CSJ - SL301-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL301-2022 Radicación n.° 89468 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SOFÍA MARGARITA MARTÍNEZ PIZARRO contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

I. ANTECEDENTES Accionó Sofía Margarita Martínez Pizarro contra las demandadas, para procurar la nulidad o ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se le ordene a Porvenir a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta

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Radicación n.° 89468 de ahorro individual, esto es, aportes, gastos de administración y rendimientos causados desde su vinculación, y a la última entidad, a recibirlos y activar la afiliación inicial. En sustento de sus pretensiones sostuvo que: nació el 30 de julio de 1961; el 1° de marzo de 1982 se afilió al Instituto de Seguros Sociales; en junio de 1994 se trasladó al

RAIS administrado por la AFP Porvenir, pues le indicaron que «era lo mejor que había en el mercado, que el sistema pensional estaba colapsado, que se podía pensionar en cualquier momento y sin importar la edad, que la pensión se podía heredar»; omitieron brindarle la información referente a la naturaleza y características del RAIS, como, por ejemplo, que la pensión se iba a financiar con lo reservado en la cuenta de ahorro individual, las condiciones y requisitos legales que debería cumplir en ese régimen, los riesgos a los que se sometería, tales como que el monto de la prestación dependería de los rendimientos financieros y las características del mercado bursátil, o que este sistema implicaba la disminución de su mensualidad en más del 41%; tampoco le pusieron en conocimiento sobre las proyecciones de lo que iba a ser su mesada pensional, que la fecha de redención de su bono pensional sería a los 60 años o que tenía la posibilidad de trasladarse a los 47; en octubre de 1994 había cotizado 535 semanas y a la fecha de la presentación del libelo introductorio más de 1300 y; que en marzo de 2017 contrató una asesoría por su cuenta, y se percató de que había tomado una decisión perjudicial.

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Radicación n.° 89468 Añadió que presentó peticiones a las accionadas el 27 de diciembre de 2017, requiriendo la anulación de su traslado y la reactivación de su afiliación sin solución de continuidad, solicitud a la que no accedió Colpensiones y,

Porvenir no respondió. Al contestar el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones. Frente a los hechos, Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la de la afiliación al ISS, así como lo relacionado con la reclamación administrativa. En cuanto a los demás indicó que no eran ciertos o que no le constaban, pero aclaró que para octubre de 1994, según la historia laboral de la accionante, esta había cotizado 381,71 semanas y no 535 como lo indicó. Presentó las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida y de causal de nulidad; prescripción; caducidad; saneamiento de la alegada y «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público». Por su parte Porvenir sostuvo que las condiciones en las que se realizó la vinculación no fueron caprichosas, sino que obedecieron a las disposiciones legales vigentes y estuvieron bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera. Adicionalmente, adujo que la demandante tomó una decisión informada y consciente, y que lo ratificó al momento de suscribir el formulario. Frente a la narración

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Radicación n.° 89468 fáctica, aceptó las fechas de nacimiento de la actora y la de su paso al RAIS, así como lo relativo a la petición. Negó que la accionante hubiera cambiado de régimen gracias a engaños, o que no le hubiera brindado la información necesaria sobre las consecuencias de este y las diferencias

entre regímenes. Propuso las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 12 de febrero de 2020, decidió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora SOFIA (sic) MARGARITA MARTÍNEZ PIZARRO CC. 45.437.611, al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el 14 de junio de 1994.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A, fondo al que se encuentra afiliada la señora SOFÍA MARGARITA MARTÍNEZ PIZARRO CC.45.437.611, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora, conforme quedaron explicados en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones propuestas por demandadas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandada PORVENIR S.A. en la suma de $2.000.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta

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concedido a favor de Colpensiones, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 29 de septiembre de 2020, revocó la del a quo, y en su lugar absolvió de todas las pretensiones. Consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora estuvo viciado de nulidad, por falta de información suficiente. Expuso que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 impuso como exigencia a quienes se trasladaban de un sistema pensional a otro, que debían entregar una comunicación escrita en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, lo que había ocurrido en el caso de marras, por cuanto la demandante diligenció, el 14 de junio de 1994, la solicitud de afiliación n.° 134845, en la que así lo reconocía. Resaltó que la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, decantada, entre otras, en providencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1451-2019, enseña que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones puede configurar engaño, y esto conllevar a la anulación del traslado, situación que no se presentó en el caso bajo estudio, pues no se observó ninguna prueba que así lo demostrara. También advirtió que para el momento del traslado, la accionante tenía 32 años, lo que implicaba que, a la luz de la

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Radicación n.° 89468 Ley 797 de 2003, le faltaban más de 5 lustros para adquirir los requisitos para pensionarse, es decir que no contaba con una expectativa legítima para adquirir el derecho. Adicionó que, en el interrogatorio de parte, la actora dijo que tomó la decisión de trasladarse debido a las quejas y reclamos que escuchó contra el ISS, y porque muchos de sus compañeros de trabajo también lo hicieron; que nunca solicitó una asesoría personalizada a Porvenir, sino solo tres años antes de interponer la demanda, pues una compañera suya, con un cargo e ingresos similares, recibió una mesada pensional de un salario mínimo. Para el Tribunal, el hecho de que la actora solo manifestara que la AFP incumplió el deber de información hasta el momento en que se le indicó el monto de su pensión, sin que previamente hubiere manifestado inconformidad, podía tomarse como una ratificación tácita del acto jurídico del traslado. Resaltó que la información que aquella dijo que le fue otorgada no implicaba un engaño, pues no era errónea en la medida en que los afiliados al RAIS sí pueden obtener la pensión sin el cumplimiento del requisito de la edad, aumentar el monto de la mesada pensional, situaciones que manifestó conocer, lo que desvirtúa su deseo de retornar al régimen en el que se encontraba antes del traslado. Al referirse a la sentencia CSJ SL1452-2019, arguyó que la omisión de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones del RAIS no

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Radicación n.° 89468 afecta la validez ni la eficacia del traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño, lo cual no se probó. Agregó que, conforme al artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se probó que la accionante hubiera incurrido en uno de hecho al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 ibidem. Señaló que era claro que la señora Martínez Pizarro fue asesorada y estuvo de acuerdo con la información suministrada, de modo que no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación ni la ineficacia, pues no se acreditó que alguna persona hubiese atentado contra su derecho a seleccionar el régimen pensional. Apuntó que la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información no está consignada en una norma legal, pues «[…] las conductas referidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no se alegan en el presente caso, y en gracia de discusión, no le compete a la jurisdicción definir sobre su ocurrencia o no». En apoyo de esta premisa, citó la sentencia CC C345-2017. Esgrimió que, si en todo caso analizara su viabilidad, era menester tener en cuenta que la carga de la prueba de los fondos fue cumplida, en la medida en que la misma actora aceptó en su interrogatorio de parte que se le entregó la asesoría, de la cual se desprende su conocimiento de ciertas

características propias del RAIS.

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Radicación n.° 89468 Tuvo en cuenta que la accionante es una persona que está ad portas de exigir el derecho a la pensión, por lo que, con base en las sentencias CC C-1024-2004, CC C-401-2016 y CC C-083-2019, estimó que el traslado que se haga sin respetar los términos señalados en las normas vulnera los principios de equidad, sostenibilidad financiera y solidaridad. Enseguida, razonó: Es de anotar también, que no se puede pasar por inadvertido que la inconformidad de la demandante que motivó la presentación de la demanda es el posible monto de la mesada pensional, lo cual no se constituye en una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el R.A.I.S., máxime, cuando el monto de la mesada pensional se determina al momento de hacer exigible la pensión o reunir los requisitos, y no al momento de la vinculación a cualquiera de los fondos, porque en dicha oportunidad una proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables, como por ejemplo en el régimen de prima media por los ingresos bases de cotización durante la vida laboral, la edad, y las semanas de cotización, y en el régimen de ahorro individual con solidaridad por los aportes, aportes voluntarios, bonos pensionales, rendimientos, edad de retiro que se escoja, etc. Por último, hizo hincapié en que si se admitiera la

existencia del vicio alegado, el mismo tuvo que haber sido advertido en su oportunidad, dentro de los cuatro años siguientes, de conformidad con el artículo 1750 del Código Civil, y al no haberlo hecho así la demandante, se entiende que hubo una ratificación tácita del acto, con lo cual quedó saneada cualquier nulidad que hubiese podido existir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que replicados por las demandadas, se resolverán conjuntamente por perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la providencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5 y 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de

1994; 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CP; 145 del CPTSS, en relación con el 164, 167 y 206 del CGP, y el Acto Legislativo 01 de 2005. Le endilga los siguientes errores de hecho:

1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto (sic) para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación.

2. Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y

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Radicación n.° 89468 veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del

Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

6. Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1994 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional.

7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos.

8. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición.

Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural apreció en forma indebida los siguientes medios de prueba: […] escrito de demanda de folios 45 a 62; del escrito de contestación de demanda por parte de COLPENSIONES de folios 69 a 90; PORVENIR de folios 118 a 127; la historia laboral de folios 3, 7 a 12; el formulario de afiliación de folio 4 y 129; del interrogatorio de parte de la demandante, captado en la audiencia del día 12 de febrero de 2020 en CD, de folio 164. Y por la inaplicación del artículo 205 del Código General del Proceso, puesto que el Representante Legal de Porvenir, no asistió a la diligencia, sin allegar de manera oportuna la

justificación de la inasistencia, realizado en la audiencia del día 12 de febrero de 2020 en CD, de folio 164. En la demostración aduce que las pruebas allegadas por Porvenir S.A. no evidencian una asesoría en la que le explicaran las características y naturaleza del RAIS, los

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Radicación n.° 89468 requisitos para pensionarse por vejez, la forma de liquidación de la asignación, las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional, y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen, de modo que las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad o voluntariedad del traslado. Y agrega: […] en la oportunidad para rendir el interrogatorio de parte, la Juez de instancia aplicó el artículo 205 del código general del proceso (sic), constituyendo la confesión presunta en la audiencia del día 12 de febrero de 2020 que esta (sic) en el CD de folio 164, es en esta audiencia donde aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, en donde se evidencia, que la Administradora no analizó la situación particular de la demandante y ningún tipo de documento, luego la demandada no pudo trasmitir información de ninguna especie a la demandante para provocar correctamente su traslado, por ende, salta a la vista que no hizo conocer los beneficios y los efectos que provocaría esa decisión, surgen los errores manifiestos de hecho, de modo que queda en evidencia que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo

para provocar el traslado del demandante del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, quedando al descubierto la falta total de la asesoría que correspondía. Estima que el ad quem procedió en forma contraria a la jurisprudencia, y agrega, con apoyo en la sentencia CSJ SL1452-2019, que la simple suscripción de un formato preimpreso no permite concluir válidamente si en verdad el traslado se hizo en forma libre y voluntaria, ya que para ello se requería transmitir la información que se echa de menos, de modo que si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender que ella no fue víctima de engaño, y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el

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Radicación n.° 89468 reconocimiento de su pensión, «[…] siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento de la demandante hubiese quedado contaminado, con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto sentimiento libre y voluntario». Insiste en que la negación indefinida con la que inició la acción, en el sentido de que hubo omisión en la información, hizo que se transmitiera automáticamente la carga de la prueba a la AFP demandada, de modo que a esta le correspondía verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desanimar.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la «interpretación errónea, aplicación indebida» del mismo elenco normativo del cargo anterior, así como de los artículos 334 y 335 de la CP.

En su demostración, señala que el Tribunal de manera errada condicionó la viabilidad de la ineficacia del traslado a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, o tuviera una expectativa legítima o un derecho consolidado, siendo que la jurisprudencia de esta Corporación no ha establecido una condición semejante. Reitera que, por su especialidad, las AFP están en la obligación de entregar toda la información que requiere un afiliado del régimen de prima media cuando se le invita a mudarse al de ahorro individual, con el propósito de

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Radicación n.° 89468 enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía del derecho acusa, en la modalidad de infracción directa, la transgresión del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que provocó la aplicación indebida de los preceptos 1°, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8

de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la CP, y; 145 del CPTSS, en relación con el 164 y el 167 del CGP. Destaca que si la decisión de traslado, por disposición de la ley, debe ejercerse en forma libre y voluntaria, la AFP debió cerciorarse de proporcionar toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido adoptada por su propia cuenta y riesgo. Reseña que le correspondía a la administradora de pensiones demostrar que había procedido conforme los deberes de administración, gestión e información, al momento de anunciarle los beneficios y desventajas del traslado. En lo sustancial, reitera los argumentos vertidos en los cargos precedentes.

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IX. RÉPLICAS Porvenir S.A. argumenta que quedó demostrado en el proceso que la información que entregó a la demandante fue satisfactoria y que así lo confesó ella en el interrogatorio de parte.

Arguye que la accionante conocía tan bien el régimen al que pertenecía, que realizó aportes voluntarios a pensión, con el fin de incrementar el monto ahorrado, lo cual además le generó impactos altamente favorables en materia tributaria, sucesos que la Corte Suprema de Justicia ha tenido como actos de relacionamiento y que, según la providencia CSJ SL1008-2021, corroboran la decisión del afiliado del cambio realizado. Añade que si veinticuatro años después de tomar su

decisión la demandante no recuerda con exactitud cuál fue la información que se le entregó, ese hecho no puede ser base de ninguna manera para que se declare la ineficacia del traslado, y menos cuando de bulto se advierte que el objetivo de la demanda es lograr un beneficio económico. Recuerda que, […] en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país se hizo una amplia campaña de difusión con una muy completa información sobre los dos esquemas pensionales (fs.147 a 148, c.1), dirigida especialmente a quienes quisieran regresar al RPM y aun en el evento de que les faltaran menos de diez años para llegar a la edad indispensable para acceder a una pensión de vejez en ese régimen (por disposición del Decreto 3800 de 2003),ocasión e ilustración que la impugnante dejó de lado en forma desidiosa, indolencia que trata de corregir con este juicio […].

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Radicación n.° 89468 Indica que para la época del traslado no era previsible saber si la demandante seguiría viva o cotizando a pensiones, ni que se presentarían cambios significativos en las disposiciones regulatorias del RAIS, y que cualquier proyección que se hubiere hecho no coincidiría con la realidad. Advierte frente al primer cargo que, a pesar de dirigirse por la vía indirecta, en el mismo se incluyeron consideraciones de índole jurídica, como por ejemplo lo relativo a la inversión de la carga de la prueba. Esgrime que la demanda inicial no es una prueba hábil para ser estudiada en casación, y que no se presentaron los errores endilgados en la apreciación del formulario de

afiliación, pues al analizarse en conjunto con el resto del material probatorio, la conclusión correcta era a la que llegó el Tribunal. A su turno, Colpensiones señala que no existe duda de la voluntad de la demandante al momento del traslado, y que esto se vislumbra con el formulario de afiliación. Adicionalmente, resalta que ella no hace parte del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 no contaba con los requisitos, lo que implica que no tenía una expectativa legítima frente al derecho a la pensión. Defiende que no es válido imponer a las administradoras deberes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de

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Radicación n.° 89468 confianza legítima y vulnera el de legalidad y debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Aduce que no existieron vicios del consentimiento al momento del traslado, pues la actora no fue presionada o engañada para que lo realizara. Advierte que tampoco se presentó error de derecho, pero en el evento que se hubiere materializado, y tal como lo señaló la Corte Constitucional, en providencia CC C993-2006, este «no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración». Recalca que en el caso bajo estudio no debe invertirse la carga de la prueba, pues esto desconoce las obligaciones paralelas en cabeza de la cotizante.

X. CONSIDERACIONES

Advierte la Sala que los defectos de mixtura argumentativa que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Porvenir S.A. Encuentra la Corte que no existe discusión sobre lo siguiente: i) la demandante nació el 30 de julio de 1961; ii) aportó al extinto ISS desde el 1° de marzo de 1982 hasta el

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Radicación n.° 89468 30 de septiembre de 1994; iii) en junio de 1994, suscribió el formulario de vinculación a Porvenir S.A.; y iv) que no es beneficiaria del régimen de transición. Dicho esto, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó al no declarar ineficaz el traslado al RAIS. Para tal efecto, habrá que establecer si la demandada tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previamente a materializar el cambio de régimen, y si para dar por satisfecho ese deber era suficiente con diligenciar el formato de afiliación y mencionar la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta

Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las SL1197-2021 y la SL5386-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

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2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle

plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación

de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individua