CSJ - SL2987-2021

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala le Cana'L aboral Sala de Deseeneedlia 11: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2987-2021 Radicación n.°77982 Acta 25 Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EDUER ALEXANDER MORALES FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de diciembre de 2016, en el proceso que promovió contra INTER RAPIDÍSIMO SA,

y BANCO AGRARIO DE COLOMBIA SA.

I. ANTECEDENTES Eduer Alexander Morales Fernández, llamó a juicio Inter Rapidísimo y al Banco Agrario de Colombia (f.°1 a 6), para que, se declarara: que con las demandadas «de forma individual, conjunta o solidariamente», existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de diciembre de 2007

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Radicación n.°77982 y hasta el 15 de diciembre de 2011, que fue terminado por las empleadoras sin justa causa. Consecuentemente, solicitó se les condenara a pagarle desde el 1 de diciembre de 2007: los salarios, recargos por horas extras, dominicales y festivos, cesantía, intereses, primas de servicio, compensación de las vacaciones, dotaciones, sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sanción por no pago de intereses de cesantía,

indemnización por despido sin justa causa, cálculo actuarial a la Administradora de Fondos de Pensiones Protección SA, correspondiente a los aportes que no efectuaron al sistema de seguridad social en pensiones, sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), reembolso de los dineros que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos, «Auxilio de sostenimiento de la motocicleta», la indexación y las costas. Como fundamento de las peticiones, dijo que el 1 de diciembre de 2007, fue vinculado laboralmente por Inter Rapidísimo, con un «contrato de transporte por cuenta y riesgo propio», para la actividad de mensajería en moto, con una remuneración de $2.030.000; fue asignado de manera exclusiva a los servicios de mensajería del Banco Agrario de Colombia en la sede de Medellín, que consistían en entregar correspondencia de la entidad financiera en las oficinas ubicadas en diversos Municipios de Antioquia. Mencionó que inicialmente, «en su primer contrato», el horario de trabajo era de martes a viernes de 5:30 am a 7:00

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Radicación n.°77982 pm., los sábados de 5:30 am a 10:30 am., los domingos de 2:00 pm., a 7:00 pm., y «en el segundo contrato», de lunes a viernes de 5:30 am a 5:30 pm., y los sábados y domingos no laboraba. Expuso que estuvo subordinado a Inter Rapidísimo, por cuanto debió cumplir horario, obedecía órdenes de los jefes

de ruta, cubría las zonas que le decían, fue sujeto de llamados de atención verbales y uno escrito en diciembre de 2011, por parte del gerente, y en certificaciones expedidas por Colpatria ARP y Protección AFP, se expresa que es dependiente de la aludida sociedad de mensajería, toda vez, que la empleadora lo afilió a estas entidades del sistema de seguridad social y a la EPS Sura, sin embargo él tuvo que pagar la totalidad de los aportes. Aseveró que el 20 de mayo de 2011, mientras cumplía sus funciones, sufrió un accidente de trabajo a bordo de la motocicleta, que ocasionó lesión en la tibia, platillos tibiales, y una incapacidad de 142 días, desde el 20 de mayo, hasta el 11 de octubre de 2011. Relató que el 15 de diciembre de 2011, Inter Rapidísimo le comunicó que el contrato había finalizado, por «Incumplimiento de las cláusulas estipuladas en el presente contrato». Apunta que previamente, recibió una comunicación en la que le requerían para que explicara las razones por las cuales no prestó el servicio de mensajería el domingo 4 de diciembre de 2011. Con ocasión del despido,

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Radicación n.°77982 radicó reclamación administrativa el 13 de agosto de 2012 a la entidad financiera demandada. Al dar respuesta a la demanda, el Banco Agrario de Colombia SA (f.°59 a 69), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó, que Inter Rapidísimo le prestó servicios de transporte y el reclamo que elevó el actor.

En su defensa argumentó, que no tuvo relación laboral con el accionante, por cuanto los «servicios de transporte de tula empresarial de documentos internos que requiere el Banco Agrario», siempre se contratan con personas jurídicas, previo proceso de licitación pública, y la firma que se vincule debe cumplir el objeto contractual con sus propios trabajadores. Adujo que tampoco había lugar a responder solidariamente, por cuanto la actividad de Inter Rapidísimo, era una labor extraña a las actividades normales de la entidad financiera. Como excepciones de mérito planteó las de prescripción, compensación, falta de legitimación en la causa por pasiva y las que llamó: inexistencia de relación laboral, cobro de lo no debido, y buena fe. Inter Rapidísimo SA, se opuso a las peticiones. Del sustento fáctico asintió que: el actor sufrió un accidente, pero aclaró que no fue de trabajo, por cuanto entre las partes existió un nexo de tipo comercial.

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Radicación n.°77982 Adujo que entre las partes no existió un contrato de trabajo, sino ?una serie de contratos comerciales denominados contrato de transporte por cuenta y riesgo propio con vehículo», por ende, después de 4 arios de ser contratista no podía argüir la existencia de un contrato laboral, en consecuencia, no había lugar al pago de lo reclamado, ni era viable emitir condena frente al Banco Agrario. Enunció la excepción perentoria de prescripción y las que llamó: inexistencia de las obligaciones, falta de elementos para un contrato laboral, cobro de lo no debido, pago total de las obligaciones derivadas del contrato de transporte por cuenta y riesgo propio, ausencia del derecho

cuyo reconocimiento pretende el accionante y desproporcionalidad de la supuesta asignación laboral. (f.°265 a 283).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 18 de enero de 2016 (CD. a f.°459), en el que resolvió: PRIMERO: Se DECLARA que entre el señor EDUER ALEXANDER MORALES FERNÁNDEZ, identificado (...) y la sociedad INTER RAPIDISIMO SA., estuvieron unidos por dos contratos de trabajo que se llevaron a cabo del 1 de diciembre del ario 2007 al 31 de diciembre del 2009 y del 21 de octubre del 2010 al 15 de diciembre del 2011.

SEGUNDO: Se CONDENA a la sociedad INTER RAPIDISIMO SA a pagar al citado señor, los siguientes conceptos: por cesantías, la suma de $2.373.378, por intereses alas cesantías con su sanción por no pago, la suma de $469.904, por primas de servicio la suma

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Radicación n.°77982 de $2.373.378, por vacaciones compensadas en dinero la suma de $1.186.689, por indemnización por despido injusto, la suma de $2.252.181.

TERCERO: se CONDENA a la sociedad Inter Rapidísimo SA a indexar las sumas objeto de condena conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: se CONDENA a la sociedad Inter Rapidísimo SA, a reajustar las cotizaciones a pensiones efectuadas en PROTECCIÓN SA., a nombre del demandante, respecto del

periodo comprendido del 21 de octubre del 2010 al 15 de diciembre de 2011, previa cuenta de cobro efectuada ante la citada AFP, realizando las deducciones pertinentes de la parte que le corresponde al trabajador.

QUINTO: se ABSUELVE a la sociedad INTER RAPIDÍSIMO SA., de las demás pretensiones formuladas en su contra por el demandante SEXTO: se ABSUELVE a la sociedad BANCO AGRARIO DE COLOMBIA SA., de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.

SÉPTIMO: Se CONDENA a la sociedad INTER RAPIDÍSIMO SA., a pagar al demandante las costas de la primera instancia.

Para arribar a la anterior decisión se sustentó en la presunción derivada del artículo 24 del CST, que consideró que no fue infirmada por Inter Rapidísimo SA., adicionalmente citó la declaración del testigo Luís Olmedo, del que derivó que sí había subordinación, por cuanto hubo cumplimiento de horario, desempeñó las mismas funciones que los demás mensajeros, solo que en virtud de su actividad, llevaba las tulas empresariales al sur oeste antioqueño, estaba sujeto a control de la empresa, entre otros, aspectos. Agregó que, incluso prescindiendo de esa declaración, lo relevante era que, la aludida presunción no había sido derruida. 6

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Radicación n.°77982 Inconformes, Inter Rapidísimo y el demandante apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 12

de diciembre de 2016 (CD. a f.°466), en el que dispuso revocar el de primer grado, absolver íntegramente a la demandada, con costas en primera instancia a cargo del promotor del juicio y no las impuso en la apelación. El sentenciador recordó que, según el demandante, fue vinculado laboralmente a Inter Rapidísimo SA, a través de un contrato de transporte para el cargo de mensajero; por el contrario, la aludida compañía adujo que no existió una relación laboral, toda vez, que las partes celebraron varios contratos de transporte por cuenta y riesgo propio. Una vez delimitó el conflicto, manifestó que, se apreciaba la prueba documental, consistente en contratos de transporte con vehículo, por cuenta y riesgo propio (f.°288), el primero, celebrado el 1 de diciembre 2007, los siguientes el 2 de enero 2008, 2 de enero 2009, 21 de octubre 2010 y 31 de diciembre 2010. Dijo que, los enunciados acuerdos, en términos generales, eran del mismo contenido, allí se expresó que era un contrato de prestación de servicios de transporte, a cambio de un precio, para la conducción de un lugar a otro por determinado medio, para entregar acosas» al destinatario, se ejecutaría entre los municipios y agencias, sin

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Radicación n.°77982 subordinación alguna, el contratista tendrá un medio de telefonía celular para su ubicación permanente. Anotó que, el actor dijo en la demanda, que se encargó durante todo el tiempo de transportar documentos del Banco

Agrario, con destino a diferentes poblaciones en el norte de Antioquia y posteriormente en el suroeste antioqueño, como consecuencia del convenio que Inter Rapidísimo tenía con la entidad financiera (f.°99 y SS). Luego de lo anterior, para aclarar cómo se desarrolló el contrato, enunció las siguientes declaraciones: Luís Olmedo Restrepo. Mencionó el ad quem, que el apoderado de Inter Rapidísimo lo tachó por sospechoso, por cuanto demandó por los mismos motivos. Subrayó que el declarante describió que, el actor era transportador de tulas y correspondencia del Banco Agrario al servicio Inter Rapidísimo, mediante vinculaciones a través de un contrato por cuenta y riesgo propio; el servicio de mensajería lo realizaban personas vinculadas a la empresa, que el accionante fue despedido debido a que, se varó y no llevó unas tulas. Mencionó el testigo que, no existía diferencia entre un mensajero vinculado por contrato de trabajo y el contratista, porque hacen la misma labor; el horario de salida era a las 5:30 de la mañana de las oficinas de Inter Rapidísimo, donde se recogían las tulas y regresaban antes de las 6 de la tarde, luego de efectuar las entregas en las oficinas del Banco Agrario del sur oeste antioqueflo; las tulas tenían títulos y 8

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Radicación n.°77982 canjes de cheques y descuentos bancarios. Así mismo refirió que «Alexander» tenía un carné que le dieron en Inter Rapidísimo; respecto de las órdenes dijo que le pedían llevar

la tula a determinada oficina y «entregarlas en tal parte, en tanto tiempo», porque le fijaban horario de entrega y escuchó cuando le dieron esas órdenes. El Tribunal aludió a lo dicho por Héctor Jairo Oquendo, quien era cuñado del accionante y «señala escuetamente que el demandante vivía en su casa» y sabía que laboró con Inter Rapidísimo, salía todos los días para el trabajo a las 5 de la mañana, en una moto; estuvo como 6 o 7 arios como mensajero; regresaba las 6, 7, 8, 9 o 10 de la noche cuando se varaba, utilizaba uniforme y morral con el logo de Inter Rapidísimo y no sabía «del fondo de esa relación», solo que era de lunes a viernes. Hizo alusión el juez plural al testimonio de Luis Francisco Martínez, del que relievó que explicó que, las partes celebraron un contrato de transporte por cuenta y riesgo, de naturaleza comercial, sin horario, recibía el contratista en la mañana la tula, hacía la ruta respectiva, podía delegar la función en otra persona para hacer el recorrido, cuando terminaba la actividad, disponía de su tiempo e incluso podía prestar servicios a otras personas, debía afiliarse la seguridad social como independiente, no se transportaban títulos valores en estás tulas, y por ser contratista devengaba más que un mensajero. Detalló el declarante que la diferencia con la función de los mensajeros y los contratistas, consistía en que, estos

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Radicación n.°77982 últimos no se encargaban de la distribución puerta a puerta

en grandes volúmenes, sino que, se concentraban en entregar tulas en las oficinas del Banco Agrario y podían subcontratar con otra persona para hacer la ruta. Dijo que la prueba testimonial, mirada en su conjunto y ratificada por la documental, permitía concluir que el actor celebró varios contratos escritos con Inter Rapidísimo, como transportador de encomiendas del Banco Agrario, el cual se desarrolló todos los días de lunes a viernes, se presentaba en la oficina de Inter Rapidísimo en Medellín, a las 5:30 de la mañana recibía las diferentes tulas, las transportaba a los diferentes municipios y de regreso en las oficinas de esas localidades recibía las encomiendas para Medellín, y así cubrió esa línea durante varios arios, para lo cual empleó su propia motocicleta, él velaba por su mantenimiento, por el combustible. Argumentó que era claro que, el contrato ano tiene visos de relación laboral, pues el demandante ejercía su actividad autónomamente con su propio vehículo y era una actividad de resultado» a cambio de un precio mensual, por ende, no había duda que se trató de un contrato de transporte. Esgrimió que, en las cláusulas del contrato, se hizo énfasis en las obligaciones del transportador conforme a las reglas del artículo 982 del Código de Comercio, como lo eran, recibir, conducir y entregar las cosas en el estado en que las recibió, es decir, las tulas, sin que la entrega y la fijación del destino constituyeran órdenes que hicieran pensar en la SCLA1PT-10 V.00 lo Radicación n.°77982 existencia de un nexo laboral, sino que, se trataba del

recorrido que haría el actor o itinerario. Las exigencias de prontitud en la entrega y horario, eran directrices que no podían encuadrarse dentro de la subordinación propia de un contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación case el fallo del Tribunal, y en sede de instancia confirme el fallo del a quo.

Con el señalado propósito presenta un cargo por la causal primera de casación, que no recibió réplica y se estudia a continuación

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 24 del CST, 13 16, 22, 23, 27, 37, 45, 47, 55, 65, 127, 128, 158, 186, 189, 249, 254 y 306 del CST, 1 y 2 de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 8 de la Ley 153 de 1887, 1324, 1325, (f.1.34(? (sic), 1342 y 1344 del C.Co., 1494, 1502, 1602,1618y 1760 del CC.

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Radicación n.°77982 Como causa eficiente de la trasgresión, enumera los siguientes errores:

1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE ENTRE EL

DEMANDANTE E INTER RAPIDÍSIMO EXISTIÓ UN CONTRATO DE

TRABAJO.

2. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE ENTRE LAS PARTES

DEMANDANTE E INTER RAPIDÍSIMO, EXISTIÓ UN CONTRATO DE

TRANSPORTE DE DOCUMENTOS.

3, NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE EL

DEMANDANTE, AL HABER ESTADO VINCULADO POR CONTRATO DE

TRABAJO, TIENE DERECHO A TODAS LAS PRESTACIONES SOCIALES QUE DE ELLO SE DERIVAN.( Mayúsculas del texto) Los anteriores yerros, según el censor, fueron consecuencia de la valoración errónea de los «Folios 288 a 295 y 301 a 304, contrato de transporte con vehículo por cuenta propia y sus otrosí, erróneamente apreciados». Además, de la falta de apreciación de los folios: 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30,31, 32, 35,38, 43 a 54, 55,73, 177, 119, 120, 288 a 295,296 a 300,301 a 304,305,306, 307 a 310,311 a 314, 315,316 a 328,329, 332,332A,411 y 418. En el desarrollo manifiesta que de folios 288 a 295 y 301 a 304, se aprecian los contratos de transporte con vehículo por cuenta y riesgo propio, de los que se puede inferir que en realidad existió un contrato de trabajo. Enuncia que allí se estipuló, el transporte de cosas de un lugar a otro, en los lugares que disponga el contratante, lo que indica que sí había órdenes, se le exige un medio de telefonía celular, debía estar atento a los llamados de la

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Radicación n.°77982

compañía, debía obtener el consentimiento previo para prestar servicios a otras empresas, respondía en caso de pérdida o daño de los bienes transportados, el contrato era ejecutado de manera personal, pues se estipuló que para enviar un remplazo debía dar aviso a la empresa y contar con su consentimiento, reservándose esta la aceptación del tercero. Menciona que también se observa que tenía prohibido ceder el contrato (cláusula 14), un supervisor (cláusula 17), lo ejecutaba de manera personal (cláusula 20). Todos esos elementos permitían concluir que en realidad esos contratos eran para disfrazar una relación laboral. Luego alude a diversos legajos y enuncia que allí se observa: En los folios 21 y 22, formato único de reporte de accidente de trabajo donde aparece como empleador Inter Rapidísimo; en el 23, certificación de Colpatria ARP,e n la que dice que el demandante estuvo afiliado a través de Inter rapidísimo, con fecha de ingreso 1 de enero de 2011; en el 24, estado de cuenta de afiliación de Morales Fernández, donde figura como empleador Inter Rapidísimo; en el 26, constancia de la empresa de mensajería, relacionada con contrato de transporte; 27 y 28, dice que se trata de una solicitud de Inter Rapidísimo, en la que en diciembre de 2011, le pidió un informe al demandante y le da 1 día para que responda, a modo de llamado de atención; en el 31, Eduer Alexander Morales Fernández, dio respuesta. Posteriormente refiere que en el plenario se halla la carta de terminación del contrato comercial de transporte

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Radicación n.°77982 (10 29); derecho de petición en el que el actor solicita el pago de las prestaciones económicas por incapacidad, derivado del accidente de trabajo (f.°30); respuesta que Inter Rapidísimo dio a la anterior petición (f.°32); y extracto emitido por la administradora de Fondos de Pensiones Protección, en el que figura como empleador Inter Rapidísimo (f.°35) y que aduce se corrobora con el legajo 38. Expone que los folios 43 a 54, esgrime que se trata del contrato de prestación de servicios para transporte de «l'uta Empresarial», que celebró el Banco Agrario de Colombia con Inter Rapidísimo; alude al folio 73, dice que son los estatutos del banco, menciona las páginas 96 y 97, observa que allí figura contrato celebrado entre la empresa de mensajería y la entidad financiera, dado que ésta última requiere contratar el servicio de Outsourcing de administración de centros de correspondencia en la Dirección General y en los centros de operación bancaria. Describe que en el folio 102, del acuerdo celebrado entre el Banco Agrario e Inter Rapidísimo, se encuentra que se exigió que el contratista, garantizaría el personal que llevara a cabo la operación del centro logístico, el cual debía estar debidamente uniformado, e identificado, e incluso se sugería el uniforme que debería llevar. Aduce que en el folio 103 del citado contrato se estipuló lo concerniente al «auxiliar motorizado», que debía laborar en la jornada ordinaria legal, en horas diurnas, contar con celular, se encargaría de la

correspondencia que el Banco Agrario remitiera a diferentes entes externos.

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Radicación n.°77982 Cita los folios 104 y 105, alega que se estableció la obligación de la afiliación a la seguridad social y parafiscales, por cuanto era un requisito para que el Banco Agrario pagara la factura de la compañía de mensajería (f.°108); afirma que en el folio 117, las dos empresas pactaron que no se podían transportar elementos diferentes a la tula, ni sujetar la prestación del servicio a rutas, ni recorridos de otros clientes, ni emplear el sistema de envío por encomienda. Lo precedente implica según el memorialista, que sí había dedicación exclusiva al banco. Menciona los folios 119, 119 Vto., 120 Vto., y 125, argumenta que allí las dos compañías estipularon que el personal que empleara Inter Rapidísimo, debía ser dependiente suyo, realizaría la actividad de manera directa, sin empresas subcontratadas, lo que es relevante, pues que implica que el actor no podía ser un contratista de Inter rapidísimo. Así mismo, se acordó que la sociedad de mensajería, debía afiliar al sistema de seguridad social y acreditar el pago de los aportes para el pago de la factura y la eventual cesión estaba sujeta a que el Banco Agrario la aprobara (f.°125). Enuncia los folios 296 a 300, 301 a 304, y 305, narra que allí se encuentra contrato de transporte por riesgo propio con Eduer Alexander Fernández, con un otrosí en el que se prorrogó el término del mismo y posteriormente su aviso de

terminación (f.°305).

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Radicación n.°77982 Remite a los folios 306 a 310, y enuncia que también se observa contrato de transporte por cuenta y riesgo propio, transcribe el objeto que allí se pactó, concerniente al transporte de las «cosas que el contratante le encargue entre su centro de acopio y/o sus agendas y/o lugares que el contratante señale», y resalta que allí se estipuló que el contratista se obligaba a ejecutar el objeto de manera personal, pero que, en los términos del artículo 984 del Código de Comercio, podía encargar la ejecución a un tercero, durante un término máximo de 5 días, por su propia cuenta y riesgo, dando aviso a la sociedad contratante, con mínimo de antelación, quien podría reservarse la facultad de aceptación. Argumenta el libelista que esta cláusula corrobora el carácter intuito personae del nexo. Dirige a los folios 311 a 314, y afirma que se encuentra también un contrato de transporte por cuenta y riesgo propio, de nuevo destaca el objeto pactado atinente a recoger y transportar la aludida tula, y que fue terminado el 31 de diciembre de 2010, como aparece en el folio 315. Igual a lo precedente, cita los folios 316 a 328. Dice que «EN INSTANCIA», se debe analizar el interrogatorio de parte del promotor del litigio, así como el que rindió el representante legal de Inter Rapidísimo. También argumenta que deberán analizarse las declaraciones testimoniales de Luís Olmedo Restrepo Franco,

Flector Jairo Oquendo Londotio y describe lo que dijo cada uno.

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Radicación n.°77982

VII. CONSIDERACIONES De acuerdo con los planteamientos de la censura, el problema jurídico se centra en determinar, si el ad quem incurrió en un yerro manifiesto al concluir que entre las partes existió un vínculo mercantil, regulado por un contrato de transporte, del que se valió para revocar la decisión del a quo, quien había condenado con fundamento en la presunción del artículo 24 del CST y al hallar acreditada la presunción con prueba testimonial.

De la serie de pruebas que acusa, inicialmente debe la Sala analizar los diversos contratos que el accionante suscribió con Inter Rapidísimo, los que denominaron como contratos de transporte por cuenta y riesgo propio, que fueron sustento del fallo fustigado, quien coligió que el vínculo estuvo regulado por acuerdos de naturaleza mercantil. En relación con los aludidos contratos el censor se enfoca en acusar los folios 288 a 295, 296 a 300, 306 a 310, 311 a 314 y 316 a 328, en los que se condensan los diversos acuerdos que existieron entre las partes. Como lo enuncia el recurrente, en esos documentos, se hallan algunas estipulaciones que colisionan con el contrato comercial de prestación de servicios de transporte que dio por probado el sentenciador plural, especialmente en cuanto se estipuló, casi que se proscribió, la posibilidad que el actor prestara servicios a otras empresas, e incluso se estableció

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Radicación n.°77982 que para ello, debía requerir el consentimiento de Inter Rapidísimo. En relación con lo precedente en la cláusula pertinente del primer contrato celebrado (f.°288 a 295), consta:

SÉPTIMA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Son obligaciones del CONTRATISTA.

(—) o. Prestar el servicio de transporte a través del CONTRATANTE, en los tiempos de recorrido, las partes acuerdan que hay exclusividad en el servicio. PARÁGRAFO. Sin embargo, el CONTRATISTA deberá informar al CONTRATANTE a que (sic) otras entidades presta sus servicios de manera escrita, las cuales haya adquirido con anterioridad. En caso que el CONTRATISTA contrate posteriormente a la firma de este contrato con otras empresas, el CONTRATANTE deberá dar su consentimiento previo y por escrito y se reservará la facultad de aceptarlo o no aceptarlo. De no hacerlo las partes estipulan que será causal de terminación de contrato de forma unilateral por parte del contratante. La anterior estipulación, contradice la autonomía e independencia del «contratista», pues resulta extrañe que tuviera que pedir aprobación para celebrar otros acuerdos de tipo comercial, pues si en realidad se tratara de un contrato con un transportador independiente, la obligación habría de limitarse a la entrega de las «cosas», en los lugares indicados, mas no podía Inter Rapidísimo ejercer control sobre la actividad libre de Morales Fernández, excepto que se tratara de un nexo de tipo laboral, que se caracteriza por el ejercicio de la subordinación jurídica. Como elemento adicional, en el mismo documento, se

observa que el acuerdo era intuito persona, rasgo este

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Radicación n.°77982 descollante de un vínculo laboral, pues las partes consagraron, también en la cláusula séptima, lo siguiente: u. El contratista se obliga a ejecutar el objeto de éste contrato de manera personal ya que es éste quien por su voluntad firma el presente contrato. NO obstante, de acuerdo al Art. 984 del Código de Comercio EL CONTRATISTA podrá encargar la ejecución de este contrato en todo o en parte a un tercero por un término máximo de CINCO (5) días pero bajo su riesgo y responsabilidad y sin que por ello se entiendan modificadas las condiciones del contrato. Para tal efecto el CONTRATISTA deberá darle aviso al CONTRATANTE con una antelación mínima de TRES (3) DÍAS, reservándose éste (el contratante) la facultad de aceptación. La aludida cláusula, permite corroborar la existencia de un rasgo sobresaliente del contrato de trabajo, como lo es el elemento intuito personae, pues se aprecia que se exigió que el servicio fuera prestado directamente por Morales Fernández y excepcionalmente un tercero, pero con el consentimiento de la compañía de mensajería y limitado a un término de 5 días, lo cual sirve para reiterar, que no era dable a partir de estos documentos considerar que en realidad había un nexo de tipo mercantil. Para apuntalar la exigencia de la prestación personal del servicio, se prohibió la cesión del acuerdo, excepto consentimiento previo, escrito y expreso». Debe recordarse que esta Corporación, en fallo CSJ

SL13020-2017, explicó la incompatibilidad del elemento intuito personae y los acuerdos comerciales, en los siguientes términos: Ahora del mismo contrato surge incontrastable que las partes textualmente convinieron que «los derechos y obligaciones (.. .) no podrán cederse en todo o en parte, salvo que exista autorización expresa y escrita» de Saludcoop.

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Radicación n.°77982 Ello significa, ni más ni menos, como lo pone de presente la censura, que el elemento intuito personae estuvo presente en el acuerdo propio de un contrato de trabajo, incompatible en los de carácter civil o comercial, pues una cosa es que se pacte la obligación de garantizar la prestación de un servicio médico a los pacientes de la clínica y otra bien distinta es que esa exigencia deba cumplirla un sujeto específico; en este último caso, se itera, la relación es intuito personae. Lo explicado en el precedente en cita, tiene aplicación al caso, pues se aprecia que en el denominado ((CONTRATO DE TRANSPORTE CON VEHÍCULO POR CUENTA Y RIESGO PROPIO», la exigencia no se enfocó en que el «contratistaw, prestara el servicio de trasladar la tula, sino que, para la empresa de mensajería, era preponderante que se tratara de Morales Fernández, quien de manera directa y exclusiva realizara la labor, lo que se contrapone a un vínculo mercantil de transporte, en el que de haber existido, habría sido indiferente la persona concreta que desplegaría la gestión, ni

se habría exigido contar con el consentimiento de la compañía para poder llevar a cabo contratos con otras personas. Las aludidas cláusulas se reiteraron en los contratos subsiguientes (f.°296 a 300, 306 a 310, 311 a 314 y 316 a 328) sin embargo, en el último de los acuerdos, es decir, el que rigió desde el 1 de marzo de 2011 al 15 de diciembre de 2011 (f.°316 a 328), se morigeró la primera estipulación, relacionada con la prestación de servicio a otras empresas, toda vez, que se estipuló, en el literal e), de la cláusula sexta, lo siguiente: "'O

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Radicación n.°77982 En caso de que el CONTRATISTA preste sus servicios a otras entidades, personas naturales o jurídicas y mantenga un vínculo contractual anterior a la suscripción de este contrato o prete