CSJ - SL3010-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrados ponentes SL3010-2017 Radicación n.” 44974 Acta No.05 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que instauró GUSTAVO ADOLFO PIZARRO SALOMÓN contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera del patrimonio autónomo es la entidad FIDUAGRARIA S.A. I ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se condene a reliquidar el monto inicial de la pensión de jubilación Radicación n. 44974 oficial que le fue reconocida, mediante la resolución No. 034 de 2004, aplicando el salario promedio devengado en el último año de servicios, el valor de la devaluación monetaria o indexación con base en la variación del IPC certificada por el DANE o Banco de la República, en el período comprendido entre la fecha de terminación del contrato de trabajo, 15 de agosto de 1991 y el cumplimiento de los 55 años de edad, esto es, el 27 de junio de 2003, cuando se comienza a disfrutar la prestación; así mismo solicita que se

condene al pago de las diferencias resultantes entre lo cancelado y dejado de pagar por mesadas ordinarias, adicionales y reajustes legales; las indemnizaciones moratorias contempladas en los artículos 3 y 4 de la Ley 700 de 2001, o en subsidio los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Banco demandado durante 23 años y arribó a la edad de los 55 años el 27 de junio de 2003, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, conforme la Ley 33 de 1985; que el derecho pensional le fue reconocido pero solicitó su reliquidación, para que se incluyera la corrección monetaria o indexación de lo devengado en el último año de servicios; que siete meses después se expidió la resolución de otorgamiento de la prestación No. 034 del 2 de marzo de 2004, que da cuenta que el último salario promedio mensual asciende a la suma de $354.287, que equivale a 6.85 salarios mínimos legales mensuales de la época, los cuales para el 2003 se equiparán al valor de $2.274.200,00; 07 Radicación n. 44974 que tiene la calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que es un mandato imperativo que las pensiones se -reconozcan con el promedio del IBL actualizado, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral; que la demandada al aplicar la tasa de reemplazo y

conceder la pensión con el salario mínimo legal por valor de $332.000, no tuvo en cuenta la depreciación de la moneda, y por ello, el 11 de marzo de 2004 interpuso los recursos de reposición y apelación contra la referida resolución No. 034 de igual año, petición que le fue denegada, quedando así agotada la vía gubernativa. La convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la relación laboral con el actor, el tiempo de servicios, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el contenido de la resolución No. 034 del 2 de marzo de 2004, los recursos interpuestos contra la misma y su contestación; de los demás dijo que unos no constituían supuestos fácticos y que otros no eran ciertos. Propuso las excepciones que denominó prescripción, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe de la entidad demandada y la innominada o genérica. En su defensa, argumentó que el demandante laboró para el Banco 23 años, 3 meses y 23 días, relación que terminó de mutuo acuerdo, desde el 18 de abril de 1968 Radicación n.” 44974 hasta el 15 de agosto de 1991; que se le reconoció la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 198s5, mediante la resolución No. 034 del 2 de marzo de 2004 y se le canceló el correspondiente retroactivo; que no es objeto de discusión el salario promedio tomado por la entidad, sin que proceda su actualización por ser improcedente, dado

que la prestación se reconoció oportunamente y se viene cubriendo con los reajustes de ley, como tampoco los intereses moratorios. II SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, mediante sentencia calendada 27 de diciembre de 2007, declaró probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, en relación con los intereses moratorios, y no demostradas respecto de la indexación de la primera mesada pensional y las diferencias pensionales (numeral primero), condenó a la accionada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, cuya cuantía para el año 2003 será de «$925.6703.87», y a partir del 1% de abril de 2007 «1.153.516,07» (numeral segundo), asi mismo condenó al pago de las diferencias pensionales del período comprendido entre el 27 de junio de 2003 y el 30 de marzo de 2007 por la suma de $34.421.479,76 (numeral tercero); absolvió de las demás pretensiones incoadas (numeral cuarto), y condenó en costas a la parte vencida. 70 Radicación n.” 44974 Para lo que interesa al recurso de casación, el a quo consideró procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, y en cuanto a la fórmula matemática para indexar la primera mesada pensional, se apoyó en la sentencia de la CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470, y dijo que se calculará con la fórmula que allí aparece indicada, para lo cual tomó, como período a

actualizar el comprendido entre el 15 de agosto de 1991, fecha de retiro del servicio, y el 27 de junio de 2003, cuando se produjo el reconocimiento de la pensión, así mismo un último salario promedio devengado de $354.287, conforme a la resolución No. 034 del 2 de marzo de 2004, y con ello efectuó una serie de operaciones para obtener el IBL de lo devengado en el último año de servicios, que actualizado arrojó el valor de $1.234.139; que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% resultó una mesada pensional en cuantía inicial de $925. 603,87 mensuales, y con fundamento en aquella liquidó el retroactivo pensional. De otro lado, negó los intereses de mora y cualquier otra indemnización moratoria, al considerar que no tenían cabida en este asunto. II., SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió la sentencia fechada 30 de noviembre de 2009, por medio de la cual modificó el numeral segundo para condenar a la entidad demandada a pagar al actor, la Radicación n.” 44974 pensión de jubilación en cuantía inicial de $1.364.665,42 para el año 2003, y a partir de noviembre de 2009 la suma de $1.911.250,81. Igualmente modificó el numeral tercero para condenar a la accionada a cancelar la cantidad de $109.418.644,63, por concepto de diferencias pensionales entre el 27 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de 2009.

Confirmó en lo demás. En lo que atañe al recurso de casación, el Tribunal estimó que el salario base para liquidar la primera mesada pensional, debe ser indexado, en razón a que entre la fecha de retiro del servicio del actor y la data de reconocimiento de la pensión de jubilación, transcurrieron varios años, para lo cual se apoyó en algunos antecedentes jurisprudenciales, entre ellos la sentencia de la CSJ SL, 18 ag. 2009, sin citar radicado, que transcribió en extenso. Respecto de la fórmula matemática para indexar un caso como el presente, sostuvo que acogía las orientaciones contenidas en la sentencia de la CSJ SL, 13 nov. 2007, rad. 30602, que reprodujo en algunos de sus apartes, entre ellos donde aparece la siguiente fórmula: VA=VHx IPC Final

IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico gue corresponde al último salario promedio mes devengado. / Radicación n.” 44974

IPC Final= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. A continuación desarrolló dicha fórmula, tomó como IBL el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios, lo actualizó y arrojó como resultado una primigenia mesada por la suma de $1.364.665,42, asi: VA = $354.287 x 136,8100

26,60384 VA = $1.819.553,89X 75% = 1.364.665,42 Luego liquidó el retroactivo pensional por diferencias pensionales adeudadas, entre el 27 de junio de 2003 al 30 de noviembre de 2009, que dio como resultado la suma de $109.418.644,63, quedando la mesada pensional para ese año 2009, por valor de $1.911.250,81. Por último, frente a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el ad quem señaló que no eran procedentes por razón de que la pensión del demandante no era de aquellas que se reconoce con sujeción en la citada ley, para lo cual trajo a colación lo dicho en la sentencia de la CSJ SL, 13 may. 2003, rad.

19137. Dijo además, que tampoco resulta pertinente ninguna sanción por indemnización imoratoria, de conformidad con la Ley 700 de 2001, pues ella no alude a una mora por no conceder la pensión de jubilación, sino a Radicación n. 44974 una responsabilidad solidaria para los funcionarios que no resuelvan las solicitudes de pensión dentro del término previsto en la misma ley.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver, y por cuestiones de método se estudiará primero el de la parte demandada.

V. RECURSO DE CASACIÓN DEMANDADAALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE parcialmente

la sentencia del Tribunal, en cuanto a la fórmula utilizada para actualizar la primera mesada pensional, que fue lo que condujo a condenar a la accionada a pagar una mesada pensional inicial de $1.364.665,42 y un retroactivo de $109.418.644,63, para que, en sede de instancia, se confirme en su integridad el fallo del a quo, y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados, y que pese a estar orientados por distinta vía de violación, se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian similar elenco normativo, se valen de una Radicación n.” 44974 argumentación común que se complementa y persiguen igual cometido.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del articulo «66A del C.P.L.S.S., adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001; 57 de la Ley 2ade 1984, 305 y 357 del C.P.C.; todos ellos en relación con los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y 1” de la ley 33 de 1985, 230 de la Constitución Política y 145 del C.P.L.S.S.» Adujo que la anterior violación de la ley se produjo por haber incurrido el Tribunal en dos errores de hecho, consistentes en dar por establecido, sin estarlo, que el demandante solicitó en su apelación que se aplicara la fórmula que «multiplica el capital fúltimo salario) por el índice final

(fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad) y lo divide por el

índice inicial (fecha en que se retiró del Banco)», cuando es evidente que la fórmula que realmente peticionó se tuviere en cuenta, fue la siguiente: Indicó que los anteriores yerros tuvieron origen en la errada apreciación de la pieza procesal de la apelación del actor, que obra a folios 179 a 182 del C. No. 1. Radicación n. 44974 Para la sustentación del cargo, la censura comenzó por decir, que son hechos indiscutidos que el accionante se encuentra disfrutando de una pensión de jubilación oficial, reconocida por el banco demandado a partir del 27 de junio de 2003, ni la fecha en que dejó de prestar sus servicios, el último salario 'por él devengado, como tampoco se controvierte el derecho qúe le asiste para que se le actualice el salario base de liquidación, sólo cuestiona la fórmula que para tal efecto se aplicó, en tanto que la utilizada por el fallador de segunda instancia, su aplicación jamás fue pedida por la parte demandante en el recurso de alzada. Manifestó que como es necesario apreciar el contenido del escrito de apelación, el ataque se orientó por la vía indirecta. Luego hizo referencia al artículo 66A CPT y SS, que consagra el principio de consonancia, según el cual la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con los temas objeto del recurso de alzada, que significa que el Tribunal única y exclusivamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el impugnante, sin que pueda extender su decisión a temas diferentes a los que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación,

para el caso de autos, «el sentenciador de alzada no podía ni tenía competencia para desatar la alzada con una fórmula diferente a la pedida por el apelante», que es lo que genera los yerros fácticos endilgados. Expresó que el recurso de apelación de la parte actora, estuvo encaminado a que se revise la fórmula para 10 75 Radicación n. 44974 actualizar el salario base de la pensión, pero bajo el procedimiento que consideró correcto plasmado en las sentencias de la CSJ SL 30 jun. 2005, rad. 23429 y SL 1 dic. de igual año, rad. 25719, que para el apelante implicaba efectuar dos operaciones a saber: «primero establecer cuantos días, contados desde el 1% de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha de retiro y empezara contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el I.B.L. para liquidar la pensión" (FIl. 180), enunciado éste que se concreta en la siguiente fórmula:» FilBLVº= 2, [so ]x PCF| X| 7sSD $ Xx|75% -- FAIBL PeT TIBL ” Insistió en que independientemente de que le asista o no razón al demandante, el ad quem tenía que limitar su estudio a lo alegado en el escrito de apelación, y por tanto bajo ninguna perspectiva, podía aplicar, como lo hizo, una

fórmula para indexar distinta a la señalada por el recurrente, por cuanto ello no fue materia de inconformidad, y por consiguiente la alzada no tenía competencia para que de oficio acogiera otra fórmula, por prohibirlo el artículo 66A CPTSS, y en tales condiciones se violó el principio de consonancia. Citó como antecedente jurisprudencial lo expresado en la sentencia CSJ SL, 1 junio 2010, rad. 34197. 11 Radicación n.? 44974

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «66A del C.P.L.S.S., adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001; 57 de la Ley 2“ de 1984, 305 y 357 del C. P. C; todos ellos en relación con los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y 1? de la ley 33 de 1985, 230 de la Constitución Política y 145 del C. P. L. S. S.».

El desarrollo de la acusación se fundamentó en los mismos argumentos esbozados en el primer cargo, pero adecuándolos a la violación directa de normas procesales, que en decir del recurrente condujo a la transgresión de las dispósiciones sustanciales que integran la proposición Jurídica. Alude al principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS, norma que considera se aplicó indebidamente, porque el Tribunal no tenía competencia para acoger una fórmula para indexar diferente a la alegada en el recurso de apelación de la parte actora, para lo cual

trajo a colación lo dicho por la Sala sobre la violación de tal principio en la sentencia CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34.197.

VII. LA RÉPLICA El demandante opositor solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el Tribunal no violó el principio de consonancia del art. 66A del CPTSS, ya que como juzgador le corresponde aplicar la fórmula que atañe a los casos en

12 1 Radicación n. 44974 que se actualice la primera mesada pensional, cuando el beneficiario no presente devengos después de la entrada en vigencia la Constitución Política o la Ley 100 de 1993, entre ellas la que la parte actora solicita se tenga en cuenta, por lo que los cargos de la demandada no pueden prosperar.

IX. CONSIDERACIONES La demandada recurrente, en sede de casación, no discute el derecho que tiene el demandante a que se le indexe el salario base para liquidar su pensión de jubilación, entre la fecha de retiro del servicio que se produjo el 15 de agosto de 1991 y la data en que cumplió los 55 años de edad o se le reconoció la prestación el 27 de junio de 2003, presupuestos que se mantendrán incólumes.

Los cargos atacan exclusivamente la utilización de la fórmula que aplicó el Tribunal para actualizar la primera mesada pensional y reliquidar la pensión de jubilación del promotor del proceso, bajo el argumento que corresponde a una distinta a la que solicitó la parte actora en el escrito de apelación. Según la censura, porque el pensionado apelante en la sustentación del recurso, se refirió y pidió la

aplicación de una fórmula completamente distinta, y que en tales condiciones, la Colegiatura debió limitar su estudio a dicho puntual aspecto, tal como lo dispone el artículo 66A CPTSS, pues no tenía competencia para desatar la alzada con otra fórmula, y al efecto endilgó a la sentencia impugnada errores de indole fáctico como jurídico. 13 Radicación n.” 44974 Vista la motivación de la sentencia impúgnada, en lo que atañe a la fórmula matemática que empleó el juez de apelaciones, luego de haber establecido la procedencia de la indexación reclamada, se observa que para estos efectos se remitió a la fórmula que se aplicó en un antecedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral que rememoró, que corresponde a la siguiente: VA=VHx IPC Final

IPC Inicial De donde: VA = IBLo valor actualizado VH = Valor histórico 3ue corresponde al último salario promedio mes devengado IPC Final= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Pues bien, cabe recordar, que el fallador de alzada en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del CPTSS, adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión

de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello 14 1O Radicación n, 44974 comportaria un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una vulneración del citado precepto instrumental. También ha indicado la jurisprudencia adoctrinada, que la aplicación del principio de consonancia que es de orden procesal, no impide que el Juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la lítis. Descendiendo al caso bajo examen y siguiendo las anteriores directrices, es indudable que el demandante con el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, obrante a fls. 179 a 182 del cuaderno del Juzgado, impugnó entre otros aspectos, la fórmula a emplear para el caso en particulare,n el que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se obtuvo por virtud del régimen de transición, lo cual lleva, en su decir, a que el monto de la primera mesada

pensional sea superior al que condenó el a quo, por lo que solicitó la revocatoria del fallo de primer grado en lo desfavorable. 15 Radicación n. 44974 Aunque la apelación de la parte actora es algo confusa, en cuanto a exponer su reproche en relación con la fórmula que debe utilizarse para indexar esta clase de asunto, lo cierto es que, el tema de la fórmula para indexar sí hizo parte de las inconformidades del demandante, además a quien le compete aplicar la fórmula correcta según los presupuestos del caso, es al fallador de alzada y no a las partes, lo que indudablemente lo facultaba para revisar y fijar la fórmula pertinente, para con ella obtener el valor correcto de la pensión actualizada, que fue precisamente la faena que realizó la Sala sentenciadora con fundamento en pronunciamientos jurisprudenciales que se avinieran al caso, sin desconocer el derecho al debido proceso, defensa y contradicción de las partes. Así las cosas, el ad quem emitió su pronunciamiento con base en la temática propuesta por las partes que apelaron, de modo tal que, podía el fallador legítimamente examinar lo referente a la procedencia de la indexación de la primera mesada, establecer el IBL que corresponda conforme a lo demandado y aplicar la fórmula con apoyó en pronunciamientos jurisprudenciales. En definitiva, el ad quem no incurrió en ninguna violación de medio del artículo 66A del CPTSS, ni en los errores fácticos y jurídicos enrostrados, y por ende los cargos no prosperan.

X. RECURSO DE CASACIÓN DEMANDANTE16

16 Radicación n. 44974 ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se CASE la sentencia del Tribunal, «en cuanto al procedimiento (fórmula) utilizada para la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, para que, la Corte constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a guo, y se ordene cancelar una mesada pensional inicial por valor de $2.023.837, dando aplicación a la fórmula expuesta en la sentencia de la CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470, la cual «corresponde utilizar para las personas que presenten devengos ... después de empezar a regir la Constitución Política del año 1991, el señor Pizarro Salomón, laboró hasta el 15 de agosto de 1991 y hasta dicha fecha devengó salarios», cuando aquella determina que «es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuantos días, contados desde el 1% de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha de retiro y empezara a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituirá el IBL, para liguidar la pensión», lo cual resulta ser una condición más beneficiosa o favorable al pensionado demandante, que ademaáas lleva al reconocimiento de las «indemnizaciones moratorias y en subsidio los intereses de mora más altos del mercado o los dispuestos por el art. 141 de la Ley 100 de

1991 (sic)», y que se provea sobre costas como corresponda. En subsidio, solicitó en sede de instancia, que se modifique el fallo de primer grado, indexando la primera mesada pensional pero con el «promedio de lo devengado en todo el tiempo de servicios, 8.393 días, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE, tal como lo autoriza el inciso 3 del artículo 36 de la 17 Radicación n. 44974 Ley 100 de 1995, el cual arroja un IB.L. de $2.103.859,00 aproximadamente y un monto de pensión inicial de $1.577.894,25», por ser más favorable a la que condenó el Tribunal. O en su defecto, que se utilice integramente la fórmula que refiere las sentencias de tutela T-425 de 2007 y T-098 de 2005 de la Corte Constitucional. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que merecieron réplica y que se estudiarán a continuación en el orden propuesto.

XI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos «36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1? de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1, 16, 18, 19, 21 y 259 del CST., 8 y 17 de la Ley 183 de 1887, 14,

21, 36, 151 y 264 de la Ley 100 de 1994, 145 del C.P.T.S.S., 307 y 308 del C.P.C., en relación con los arts. 25, 46, 48, 53, 240 y 373 de la C. P.s. En la sustentación del cargo adujo que dada la orientación del ataque no discutía: «) que el demandante se retiró de la entidad demandada el 15 de agosto de 1991. fii) que al cumplir los 55 años de edad, el 27 de junio de 2003, el Banco Cafetero mediante resolución No. 034 de marzo 02 de 2004 le otorgó pensión de Jubilación en cuantía inicial de $ 332.000.00, con base en la Ley 33 de 1985, fii) igualmente se acepta que el último salario promedio devengado ascendió a la suma de $354.287.00, (iv) se acepta también que el señor PIZZARRO SALOMÓN, tiene derecho a la actualización del 18 7 Radicación n.” 44974 salario base de liquidación, por tratarse de una pensión legal otorgada con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Señaló que el reproche del recurso extraordinario gira en tormo a 1á fórmula que utilizó el Tribunal para actualizar el salario base de liquidación de la pensión del actor, y el promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, que condujo a la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no advertir que después de la vigencia de la Constitución Política de 1991 el accionante tuvo devengos hasta la fecha de retiro 15 de

agosto de 1991, y que le faltaba menos de 10 años para cumplir los 55 años de edad, ello entre el 1 de abril de 1994 y el 27 de junio de 2003, que equivale a 3.327 diías, y en consecuencia la fórmula correcta a aplicar para el caso es la contenida en la sentencia de la CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470, que pasó a transcribir en extenso, y que corresponde a la siguiente: Vo- = E ]x[%_] [ m] x[…] Insistió que la misma es la fórmula aplicable porque el demandante estaba en transición y tuvo devengos con posterioridad a la Constitución Política de 1991 hasta la 19 Radicación n, 44974 data de desvinculación, que para el presente asunto se traduce en lo siguiente: (...) en el caso particular del demandante PIZARRO SALOMÓN, inicialmente se calcula el "número de días para IBL" que equivale a contar cuantos días hay en el lapso que le faltaba para adquirir el derecho a la pensión a partir del 1 de abril de 1994 hasta el cumplimiento de la edad de los 55 años, en junio 27 de 2003, lo cual arroja una cifra de 3.327 días, luego se identifica la fecha del último salario devengado o sea el 15 de agosto de 1991, y a partir de esa fecha, se efectúa un conteoretrocediendo en la historia salarial del trabajador, hasta completar un lapso igual al "número de días para IBL", que en este caso será de 3.327 días, equivalentes a 9 años, 2 meses y

27 días; se toman los salarios y factores salariales atendibles y devengados en ese lapso f(número de días para IBL)" y se actualizan a la fecha de pensión con base en la variación anual del IPC (DANE); finalmente, el IBL será el promedio de lo devengado f(indexado) en ese lapso. Dicho promedio se establece ponderando la participación de cada uno así: se multiplica cada salario y factores salariales - ya actualizadospor el número de días que lo devengó y se divide en el total de días (número de días para 1.B.L.) a este resultado se le calcula el 75% obteniendo así el valor de la pensión. A continuación el censor realizó una serie de operaciones matemáticas y obtuvo un IBL que equivale al lapso de 3.327 días por valor de $2.698.449, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, arroja una primera mesada actualizada de $2.023.837, a partir del 27 de junio de 2003, suma a la cual se le deben aplicar los reajustes de ley desde el año 2004. Agregó, que los salarios devengados por el actor se pueden tomar de la resolución No. 034 del 2 de marzo de 2004 y las certificaciones que obran en el proceso. 20 NA Radicación n.” 44974 Dentro del mismo cargo, planteó en forma subsidiaria una alegación tendiente a que se aplique la misma fórmula para indexar el salario base de la pensión de jubilación, pero teniendo como IBL lo devengado por el actor durante toda su vida laboral.

XII. LA RÉPLICA

La entidad demandada opositora manifestó que este cargo debe desestimarse, porque la aplicación de la fórmula matemática para indexar la primera mesada pensional, no depende en este caso que se haya devengado sumas de dinero después de la Constitución Política de 1991, sino que no se hubiere devengado ninguna suma con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Que el recurrente cae en una contradicción en su argumentación, porque no tiene claro cuál fórmula finalmente es la que solicita su aplicación, pues habla inicialmente de una y subsidiariamente de otra.

XIII. CONSIDERACIONES La inconformidad del demandante recurrente con la sentencia del Tribunal, se contrae al Ingreso Base de Liguidación de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, reconocida al demandante por virtud del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual sostiene que la equivocación del Tribunal, desde el punto de vista jurídico, consistía en que tomó el promedio de lo devengado por el demandante en el

21 Radicación n. 44974 último año de servicios, cuando debió acoger el promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, que condujo a que aplicara una fórmula matemática que no corresponde para estos casos, siendo la correcta la contenida en la sentencia de la CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470: %E 6[30 5) FIIBL Pues bien, la acusación no puede prosperar, por las siguientes razones: