el RPM con las recibidas en el RAIS, a lo que se limitaba

la asesoría que se debía suministrar para el año 1995. Finalmente aseveró que la parte actora pretendió «acondicionar su versión» para que se ajustara a los presupuestos legales que regulan la ineficacia del traslado entre regímenes, para corregir su pasividad e incuria con el propósito de retornar al régimen de prima media, pues se le brindó la información completa a efectos de que tomara su decisión, por lo que no había lugar a aducir que se desconoció su derecho a la libre escogencia y, por ende, dispuso la confirmación de la decisión absolutoria de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar se declare ineficaz el traslado de régimen pensional y, en consecuencia, «condene a la Administradora de Fondos de Pensiones y

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Radicación n.° 86076 Cesantías Protección S.A. – fondo en el que se encuentra actualmentea trasladar los saldos, más frutos e intereses de la cuenta individual de la demandante a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y, a esta última, a aceptar el traslado». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que las demandadas presentan réplica. La acusación se resolverá de manera

conjunta por complementarse entre sí y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 1502, 1508, 1604, 1757 del CC, en relación con el artículo 167 del CGP; 31, 48, 61 y 145 del CPTSS, y el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Endilga al fallador de segundo grado:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de mi poderdante, señora NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO, fue una decisión libre y voluntaria.

2. No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos S.A.

Pensiones y Cesantías, omitió su deber de información impuesto por la ley e indujo al error a mi poderdante, señora NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO, para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida

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Radicación n.° 86076 administrado por el Instituto de Seguros Sociales – ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha AFP. Para dar desarrollo al cargo aduce que el fallador de

segundo grado coligió que el traslado y selección del RAIS por parte de la actora estuvo precedido de una oportuna y debida asesoría, de la firma del formulario de afiliación correspondiente, con lo que dejó constancia de que tal decisión fue libre, espontánea y sin presiones. Señala que para el caso concreto en el que se solicita la ineficacia del traslado, no debía estudiarse si el acto de afiliación estuvo libre de vicios, sino que debía analizarse la figura del consentimiento informado, de manera que resulta «mandatorio contradecir la validez del argumento de que la firma del formulario es prueba suficiente para saber que su decisión fue libre y voluntaria», conforme se enseñó en la sentencia CSJ STL3202-2020, así como en la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad 33083, CSJ SL194472017 y la CSJ SL4964-2018. Agrega que «hoy, en el campo de la seguridad social» existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen», lo que solo ocurre cuando se ha recibido información clara, cierta,

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Radicación n.° 86076 comprensible y oportuna, lo que se pasó por alto por el juez de apelaciones, quien así mismo desconoció que existe un

«precedente judicial solidificado desde hace más de una década respecto de la valoración probatoria que debe dársele a este tipo de formularios». En lo que hace al cumplimiento del deber de información sostiene que de conformidad con el criterio de la Corte y según las voces del artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, para esta clase de asuntos, la AFP, a cuyo cargo estaba el suministrar información suficiente y completa acerca del impacto del cambio de régimen pensional, sin que Colfondos S. A. hubiese acreditado «haber transmitido a mi poderdante la información concreta y cierta acerca de la implicación del traslado de régimen pensional». Menciona que Colfondos S. A. en su contestación afirmó, que toda la información relativa al RAIS se le brindó, pero en realidad, solo quedó probado que se le ilustró en torno a los rendimientos financieros, en tanto es lo único que emerge del interrogatorio de parte, cuando en este afirmó que la asesora comercial le dijo «que su dinero iba a tener rentabilidad», lo que no resulta suficiente para concluir que efectivamente la información que recibió fue completa, mucho menos la más importante, relativa a las modalidades pensionales del RAIS y sus desventajas.

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Radicación n.° 86076

VII. RÉPLICA Colfondos S. A. se opone a la prosperidad de la acusación indicando que el mismo se encuentra llamado al fracaso en tanto no controvierte «la totalidad de la valoración probatoria» del sentenciador de la alzada y no demuestra cuál

fue la equivocación en que se incurrió por parte del Tribunal en su apreciación. Protección S. A. en su réplica coincide en destacar que en el cargo no se discuten todos los argumentos fácticos del juez de apelaciones, de manera que permanecen como sustento de la decisión; lo mismo aduce del cuestionamiento de la valoración de las pruebas, que, a su juicio no son idóneas para estructurar un desacierto de hecho en la casación del trabajo. Por su parte, Colpensiones se opone al reparo de la recurrente sosteniendo que para la calenda en que se produjo el traslado de régimen pensional, la normatividad financiera y pensional vigente preveía que el documento en el que se registra y se hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado era el formulario de afiliación, sin que se determinara ninguna exigencia adicional dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11,

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Radicación n.° 86076 13, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 1502, 1508, 1604, 1757 del CC, en relación con el artículo 167 del CGP; 3 y 11 de la Ley 1328 de 2009; 31, 48, 61 y 145 del CPTSS y numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico

del Sistema Financiero. Para dar desarrollo al cargo sostiene que el Tribunal no interpretó en debida forma las reglas sobre la carga de la prueba, en el contexto de las normas sustantivas de seguridad social sobre las cuales se funda la acusación; ello, como quiera que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL16882019, la demostración del consentimiento informado, en el traslado o afiliación al RAIS, corresponde a la AFP, en tanto es aquella a la que le asiste el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional y, por tanto, demostrar su diligencia en los términos del artículo 1604 del CC. Manifiesta que la regla probatoria del artículo 167 del CGP según la cual «las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba» significa que la carga de la prueba se invierte respecto de quien recae, de manera que le corresponde a la AFP, para el caso en concreto, demostrar el hecho relativo al cumplimiento del deber de información. Reproduce un fragmento de la mencionada providencia CSJ SL1688-2019 para indicar que resulta contrario a la interpretación de la carga de la prueba, el argumento del fallador, conforme al cual la actora tenía la obligación de

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Radicación n.° 86076 conocer las diferencias entre los regímenes pensionales y de contera, al asumir que, tenía pleno conocimiento de las características de estos y con ello colegir que suministró información oportuna, transparente, clara, completa y veraz.

IX. RÉPLICA Colfondos S. A. presenta oposición al cargo manifestando que, si bien el juez plural hizo mención de que

le correspondía a los afiliados acreditar que la información había sido insuficiente, terminó concluyendo que el suministro de la información entregada a la actora fue adecuada y completa, de manera que, de existir algún yerro del colegiado al respecto resultaba irrelevante. A su turno, Protección S. A. se opuso a la acusación indicando que resultaba inane, habida consideración de que el colegiado encontró debidamente probado que antes de su traslado de régimen pensional a la actora se le suministró información oportuna, clara, completa y veraz, de manera que no se puso en cabeza de la promotora de la contienda la carga de probar la falta de información, ni que haya relevado a la AFP de suministrarla. Colpensiones presenta réplica al cargo aduciendo que dadas las circunstancias particulares del asunto, no era pertinente invertir la carga de la prueba en consideración a que la actora aceptó de «manera tácita» estar afiliada al RAIS por más de 22 años y que contaba con la capacidad suficiente para indagar sobre las consecuencias de su traslado y que

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Radicación n.° 86076 además se afilió a varias AFP, lo que implica un claro ejercicio de su voluntad y una evidente manifestación de su intención de permanecer en él.

X. CONSIDERACIONES Aunque en realidad la demanda extraordinaria no es un modelo, las falencias de orden técnico a que aluden Colfondos S. A. y Protección S. A. son viables de ser superadas en la medida que en el primer cargo se cuestionan los principales fundamentos fácticos del sentenciador, además de que se acusa la apreciación de las pruebas en las

que se sustenta la sentencia; así mismo y en lo que tiene que ver con el segundo se realiza una adecuada crítica jurídica en relación con el cumplimiento de la carga de la prueba por parte de la AFP Colfondos respecto del deber de información que le asistía para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional. Aclarado lo anterior, es preciso memorar que el Tribunal señaló que en el trámite del proceso se demostró que el traslado y selección del RAIS por parte de la actora, estuvo precedido de una asesoría oportuna y debida, pues ello se desprendía de la firma del formulario de afiliación en el que se reporta la información exigida para el efecto. Agregó que además, el conocimiento de la demandante en torno a las características del RAIS emergía del interrogatorio de parte en el que confesó que se cambió de régimen pensional en tanto su dinero iba a tener rentabilidad

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Radicación n.° 86076 en el fondo privado, y el ISS «se iba a quebrar»; unido a que efectuó un traslado entre AFP; de manera que la promotora de la contienda no solo suscribió el formulario de vinculación al RAIS a través de Colfondos S. A. en el año 1995, sino que reiteró su voluntad de permanencia en dicho régimen al trasladarse de AFP, entre ellas a Protección S. A., el 19 de agosto del 2004, oportunidad en la que todavía podía optar por retornar al RPM sin que procediera en ese sentido. Por su parte la censura señala que el fallador de segundo grado se equivocó al concluir que el traslado y

selección del RAIS por parte de la actora estuvo precedido de una oportuna y debida asesoría, fundándose en la firma del formulario de afiliación correspondiente, pues de dicho documento no se puede derivar la presencia de un consentimiento informado en los términos enseñados por la jurisprudencia, conforme a la cual, existe un «verdadero e insoslayable» deber de suministrar información clara, cierta, comprensible y oportuna, lo que pasó por alto el juez de apelaciones. En lo que hace al cumplimiento del deber de información sostiene que de conformidad con el criterio de la Corte y según las voces del artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; que para esta clase de asuntos es la AFP, a cuyo cargo estaba el suministrar información suficiente y completa acerca del impacto del cambio de régimen pensional, sin que Colfondos S. A. hubiese atendido tal carga.

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Radicación n.° 86076 Por lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó al concluir que la accionante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones y que recibió la información y asesoría necesaria para efectuar el cambio de régimen pensional. No obstante que el primer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que Nancy María Escobar Restrepo estuvo afiliada y realizó aportes al ISS en el periodo

comprendido entre el 1 de febrero de 1992 y el 30 de mayo de 1993; ii) para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 2 de enero de 1995; y iv) que el 19 de agosto de 2004 se vinculó a Protección S. A. Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las

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Radicación n.° 86076 consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado;

motivo por el cual es evidente que le asiste la razón a la censura en torno a que en tratándose de una ineficacia de traslado, al sentenciador le correspondía establecer si el cambio de régimen pensional estuvo precedido de la correspondiente información, más no averiguar si existieron vicios en el consentimiento a efecto de suscribir tal acto. Lo destacado, en tanto el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 2 de enero de 1995, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86076 2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL16882019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción

de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito». Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que

la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado eleg