CSJ - SL2993-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2993-2022 Radicación n.° 91582 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por CORNELIO ERNESTO BILBAO CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR

S.A.

I. ANTECEDENTES Cornelio Ernesto Bilbao Cortés promovió demanda ordinaria laboral para que se declare la «nulidad» del traslado de régimen realizado del Instituto de Seguros Sociales ISS a la AFP Porvenir S.A. En consecuencia, se ordene su retorno

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Radicación n.° 91582 al régimen de prima media con prestación definida y, se disponga que el fondo privado de pensiones traslade a Colpensiones la totalidad del dinero que se encuentre en su cuenta de ahorro individual. Para sustentar sus pretensiones, afirmó que nació el 5 de octubre de 1958, se afilió y cotizó al ISS a partir de septiembre de 1981; en diciembre de 1998, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por la AFP Porvenir S.A., decisión que adoptó con base en información falsa que le suministró un asesor de

dicho fondo; durante su permanencia en el RAIS, nunca recibió asesoría acerca de las ventajas y desventajas de su pertenencia a uno u otro régimen. Refirió que, una vez advirtió el engaño en comento, el 20 de octubre de 2017 solicitó a la administradora pública su retorno al RPMPD, pero la negó. Al dar respuesta a la demanda, la AFP Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado de régimen. De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa sostuvo que: i) el traslado de régimen atendió los requerimientos legales previstos para la época en que se hizo sin evidenciar vicios del consentimiento; ii) el actor seleccionó el RAIS de manera libre y voluntaria, como consta en el formulario de vinculación que suscribió; iii) sus

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Radicación n.° 91582 asesores fueron debidamente capacitados para garantizar una adecuada orientación a los usuarios al momento de la afiliación; iv) el convocante era quien tenía la carga de demostrar los hechos en los que soportó sus pretensiones, pero no lo hizo, y v) la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, únicamente es aplicable en los casos en que el afiliado tiene una expectativa legítima, se encuentre amparado por el régimen de transición o posea un derecho consolidado y, este no es el caso. Formuló las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones

demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica. La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, también se opuso a las peticiones que se formularon en el escrito inicial. Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación al ISS y la reclamación de nulidad de traslado. De los demás aseguró que no le constaban. En su defensa explicó que en este asunto no se apreciaban vicios del consentimiento y que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa para no asumir las consecuencias de su decisión de trasladarse de régimen en 1998; de ahí, sostuvo que la vinculación del demandante al RAIS es válida. Agregó que, para el momento de la

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Radicación n.° 91582 vinculación a la AFP, los fondos de pensiones no tenían la obligación legal de asesoría. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, error de derecho no vicia el consentimiento y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 10 de abril de 2019 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad efectuada por el señor Cornelio Ernesto Bilbao Cortés a AFP Porvenir S.A. (…) SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante

para los riesgos de invalidez vejez y muerte a Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad Porvenir S.A. devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones del señor Cornelio Ernesto Bilbao Cortés, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a Colpensiones E.I.C.E.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada Porvenir S.A. y Colpensiones a favor del señor Cornelio Ernesto Bilbao Cortés

(…). (…)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció de recursos de apelación que formularon las demandadas y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y mediante fallo 6 de noviembre de 2019, revocó la sentencia

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Radicación n.° 91582 de primer grado. En su lugar, absolvió a las demandadas y se abstuvo de imponer condena en costas. Señaló que le correspondía determinar si había lugar a declarar nulidad o ineficacia de la afiliación del actor al RAIS por falta de información al momento de la vinculación a este último. Precisó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico que para su eficacia y validez requiere del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de las formas solemnes de los actos o contratos que la ley requiera. Explicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció en su literal b), que la selección de cualquiera de

los regímenes del sistema general de pensiones tenía que ser libre y voluntaria del afiliado, quien, para ese efecto, debía manifestar por escrito su elección. Además, el artículo 271 ibidem previó que, si cualquier persona natural o jurídica atentaba o impedía la libre selección, la afiliación quedaría sin efectos. Destacó que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación de voluntad estuviera preimpresa en el formulario, lo cual, a su juicio, sucedió en este caso, toda vez que el demandante firmó tal documento en los términos descritos. De ahí que el acto jurídico produjo los efectos de un traslado válido, «sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento

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Radicación n.° 91582 en el tránsito o fuera ineficaz como lo afirmó la parte actora, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información». Sostuvo que no se demostró ningún vicio del consentimiento pues, conforme a lo expuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no tiene ese efecto. En ese sentido, advirtió que no se acreditó que el convocante incurriera en desatino de hecho, ni dolo en cabeza de la AFP accionada. Consideró que, del interrogatorio de parte del demandante se extraía que conocía las posibilidades ofrecidas por el RAIS a sus afiliados, se le informó que podía pensionarse anticipadamente y que sus aportes generarían rendimientos y, en general le «dieron motivaciones». De ahí

que, no existían elementos de juicio que permitieran establecer error, razón por la cual no podía declararse la nulidad o la ineficacia. Puntualizó que las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, diferían sustancialmente del presente caso, dado que, en aquellos, los demandantes tenían una expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez a cargo del ISS porque estaban próximos a pensionarse, en condición de beneficiarios del régimen de transición, o, el afiliado ya tenía causado el derecho a la pensión. Además, en tales jurisprudencias se acreditó que la información dada no fue veraz, en tanto que aportaron proyecciones que no eran acordes con la realidad.

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Radicación n.° 91582 Aclaró que en el sub lite, para el momento del traslado de régimen, al accionante le faltaban más de 22 años para arribar a la edad mínima pensional en el RPMPD y más del 75% de la densidad de cotizaciones para acceder a una pensión de vejez semanas, sin que pudiera estimarse que tenía una expectativa legítima. Explicó que en decisión CSJ SL12136-2014 se analizaron «los casos en los que el traslado significó la pérdida del régimen de transición, como presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad, presupuesto que aquí no se da», porque como el demandante no ha sido beneficiario del régimen de

transición, su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son; además, tuvo la posibilidad de trasladarse de nuevo hasta la fecha en que le faltaban 10 años para cumplir la edad mínima pensional, pero no lo hizo. Por otro lado, el ad quem también estimó que, al no existir un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, la información suministrada al promotor de la litis, era únicamente la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Además, que para dicho periodo no era factible exigir al fondo privado el establecimiento preciso y aproximado de la fluctuación del mercado, razón por la que cualquier proyección era una mera expectativa, argumentación que, también es equivocada, en cuanto, se repite, conforme a la normativa que regula la materia desde

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Radicación n.° 91582 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS -1998-, el cumplimiento del deber de información, implicaba el suministro de datos relevantes que permitiesen al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas», lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro. Argumentó que en el caso bajo análisis no había doctrina probable creada por la jurisprudencia de esta Sala e insistió en que, en las providencias del órgano de cierre, se analizaron circunstancias fácticas diferentes, porque los

afiliados en esos procesos tenían la condición de ser beneficiarios del régimen de transición. Explicó que, con todo, frente a las sentencias en las que esta Sala ha desarrollado la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, hay dos aclaraciones de voto y, en consecuencia, no podía sostenerse que existía doctrina probable «para esta situación». Manifestó que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar la información completa y veraz respecto de las pensiones del RAIS; sin embargo: La omisión de esa obligación per se, no afecta la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias particulares que lo rodean, que,

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Radicación n.° 91582 dicho sea de paso, se reitera, en este asunto no se acreditó. Aclaró que no existía tarifa legal probatoria para probar que la información ofrecida al afiliado en el momento del traslado fue suficiente, y, concluyó que no existió vicio del consentimiento para declarar causal de nulidad o la ineficacia en el cambio efectuado por el actor. Al finalizar reseñó una sentencia de tutela que la Sala de Casación Penal de esta Corte dictó en un asunto de contornos similares, para referir que se apartaba de ella.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por el demandante,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es objeto de réplica.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial y «la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia» por la vía directa.

En la demostración, refiere que el Tribunal se equivocó al sostener que la declaratoria de nulidad del traslado entre regímenes pensionales depende de la pertenencia del afiliado al régimen de transición, con lo cual desconoció la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia CSJ SL1452-2019, que constituye doctrina probable sobre la materia, lo que, a su vez, lo condujo a ignorar el artículo 4 de la Ley 169 de 1889. Se vale de las sentencias CC T-321-1998, CC C-8362001 que profirió la Corte Constitucional, para expresar que el argumento del juez de las apelaciones, según el cual, si una sentencia de casación contiene salvamentos de voto puede desconocerse, es un contrasentido, en tanto ello no es óbice para el ingreso del fallo a la jurisprudencia nacional. Tras ello, manifiesta que, conforme las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1689-2019 de esta Sala, la ineficacia

del tránsito desde el RPMPD hacia el RAIS, no depende de la pertenencia del afiliado al régimen de transición ni de tener una expectativa legítima o un derecho consolidado, pues la violación al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado «considerado en sí mismo».

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Radicación n.° 91582 Afirma que el juez plural de instancia también erró al concluir que la suscripción del formulario de afiliación a la AFP accionada, demostró la validez de la vinculación al RAIS. Al respecto, argumentó que ello obedeció al entendimiento desacertado del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en tanto en la sentencia CSJ SL1688-2018, esta Sala ha adoctrinado que la firma que se impone sobre formatos pre impresos es insuficiente para estimar la eficacia del traslado entre regímenes pensionales, pues además de ello, la AFP tiene el deber de obtener del afiliado su «consentimiento informado». Aduce que, el ad quem estimó de manera desacertada que la AFP cumplió con el deber de información por el solo hecho de explicarle los tipos de prestaciones a las que podía acceder en el RAIS, pero, no advirtió que, al momento de la vinculación a Porvenir S.A. recibió datos falsos.

VII. RÉPLICA El apoderado de Provenir S.A. se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual expresa que el proponente en el interrogatorio aceptó que recibió información suficiente al momento de la afiliación al RAIS.

Además, menciona que el deber de información de las

AFP no existía al momento de la vinculación del actor, luego, no es posible desligar efectos jurídicos de su omisión. Y agrega que el Tribunal no se equivocó al considerar que con la firma del formulario de afiliación se cumplió con

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Radicación n.° 91582 el mandato señalado en el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 que exige como constancia del acto de traslado la rúbrica del afiliado en señal de aceptación. Considera que en este caso se dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 con el formulario de vinculación, en el cual existió un espacio en el que consta que interesado recibió la información en forma suficiente, comprensible y clara del traslado que este suscribió aceptando las condiciones propias de ese régimen de pensiones. Luego, como el demandante no probó que se le obligara a celebrar el acto jurídico y, por el contrario, del formulario se infiere que lo hizo en forma libre y voluntaria, debe desecharse el cargo. Colpensiones también se opone al éxito del cargo y argumenta que el Tribunal aplicó la carga de la prueba de forma correcta, por cuanto la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que alega y, solo excepcionalmente, se aplica la carga dinámica de la prueba, ante circunstancias técnicas especiales que acá no se presentan. De tal suerte que no procede la inversión arbitraria de la carga de la prueba, especialmente porque hasta el 2016 el único medio de convicción con que cuentan las AFP para acreditar el consentimiento informado es el

formulario de afiliación y, por tanto, correspondía al demandante demostrar que sufrió engaño por parte de la AFP.

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VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente, la Sala advierte que, en el único cargo formulado, el casacionista en la proposición jurídica no esgrimió ninguna norma sustantiva de alcance nacional que estimara vulnerada con la sentencia de segundo grado. Sin embargo, al revisar su desarrollo, puede colegirse que el recurrente acusa dicho fallo por infracción directa del artículo 4 de la Ley 169 de 1889 por haber desconocido la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia CSJ SL1452-2019, que constituye doctrina probable sobre la materia, al igual que señala el entendimiento equivocado del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, es decir, por interpretación errónea.

Por lo tanto, la acusación cuenta con una proposición jurídica estructurada con las normas que la censura estimó debían definir el asunto. Por otra parte, la Sala también aprecia en el único cargo que, pese a encauzarse por la senda del puro derecho, el proponente mezcla indebidamente aspectos jurídicos y fácticos; no obstante, esto es superable, motivo por el cual en la sentencia solo se abordarán los reparos que en rigor corresponden a la vía de violación de la ley que el convocante eligió y estructuró de manera adecuada. Así, aunque el cargo no es un ejemplo a seguir, su formulación es completa y su desarrollo suficiente y, en

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Radicación n.° 91582 consecuencia, se analizará de fondo, dada la flexibilidad del recurso. La parte actora reclamó la nulidad del traslado al RAIS; sin embargo, soportó su pretensión principalmente en la ausencia de información que debió brindar la AFP demandada, en tanto aseguró que no le dio a conocer las implicaciones de tal cambio de régimen pensional y, menos aún, las ventajas o desventajas de pertenecer a uno u otro régimen de pensiones. Entonces, como el actor en la demanda inaugural aseguró que Porvenir S.A. incumplió con el deber legal de ilustrarlo, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019), por lo que, para efectos del recurso de casación, el estudio se orientará frente a la figura de ineficacia del traslado, sin que pueda entenderse que ello implica la variación de la causa petendi. Dada la senda directa elegida, no son motivo de cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho definidos por el Tribunal: i) que el promotor del proceso nació el 5 de

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Radicación n.° 91582 octubre de 1958; ii) que cotizó al ISS desde el año 1985; iii);

se trasladó del RPM al RAIS en diciembre de 1998 a través de Porvenir S.A.; iv) que para tal fecha al demandante le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional y más de 700 semanas de cotización en el RPM. Con fundamento en los reparos expuestos en la acusación, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al estimar que la omisión del deber de información no generaba la ineficacia del traslado de régimen pensional, a menos que se demostrara el engaño para obtener el consentimiento. Además, si se equivocó al entender que el precedente jurisprudencial de esta Corte sobre la temática debatida no resultaba aplicable al sub lite, al indicar que solo se ha accedido a la ineficacia tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición, con un derecho adquirido o con una expectativa legítima, situación en la que no se encontraba el demandante. a) Deber de informar de las administradoras de pensiones Debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

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Radicación n.° 91582 Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información,

asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar a 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes

consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado del actor de régimen pensional, a través de Porvenir

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Radicación n.° 91582 S.A., ocurrió el 4 de diciembre de 1998, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud

de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a

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Radicación n.° 91582 plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019). En ese orden, el deber de informar de la AFP implica poner en conocimiento del interesado, de forma clara, veraz y suficiente no solo los beneficios de ingresar al RAIS, sino también hacer una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno y los efectos que acarreaba el cambio de régimen. En tal dirección, resulta completamente equivocado que el Tribunal considerara que la omisión del deber de información no afectaba la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se hubiera engañado al afiliado. En efecto, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es éste el requisito que determina si el traslado fue ineficaz y no la ocurrencia de un vicio en el consentimiento. Al respecto, una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente, comparada y objetiva sobre el traslado de régimen pensional. Recuérdese que, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa

que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador genera la ineficacia, situación que ocurre, se insiste, cuando

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Radicación n.° 91582 el acto de traslado de régimen no estuvo precedido del mencionado consentimiento informado, sin que se requiera la configuración de un engaño. En efecto, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del traslado. De ahí que, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales y, por ende, no es posible exigir que para que se configure la ineficacia se deba probar un vicio en el consentimiento. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993,

el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el

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Radicación n.° 91582 exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original. b) Ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado De otra parte y de cara al segundo problema jurídico, debe precisarse que el deber de información a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada persona. Ello, en tanto que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito de haber mediado un consentimiento informado para su eficacia. En tal sentido, fue errado que el Tribunal considerara

determinantes, para aplicar la línea jurisprudencial de esta corporación al presente caso, aspectos relacionados con la edad del actor o la densidad de semanas que le faltaba para pensionarse para la fecha en que ocurrió el traslado, o ser beneficiario del régimen de transición. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de cada afiliado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el interesado deba haber consolidado un derecho, estar próximo a

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Radicación n.° 91582 pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por ende, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos para adoptar una decisión libre e informada. Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL5686-2021 dijo: […] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).

Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería c