CSJ - SL300-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL300-2022 Radicación n.° 89157 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH NIÑO CARLOS contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR), y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS), al cual fue vinculada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. como litisconsorte necesario.

I. ANTECEDENTES Demandó la actora a Colpensiones, Porvenir y Colfondos, con el fin de que se declare la nulidad de su

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Radicación n.° 89157 traslado del Régimen de Prima Media al de ahorro individual, y consecuencialmente, se condene a la segunda de ellas a entregar o restituir a la primera los valores obtenidos en virtud de su vinculación, tales como cotizaciones y rendimientos. También exigió que se le ordene a la mencionada entidad pública que reciba dichos valores, y a contabilizar las semanas cotizadas en el RAIS para efectos pensionales. En subsidio pidió que se declare la ineficacia o

inoperancia de los efectos del traslado, o en su defecto, su ilegalidad. Fundamentó sus peticiones en que: estuvo afiliada y cotizando a pensión en el ISS desde el 16 de agosto de 1984; se trasladó del RPM al RAIS, administrado por Colfondos S.A., el 1° de enero de 1997, sin recibir asesoría respecto de las implicaciones, los riesgos, las diferencias, las ventajas y desventajas, que ese acto aparejaba sobre sus derechos pensionales; no le comunicaron cuánto debía ser el capital que debía acumular en su cuenta de ahorro individual para adquirir la asignación deseada; en el año 2003 se pasó a Porvenir, donde actualmente está cotizando y; que el 24 de enero de 2018 Colpensiones negó la reclamación de tener como ilegal, nulo o ineficaz el traslado. Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones de la actora. Colpensiones admitió la afiliación inicial de aquella al régimen de prima media, así como lo relativo a la reclamación

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Radicación n.° 89157 administrativa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «error de derecho no vicia el consentimiento», buena fe y prescripción. Colfondos aseguró que no le constaba ninguno de los hechos relacionados con las otras accionadas. Negó que tuviera la obligación de brindar la información en los términos expuestos por la demandante, pero en todo caso, afirmó que le dio de manera clara, concisa, pertinente y eficaz, la información sobre todos y cada uno de los aspectos

del RAIS. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; «no existe prueba de causal de nulidad alguna»; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier nulidad presunta de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, y «nadie puede ir en contra de sus propios actos». Porvenir aseveró que no le constaba ninguno de los enunciados fácticos relacionados en el escrito inaugural del proceso. Mediante auto del 22 de noviembre de 2018, el juzgado del conocimiento dispuso integrar al proceso como litisconsorte necesario a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., quien también rechazó los pedimentos de la accionante, y contestó que no le constaba ninguno de los hechos argüidos. Alegó las excepciones perentorias de prescripción y

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Radicación n.° 89157 «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo pronunciado el 17 de julio de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora ELIZABETH NIÑO CARLOS del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS (sic) y como consecuencia los demás

efectuados a las diferentes administradoras fondo privado del régimen de ahorro individual, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora ELIZABETH NIÑO CARLOS, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora ELIZABETH NIÑO CARLOS al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de

PRESCRIPCION (sic), FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS, BUENA FE y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA formuladas por la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

(sic) PORVENIR S.A., FALTA DE LEGITIMACION (sic) EN LA

CAUSA POR PASIVA, NO EXISTE PRUEBA DE CAUSAL DE

NULIDAD ALGUNA, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA

SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO, BUENA FE,

COMPENSACIÓN Y PAGO, SANEAMIENTO DE CUALQUIER

PRESUNTA NULIDAD DE LA AFILIACION (sic), AUSENCIA DE

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO y NADIE PUEDE IR EN CONTRA

DE SUS PROPIOS ACTOS formuladas por COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTIAS (sic), INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN, EXCEPCION (sic) ERROR DE DERECHO NO VICIA

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Radicación n.° 89157 EL CONSENTIMIENTO y PRESCRIPCION (sic) formuladas por COLPENSIONES y las de PRESCRIPCIÓN y COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic) formuladas por OLD MUTUAL

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

(sic) S.A.

QUINTO: CONDENAR a las demandadas COLFONDOS S.A

PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A. al pago de las costas del proceso en la suma de $700.000 como agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 13 de agosto de 2019, revocó el de la a quo, y en su lugar,

absolvió a las enjuiciadas de las pretensiones incoadas por la demandante, a quien le impuso las costas de la primera instancia. En orden a resolver la controversia, citó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en lo que dispuso para los afiliados la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro una vez cada cinco años, contados desde la selección inicial. Sin embargo, dijo, dicha preceptiva y el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003 limitaron ese derecho cuando al afiliado le faltaren menos de diez años para alcanzar la edad mínima pensional, salvo quienes tuvieran más de quince anualidades de cotizaciones para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pues estos

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Radicación n.° 89157 conservaron el derecho de regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo. Se apoyó, al respecto, en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU0622010. Con base en tales lineamientos, advirtió que la demandante tenía menos de quince años de servicio al 1° de abril de 1994, por lo que no era viable su regreso al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo. Encontró acreditado que la vinculación al RAIS hecha el 14 de noviembre de 1996 cumplió los requisitos sustanciales, pues según la sentencia CSJ SL1452-2019, la obligación de dar buen consejo solo surgió a partir del año 2009, y la de dar la doble asesoría en 2014. Destacó que, en su interrogatorio de parte, la

demandante aceptó que un asesor de Colfondos S.A. se acercó a su puesto de trabajo ofreciéndole vincularse a dicha AFP, que ella misma diligenció el formulario visible a folios 168 y 276 del plenario, y agregó que esta vinculación no transgredió los requisitos mínimos de permanencia. Sostuvo que en este caso cualquier eventualidad se debe tener por subsanada con la suscripción de nuevos formularios de vinculación a las AFP demandadas, como lo fueron las del 1° de octubre de 2003, 25 de septiembre de 2006 y 25 de agosto de 2010 (f.° 118). Razonó que si bien la Corte ha entendido que la información brindada no es suficiente cuando no se indica sobre las consecuencias negativas del traslado, lo cierto es

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Radicación n.° 89157 que así lo ha concluido precisamente cuando hay ese tipo de consecuencias, que no es el caso de la actora, pues no era beneficiaria del régimen de transición pensional, y para la fecha en que decidió su traslado le faltaban más de 21 años para cumplir la edad reglamentaria en el régimen de prima media. Explicó que es la ley la que define las consecuencias del traslado de régimen, y su ignorancia o interpretación equivocada es un error de derecho que no vicia el consentimiento, según lo dispone el artículo 1509 del Código Civil. Consideró que lo anterior era claro en el asunto bajo examen, ya que la demandante reiteró su voluntad de afiliación al RAIS al vincularse a Colfondos S.A., luego a

Porvenir S.A., después a Old Mutual S.A., y por último, nuevamente, a Porvenir S.A. Subrayó que ninguna de las pruebas recabadas permitía concluir que la AFP engañó a la accionante, como tampoco podía exigírsele a la pasiva que demostrara no haber actuado con dolo. Además, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, aquella tuvo nuevas oportunidades de retractarse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Elizabeth Niño Carlos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer nivel.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y, como el segundo se propone en forma subsidiaria al primero, y en vista de que este tiene vocación de prosperar, se resolverán conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Por la ruta del derecho, acusa la infracción directa de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-; 271 -inciso primerode la Ley 100 de 1993; 1604 del Código Civil.

Denuncia también la aplicación indebida de los preceptos 1509 del Código Civil y 1° del Decreto 3800 de 2003, así como, […] la interpretación errónea del precedente jurisprudencial de la

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicado SL33083 del 23 de noviembre de 2011, SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL31314 del 6 de diciembre de 2011, SL 12136 del 3 de septiembre de 2014, SL19447 del 27 de septiembre de 2017, SL4974 de 2018, SL1829 del 16 de mayo de 2018, SL037 del 23 de enero de 2019, SL1452 del 3 de abril de 2019, SL1421 del 10 de abril de 2019, SL 1688 del 8 de mayo de 2019, SL1897 del 29 de mayo de 2019, SL2020 del 5 de junio de 2019 y SL3852 del 18 de septiembre de 2019. De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y como violación de medio de los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal.

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Radicación n.° 89157 En el desarrollo de la acusación sostiene que a lo largo de la providencia impugnada se vislumbra una interpretación que se aleja de proteger sus derechos fundamentales. Arguye que la infracción normativa se produjo cuando el Tribunal dejó de aplicar los preceptos que consagran el deber de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar a los usuarios la información necesaria para

lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, es decir que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de cada uno de los regímenes pensionales, de tal forma que se les permita escoger entre las mejores opciones del mercado. En este aspecto se apoya en la sentencia CSJ SL1452-2019. También, con estribo en la providencia CSJ SL16882019, asegura que de haber aplicado el marco jurídico sobre la materia objeto de debate, el ad quem hubiera declarado la ineficacia de su traslado de régimen pensional, toda vez que la falta de sus presupuestos de eficacia es una forma atentatoria del derecho del trabajador a su selección de régimen pensional, y su consecuencia, como lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es que la afiliación quede sin efecto. Esgrime que el traslado entre regímenes, cuando el afiliado no lo ha consentido de manera informada, no debe estudiarse desde la óptica de los vicios del consentimiento y la declaratoria de nulidad, sino desde el de la ineficacia. Al no atender esto, el colegiado omitió imponerle a Colfondos

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Radicación n.° 89157 S.A. la carga de demostrar el cumplimiento de su obligación legal de haberle brindado la información debida, y llegó a conclusiones desacertadas para el caso en concreto, tales como que no es posible exigir a la parte demandada en un proceso pruebas de no haber actuado con dolo, o que el vicio quedaría subsanado con la suscripción de los nuevos

formularios a las otras AFP en las que estuvo vinculada. Refiere que el Tribunal tergiversó la jurisprudencia de la Corte al obviar el deber general de información que tenían los fondos de pensiones para la época, y comprender erradamente que este solo aplicaba a casos específicos, como para quienes eran beneficiarios de la transición, siendo que ninguna de las sentencias de esta Sala ha dicho que ello se requiera.

VII. CARGO SEGUNDO Nuevamente por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003), y del precepto 3 del Decreto 3995 de 2008.

Para demostrarlo, señala que lo formula de forma subsidiaria al primero, y explica que los tres años de permanencia mínima para efectos de trasladarse de un régimen a otro por la libertad de escogencia, se deben contabilizar a partir del 1º de abril de 1994, que es el momento en el cual los afiliados tuvieron la posibilidad de escoger, pues antes no había dos regímenes sino uno solo. Entonces, no se debe contabilizar ese término desde el 14 de

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Radicación n.° 89157 noviembre de 1996, como lo afirmó el Tribunal con apoyo en el artículo 3 del Decreto 3995 de 2008, pues esta norma no se encontraba vigente para el 14 de noviembre de 1996, momento de su traslado. Y concluye: De manera que teniendo en cuenta que la demandante ha debido haber permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación

Definida por 3 años, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, o en otras palabras desde la vigencia de los dos modelos que estableció la ley 100 de 1993 para seleccionar o escoger libremente, y que esos 3 años se cumplirían el 1º de abril de 1997, el traslado de régimen pensional que se realizó el día 14 de noviembre de 1996, y con fecha de efectividad 1º de enero de 1997 deviene en ilegal, nulo, ineficaz, por no estar acorde con las preceptivas de permanencia mínima establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993

VIII. RÉPLICAS Colpensiones respalda la decisión del fallador plural, básicamente porque (i) la demandante no era beneficiaria del régimen de transición; (ii) ella se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación; (iii) no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta los principios de legalidad y debido proceso; (iv) no hay vicios del consentimiento por error de hecho, pues la actora nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, ni hubo fuerza o dolo; (v) tampoco hubo error de derecho, y si se hubiera presentado, no viciaría el

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Radicación n.° 89157 consentimiento (CC C993-2006) y; (vi) la actora tuvo quince años para corregir su situación, pero no lo hizo.

IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS.

Para tal efecto, habrá que establecer si el fondo privado tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previo a materializar el cambio de régimen. Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021 y la CSJ SL5386-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado

que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

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Radicación n.° 89157 Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones,

debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de

los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento

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Radicación n.° 89157 que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una

gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la

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Radicación n.° 89157 afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la

demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de

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Radicación n.° 89157 traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Destaca la Sala). Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al

desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 de 1993, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL16882019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL26112020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467-2021 y SL14652021). En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas

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Radicación n.° 89157 desconocen la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho

tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021). Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que