CSJ - SL2975-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2975-2022 Radicación n.° 90622 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA DEL PILAR ARCILA RIVERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES

Adriana del Pilar Arcila Rivera demandó a Protección S.

A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la «anulación por ineficacia» del traslado que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y, por tanto, se disponga

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Radicación n.° 90622 «el traslado y afiliación» al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) como si nunca se hubiera ido de éste. En consecuencia, se ordene a Protección S. A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que recibió, tales como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, gastos de administración o cualquiera otro. Así mismo, deprecó condenar a Protección «en caso de haberse otorgado previamente pensión por parte del FONDO

DE PENSIONES», seguir pagando a la demandante hasta tanto sean trasladados por el fondo demandado todos los recursos a Colpensiones y «sea incluido en nómina de pensionados», los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al sistema pensional el 10 de septiembre de 1984; que el 1 de septiembre de 1994 se trasladó del ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Protección S. A., momento en el que simplemente se limitó a llenar un formato preestablecido «sin entregarle información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta respecto de las prestaciones económicas y beneficios que obtendría», comparándola con «las consecuencias negativas o específicas de abandonar el régimen al cual se encontraba afiliada», ni tampoco sobre las implicaciones, a efecto de que sopesara si le convenía o no el cambio de régimen. Adujo que, la AFP no le entregó proyecciones ni comparativos de lo que sería el valor de la pensión en los dos

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Radicación n.° 90622 regímenes; que tampoco le informó el salario y hasta qué edad debía cotizar para alcanzar la pensión en cuantía equivalente a la que recibiría en el ISS; que no fue enterada del capital que requería para pensionarse, ni si debía negociar el bono pensional si pretendía adquirir la prestación de manera anticipada; que tampoco le avisaron sobre el derecho de retracto; y que realizó una proyección en la que

estableció que si hubiese seguido cotizando al RPM, la prestación sería de $2.353.153, mientras que la del RAIS, lo es de $946.823. Argumentó que los fondos privados, en su momento, publicaron información que «faltaba a la verdad y ocultaron la misma»; que le solicitó a protección S.A. le diera copia de los documentos en los que constara la información que le fue brindada para tomar la decisión, la que respondió de manera negativa; y que igualmente le pidió a Colpensiones y a Protección S. A. la anulación de su traslado, peticiones que hasta el momento de la prestación de la demanda no habían sido respondidas. Al referirse al escrito inaugural (f.º 219), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, únicamente aceptó que la accionante solicitó la nulidad del traslado, petición que no había sido atendida de manera favorable. Con relación a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa alegó que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda inicial, por cuanto no se

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Radicación n.° 90622 cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2001, ni los parámetros para retornar al RPM a consagrados en las sentencias CC C1024-2004, CC C7892002 y CC SU062-2010; y que el traslado al RAIS tiene plena validez, pues no se configuran vicios del consentimiento, dado que la demandante fue enterada por el fondo al que se

encuentra vinculada, quien le suministró información veraz y completa acerca de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Agregó que no existe medio de convicción alguno que acredite que el asesor actuó de manera dolosa y con la intención de ocasionar daño a la accionante. Al respecto, propuso las excepciones que denominó: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica. El juzgado de conocimiento, mediante proveído del 11 de junio de 2019, tuvo por «no contestada la demanda» por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. (f.º 336).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de febrero de 2020, resolvió: PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo la demandante ADRIANA DEL PILAR ARCILA RIVERA, identificada con cédula de ciudadanía No. 24.326.945 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS

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Radicación n.° 90622 SOCIALES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (sic) PROTECCIÓN S.A., a partir del 1 de septiembre de 1994 y su posterior vinculación ING PENSIONES CESANTÍAS S.A., hoy PROTECCIÓN S. A., a partir del 1 de julio de 2004, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante ADRIANA DEL PILAR ARCILA RIVERA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (sic) PROTECCIÓN S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos y los costos debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es, del 1 de septiembre de 1994 al 30 de abril de 1999 y del 1 de julio de 2004, hasta cuando se haga efectivo el traslado, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima

Media con Prestación Definida.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

SEXTO: Condénese EN COSTAS de esta instancia a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a favor de la demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de

Agencias en Derecho la suma de $3.370.800.

SÉPTIMO: Sin costas ni a favor ni en contra de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", de acuerdo a lo expuesto.

OCTAVO: Consúltese la presente decisión ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral por salir adversa a los intereses de la Administradora Colombiana de Pensiones "COLPENSIONES"

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Radicación n.° 90622

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de agosto de 2020, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, declarar probada de oficio la «EXCEPCIÓN DE EFICACIA DEL ACTO DE AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE» y, en consecuencia, absolver a las convocadas a juicio de las pretensiones incoadas en su contra; e imponer costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si «¿Deviene en ineficaz los traslados de régimen pensional efectuados por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A.? (sic)». Al efecto, fundamentó su decisión, esencialmente, en que la demandante realizó dos traslados del RPM al RAIS: el

primero lo efectuó el «30 de agosto de 1994» y el segundo, el «3 de mayo de 2004», pues anteriormente se encontraba cotizando al ISS; y que para el 1 de abril de 1994 contaba con 34 años de edad y tenía 360,12 semanas de cotización al RPM (f.º 234). Argumentó que, atendiendo lo consagrado en el literal

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Radicación n.° 90622 e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época en que la demandante se trasladó, así como lo señalado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y en las sentencias C CC1024-2004 y CC C789 de 2002, la señora Arcila Rivera no podía retornar al RPM porque no tenía quince años de servicios para la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y, por ende, no estaban dados los presupuestos señalados en las sentencias CC SU062-2010 y CC SU1302013, «salvaguardando únicamente intereses de los beneficiarios del régimen de transición». Señaló que no desconocía la jurisprudencia de esta Sala, según la cual existía el deber de brindar a los potenciales afiliados información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, aspecto que debe ser analizado en cada caso, como quiera que no todas las controversias son idénticas en supuestos fácticos, de cara a dar aplicación a la doctrina probable; y que del estudio de las diferentes providencias de esta corporación le permitía concluir que para que surgiera el derecho de información era necesario que se estuviera ante, «una expectativa legítima de

adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por estar próximo a cumplir los requisitos que disponen sus reglamentos», en la medida que resultaba evidente que un afiliado de las características del demandante, le convenía permanecer en el RPM para conservar el régimen de transición. Adujo que, los artículos 112 de la Ley de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994 establecen en cabeza del afiliado la

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Radicación n.° 90622 posibilidad de elección del régimen, lo que se acompasa con lo estatuido en los artículos 114 de dicha ley y 11 del aludido decreto, los cuales imponen la obligación al afiliado de entregar una comunicación escrita en la que conste que la selección del régimen ha sido libre, espontánea y sin presiones. Discurrió que, el deber de asesoría fue instituido en la Ley 1328 de 2009, razón por la cual no se encontraba vigente para el momento en que la accionante se cambió de régimen. Expuso que las obligaciones generales y especiales previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 aparecen narradas en la suscripción del formato de traslado, relativas al deber de información, el cual se suple con aquellas «previsiones, donde lejos de avizorarse engaño se extracta que quien funge como demandante acepta que se (sic) firmó los formularios de afiliación». Añadió echar de menos las citadas documentales, y que de haber revisado el folio 293, que corresponde a la afiliación a un fondo de Cesantías, no de

Pensiones, no se hubiera presentado la confusión del juez quien aludió a la supuesta existencia de dos formularios de afiliación. Insistió en que, no todas las controversias de ineficacia de traslado deben decidirse en forma positiva para quienes se limitaron a indicar que no fueron informados, pues acceder a ello sería otorgar una «patente de corso» a quien había convenido un acto jurídico, y luego, so pretexto de alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda el efecto de lo que en su momento fue

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Radicación n.° 90622 acordado y conocido. Discurrió que, no podía perderse de vista que para el momento del traslado, la accionante tan solo tenía «38 años» de edad y contaba con un poco más de 300 semanas de cotización; que durante más de 23 años se benefició de las prerrogativas del RAIS; y que en el interrogatorio de parte aceptó haber firmado los formularios de afiliación y confesó que su motivación fue por amistad «con la no menos importante precisión relativa a que esta demandante tuvo la oportunidad de regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pero luego decide nuevamente vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Arguyó que existió tal desinformación porque ella confesó que «“se fue del país” y se "desafilió" cuando estuvo en el extranjero, pero cuando regresó se afilió al Fondo Privado»; por tanto, era inaceptable lo alegado por la demandante, máxime cuando en el interrogatorio de parte

admitió que conocía aspectos puntuales del RAIS, los que no resultaban imprecisos. Adicionó que tampoco podía pregonar el desconocimiento de las características del RAIS, pues ello sería como permitir el desacatamiento de lo que ha sido adoptado por el legislador. Alegó que las anteriores consideraciones no resultaban caprichosas, dado que encontraban asidero en las aclaraciones de voto de algunas sentencias de esta Corte, entre otras, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ

SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ

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Radicación n.° 90622

SL43602019, y CSJ SL4426-2019.

Dijo que no se puede afirmar, de forma categórica, que la consecuencia de la ineficacia del traslado en todos los casos, «implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al RPMPD», cuando se observan particularidades que conllevan consecuencias jurídicas distintas, tales como: la suscripción de un formulario de afiliación de forma libre, voluntaria y espontánea, que obligaba al fondo privado a su recepción; que es la ley la que establece cuales son las características del RAIS; y que se desconocía para el momento del traslado, 23 años atrás, la mesada que le correspondería a la accionante por concepto de pensión de vejez. Expuso que no se verificaba ningún vicio del consentimiento, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el

artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no lo configura; que no se acreditó que la demandante, en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación, hubiese incurrido en error de hecho; que tampoco se demostró la existencia de artificios o engaños que hubieran determinado yerro y, menos aún, dolo, pues «lo que está claro es que la demandante fue asesorada y conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación». Luego de referir a algunas diferencias del RAIS y del RPM, se cuestionó acerca de qué tan ajustado a la ley está el

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Radicación n.° 90622 aceptar que un afiliado, habiendo cumplido la edad para pensionarse, pretenda retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones, so pretexto de no habérsele proyectado una prestación económica cuando le faltaban aproximadamente 21 años en edad y más de 950 semanas para causar la prestación. En consecuencia, era procedente dar paso a las apelaciones y revocar la sentencia del Juzgado para, en su lugar, declarar «de oficio probada la excepción de eficacia del acto de afiliación de la demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia confirme la decisión del Juzgado.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica únicamente por parte de Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa se acusan las siguientes disposiciones:

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Radicación n.° 90622 […] en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 4, 11, literal b) del 131, 31, 59, literal d) del artículo 91, 11, 114, 2712 y 172 de la Ley 100 de 1993; artículo 10 del Decreto 720 de 1994, inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; y 35 del Decreto 656 de 1994; artículo 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículo 21 de la Ley 795 de 2003; artículo 1234 y 1243 del Código de Comercio y Decreto 1049 de 2006, en consonancia con la INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 9, 15, 1494, 1508, 1509, 1510; y la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 1604 del Código Civil y la violación directa por INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 167 del Código General del Proceso (inversión de la carga de la prueba), al que remite el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Señala que el sentenciador erró al interpretar las normas denunciadas, como quiera que el deber de información corresponde a los fondos de pensiones; el consentimiento informado no se demuestra con la simple firma del formulario de afiliación; la carga de la prueba está

a cargo de las AFP, quienes deben allegar todos los documentos y pruebas que demuestren la información clara y veraz brindada; y que no es necesario que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, estar ad portas de causar la pensión o tener un derecho consolidado para solicitar la ineficacia. Afirma que el sentenciador se «dirigió a determinar» la clase de vicios que un juez civil busca en un contrato privado, pero se desentendió de los deberes de los fondos de pensiones, quienes cumplen obligaciones fiduciarias respecto al bien esencial de la seguridad social, dado que son entidades técnicas de carácter profesional dedicadas a la prestación de servicios financieros, cuya experiencia y conocimientos permiten prever riesgos y anticipar problemas o dificultades.

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Radicación n.° 90622 Dice que dentro de las obligaciones de las AFP está la de realizar todos los actos necesarios desde las etapas previas a la afiliación y hasta la consecución del objetivo como es el otorgamiento de la pensión; que deben proteger y defender los intereses de sus beneficiarios o futuros vinculados, incluso contra los actos propios, asumiendo una responsabilidad de índole profesional, la que no se limita a cumplir con las obligaciones de la administración de los aportes entregados, sino que van más allá, pues involucra los actos preparatorios de información y asesoría previa al traslado de régimen, actos que deben estar enmarcados dentro de la buena fe, la transparencia, la vigilancia y el deber de información de una manera eficaz y comprensible.

Expone que, sobre tal exigencia, la jurisprudencia de esta Corte ha fijado las siguientes reglas:

1. Frente al deber de informar. Los fondos de pensiones deben suministrar al afiliado de una manera objetiva al momento de la afiliación y traslado y antes de dar su consentimiento, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de ser ineficaz el mismo; (CSJ SL 31989-2008, CSJ

SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ

SL19447-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ

SL4989-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1452-2019.)

2. Frente a la firma del formulario. La suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. (CSJ SL319892008 reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018; CSJ SL121362014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018; SL194472017).

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3. Frente a la prueba del consentimiento informado. En los procesos de traslado de régimen, opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, es decir, corresponde al Fondo pensional acreditar de manera objetiva y clara, el consentimiento informado. (CSJ SL1452-2019, CSJ

SL16882019, CSJ SL1689-2019)

4. Frente a las consecuencias de la falta de información.

No debe acreditarse ningún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) por parte del afiliado, ya que la consecuencia de la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, volviendo las cosas a su estatus anterior como si nunca se hubiera trasladado (art. 1746 C.C.), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe, ya que la ineficacia de la afiliación por falta de información es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. (SL1452 de

2019, CSJ SL1688-2019).

5. Frente al conocimiento de los regímenes pensionales por parte del afiliado. El afiliado no tiene la obligación de conocer las diferencias entre los regímenes pensionales y, en general, de sus aspectos, sin poderse argumentar en contra del afiliado que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, toda vez que el deber de información recae de manera estricta en la AFP o Fondo Pensional y no en el afiliado. CSJ SL CSJ SL1452-2019

6. Frente a quien aplica el traslado de régimen. Las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado aplican a todos los afiliados, y no están condicionadas a que el afiliado pertenezca al régimen de transición o tenga un derecho consolidado, es decir que esté pensionado o no, siendo esos hechos irrelevantes, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado;

(CSJ SL 31989-2008, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019.) Arguye que no basta con que se proporcione información, la cual es un deber legal, sino que la misma debe ser clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias del cambio de régimen pensional.

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Radicación n.° 90622 Agrega que «los fondos de pensiones demandados» omitieron suministrar la información objetivamente verificable, sin hacer comparativos sobre los diferentes regímenes, sin dar información completa, transparente, adecuada, suficiente y cierta respecto a las prestaciones económicas y beneficios que obtendría en el RAIS versus las consecuencias negativas o específicas de abandonar el régimen al cual se encontraba afiliado, lo que hace que su afiliación a aquel esté revestida de ineficacia jurídica, con los efectos que ello conlleva.

Itera que las AFP tienen el deber de información y consejo, o de dar cuenta de si cumplieron o no con tal cometido, razón por la cual tiene esa responsabilidad probatoria, amén de la carga de la prueba frente a negaciones indefinidas, conforme lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación. Añade que el simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la validez del traslado, pues, además, las AFP tienen el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado. Adicionalmente, señala que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1509 del CC, aduciendo que el error de derecho no vicia el consentimiento, sin tener en cuenta que la AFP demandada tenía una posición dominante al ser una prestadora del servicio público de la seguridad social, que la constreñía no solo a cumplir con las obligaciones propias de las administradoras, como lo mandan en particular los artículos 14 y 15 del Decreto 656

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Radicación n.° 90622 de 1994, sino con todas aquellas que le son naturales para la consecución de su objetivo, como lo dispone el artículo 1603 del CC. Argumenta que la perspectiva civil del problema jurídico es la fuente de los errores en que incurrió el Tribunal, pues pretender encuadrar los vicios del consentimiento (error, la fuerza y dolo), aplicable a relaciones comerciales, para determinar la existencia o no de engaño en la toma de la decisión de la vinculación al RAIS desconoce que el deber de información recae de manera estricta en la AFP y no en el

afiliado, dado que lo que clama la demanda es que se le brindó información completa y veraz. Expone que es irrelevante que se hubiere afiliado dos veces al RAIS o que lo hubiera hecho por amistad con una compañera, pues lo que es claro, debido a la inversión de la carga de la prueba, es que ninguna AFP le dio la información requerida para tomar la decisión, pues no hay prueba alguna de la realización de comparativos entre los regímenes, no siendo suficiente la firma de formulario de afiliación al régimen, para entenderse suficientemente informada sobre las consecuencias positivas o negativas de la decisión que estaba adoptando, ni sobre las ventajas o desventajas que abarcaban los dos regímenes pensionales. Arguye que el sentenciador se equivocó en relación con la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del CGP, norma aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, al considerar que le correspondía acreditar la ineficacia o

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Radicación n.° 90622 nulidad por falta de información y no a la AFP, con lo cual desconoció la inversión de la carga que reviste este tipo de actuaciones, al ser la demandante el extremo débil de la relación. Acto seguido, alega que se generaron errores de hecho por indebida apreciación de las pruebas aportadas al proceso, que generaron consecuencias como son:

1. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada había probado haber dado información suficiente, veraz y cierta sobre las ventajas y desventajas, así como las consecuencias del traslado de régimen al demandante, alegando ser suficiente la

firma de un formato preimpreso autorizando el traslado de régimen por parte del afiliado.

2. No dar por demostrado estándolo, de acuerdo con la jurisprudencia, que le correspondía al fondo de pensiones atendiendo a la inversión de la carga de la prueba y debido a su posición dominante, haber probado objetivamente que dio la información necesaria al demandante para tomar la decisión tan importante como el cambio de régimen pensional.

3. Dar por demostrado sin estarlo, ser suficiente información para el demandante haberse trasladado de fondo por haberlo realizado voluntariamente y por “amistad”.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que el acto jurídico de traslado del Régimen de prima media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no es ineficaz, presumiendo que lo que había ocurrido era un error de derecho por parte del actor, desconociendo que se había evidenciado la falta de consentimiento informado;

5. No dar por demostrado estándolo, que en el proceso quedó establecido la falta de consentimiento informado del demandante, al no haber demostrado el demandado de acuerdo con la inversión de la carga de la prueba, que efectivamente entregó al momento de la afiliación, información objetivamente verificable y comparada sobre las ventajas y desventadas de cada régimen pensional, así como las consecuencias que acarreaba el traslado a dicho régimen;

6. No dar por demostrado estándolo, que la AFP además de callar información, generó perjuicios al actor con el traslado de régimen, al punto que de continuar en él y de acuerdo con la

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Radicación n.° 90622 fecha del estudio actuarial aportado al proceso, en el RAIS recibiría una pensión por $946.823,oo mientras que de haberse quedado en el RPM recibiría una pensión por $2.353.153,oo, lo que le genera una pérdida de ingreso pensional mensual por valor de $1.406.330,oo en su contra.

7. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con el estudio actuarial aportado en el proceso, incluso en la fecha de vinculación y traslado al primer fondo en el RAIS 1-09 -1994 y de acuerdo con su historia laboral, el valor de la pensión proyectada en el régimen de prima media era de $348.500,oo mientras que el valor de la pensión proyectada en el RAIS era de $176.019,oo, es decir, para el actor era más beneficioso quedarse en prima media incluso al momento de su vinculación al RAIS que trasladarse al mismo. Si se le hubiera dado esta información, con seguridad el actor no se hubiera trasladado de régimen.

8. No dar por demostrado estándolo, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, que se le había impuesto multas a las AFP por parte de la Superintendencia Financiera en su momento, por haber dado información errada al consumidor sobre los rendimientos financieros, publicidad tendiente a motivar la afiliación a dichos fondos de pensiones.

9. No dar por demostrado estándolo, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, que existía una publicidad agresiva a nivel nacional por parte de los fondos de pensiones, tendientes a menoscabar el ISS informando que el régimen de Prima Media se iba a acabar, incentivando la afiliación al RAIS.

Afirma que se dejaron de apreciar las respuestas dadas por la demandada cuando se le solicitó, mediante derecho de petición, que entregara las pruebas que demostraran la información que le habían dado sobre las ventajas y desventajas del cambio para tomar la decisión de traslado de régimen, quien manifestó no tenerlas; y que no existe prueba alguna objetivamente verificable que haya aportado el fondo de pensiones demostrando la asesoría dada, pues lo único allegado es un formato firmado donde consta que se autorizó el traslado. Frente al interrogatorio de parte dice que de las

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Radicación n.° 90622 respuestas no se puede deducir que recibió la información en la forma que correspondía; que como se desprende del acervo probatorio, la