CSJ - SL3021-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3021-2021 Radicación n.° 85081 Acta 23 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL PILAR GONZÁLEZ PRIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, portadora de la T.P. n.° 60.018 del CSJ, para que actúe en representación de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

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Radicación n.° 85081

I. ANTECEDENTES María Del Pilar González Prieto convocó a juicio Porvenir

S. A., Old Mutual y Colpensiones para que se declarara i) la ineficacia del traslado al RAIS que realizó hacia la AFP Porvenir S. A., por no habérsele proporcionado información completa y comprensible para el efecto, pues ésta omitió advertirle sobre los riesgos que asumía así como las ventajas y desventajas que tenían cada uno de los regímenes, y, ii) que

debía estar afiliada al régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, pidió que se ordenara la ineficacia del traslado al RAIS; que se condenara a Old Mutual, a trasladar los aportes allí realizados; a Colpensiones a aceptarlos, teniéndola como su afiliada sin solución de continuidad, así como al pago de las costas. Relató que desde el 20 de febrero de 1985, se afilió al ISS hoy Colpensiones, entidad en la que aportó 548,57 semanas; que con la entrada al mercado de las AFP, seleccionó a Porvenir S. A. como su nueva administradora de pensiones, a la que se afilió el 24 de octubre de 1995; que actualmente se encontraba afiliada a Old Mutual. Dijo que el funcionario de dicha administradora que la asesoró, no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS; que no le elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa teniendo en cuenta el bono pensional; que utilizó

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Radicación n.° 85081 como argumentos de venta, que «no se iba a poder pensionar ya que el [ISS] se iba a acabar» y que podría hacerlo «a cualquier edad», sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre su mesada; que tampoco le informó sobre las desventajas de trasladarse al RAIS; que no le indicó que podría devolverse al RPMPD hasta antes de cumplir 47 años. Señaló que se le dio información de su afiliación de

forma sesgada y parcializada con el fin de concretar su traslado y así el promotor recibir la comisión correspondiente; que actualmente cuenta más de 1563 semanas cotizadas al sistema; que radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones el 23 de mayo de 2016; que este le fue negado por encontrarse «a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse»; que el 24 de mayo 2016, solicitó a Porvenir S. A. invalidar la afiliación, pero ésta le informó que la petición no debía radicarse ante ellos, porque ya no era su afiliada (f.° 1 a 17, cuaderno principal). Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones solo aceptó la petición de traslado que radicó la demandante y la negativa a la misma, por faltarle menos de 10 años para pensionarse; respecto a los demás adujo que no le constaban. Propuso las excepciones de mérito de prescripción y

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Radicación n.° 85081 caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 62 a 67, ibidem). Porvenir S. A. admitió la fecha de afiliación de la actora a ese fondo; lo que le informó el asesor en ese momento; la solicitud del 24 de mayo de 2016 y la respuesta que se le brindó; en cuanto a los demás, dijo que no eran ciertos o que

no le constaban. Formuló como medios exceptivos perentorios: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 72 a 77, ib). Old Mutual aceptó la actual vinculación de la accionante a esa administradora; el total de semanas cotizadas antes de su traslado al RAIS y las sufragadas en la actualidad. Sobre los restantes dijo que no le constaban. Planteó como excepciones de fondo, las de prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 107 a 134, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá el 21 de junio de 2018, absolvió a las convocadas; declaró probada la excepción de inexistencia de causal de

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Radicación n.° 85081 nulidad o de ineficacia de la afiliación e impuso costas (acta de f.º 171 y 172, en concordancia con el CD f.° 161, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación de la demandante, el 30 de octubre de 2018, confirmó la de primera.

Precisó que conforme a lo acreditado en el plenario, la actora no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 32 años y 6 días de nacimiento, 548.27 semanas cotizadas y

menos de 15 años de servicios; que Colpensiones argumentó que no era posible su retorno, como quiera que no cumplía los requisitos de la sentencia CC SU062-2010 y, además, se encontraba a diez años o menos del requisito del tiempo para pensionarse, cuándo presentó la solicitud. Acotó que la reclamante pretendía restarle «eficacia o ineficacia» a su traslado al RAIS, el cual se materializó el 24 de octubre de 1995; que no desconocía lo expuesto por esta Sala sobre «la necesidad de que quien es objeto de un traslado sea debidamente enterado, pues esas consecuencias impactarían el monto de su pensión»; que no obstante, cuando la Corte hacía referencia a este tipo de situaciones, siempre traía a colación la existencia de una expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen anterior, que no era el caso. Apuntó que las obligaciones generales y especiales de

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Radicación n.° 85081 los artículos 14 y 15 del Decreto 656 del año 1994, relativas al deber de las AFP de información a sus afiliados, se suplían con las previsiones que aparecían aceptadas por la propia demandante, al momento de suscribir el formulario de afiliación (f.° 80 del expediente); que en este documento ella expresó que fue libre, espontánea y sin presiones; que no todos los asuntos referentes a ese tema debían decidirse de forma positiva, a quién se limitaba indicar que no fue informado en el momento de la afiliación. Apuntó que consentir en ello era «otorgar una patente de corso a quién realmente ha convenido en un acto jurídico y que

para restarle efecto le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda efecto lo que ha sido por el consentido», de cara «a la buena fe, seriedad y honestidad que debe predicar el extremo de cualquier relación contractual». Manifestó su preocupación por las masivas acciones con el pretexto de falta información; que los antecedentes jurisprudenciales citados en la demanda eran diferentes a los planteados por la actora y, por tanto, no eran aplicables al caso; que no se podía consentir la existencia de un perjuicio irremediable o vicio del consentimiento por falta de información; que tampoco se le podía exigir al fondo privado un imposible, esto es, «imaginarse los salarios que permitirían establecer un monto mayor en el RAIS y haber proyectado una pensión a quien tan sólo contaba con 32 años de edad al 1° abril del 1994 y algo más de 33 al momento del traslado»; que el supuesto vicio del consentimiento por omisión de la

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Radicación n.° 85081 información solo surgía «luego de acaecida la edad en que se impid[a] el traslado de régimen, y part[ía] de una información que desconocía en su momento Porvenir, [esto es,] los salarios que reportaría la demandante desde 1995 hasta 2017». Enfatizó, que no resultaba razonable que tan solo faltándole «2 años 10 meses y 3 días para cumplir la edad de 57 años», adujera la invalidez de la afiliación, cuando ciertamente la normatividad establecía imposibilidad de

traslado de diez años antes de la causación del derecho; que en el RPMPD los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituían un fondo común de naturaleza pública que garantizaba el pago de las prestaciones de quienes tuvieran la calidad de pensionados en cada vigencia; que no ocurría lo mismo en el RAIS (acta de f.° 181 vto, en relación con el CD f.° 177, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, acoja las pretensiones (f.° 5, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal

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Radicación n.° 85081 primera de casación, que fue replicado por Old Mutual y por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia de segunda instancia trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º a 4º, 33, 10° y 287 de la misma normativa; 48 y 53 de la CP; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 4º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994;

4° y 12 del Decreto 720 de 1994; 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del CST. Afirma que el Tribunal ignoró los artículos 13-b y 271 de la Ley 100 de 1993, que exigen que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria; que cuando se atenta contra esa garantía, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación; que aquellas condiciones deben estar precedidas de un consentimiento informado, lo que a su vez exige que las administradoras de pensiones den cumplimiento a los preceptos 287 del mismo estatuto y 97 del Decreto 663 de 1993; que un entendimiento contrario atenta contra los derechos del afiliado, conforme el artículo 272 de la Ley 100 de 1993. Plantea, que la segunda instancia erró en su determinación, por cuanto:

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1. Señaló que los deberes de información de Porvenir

S. A., se acreditan con los textos preimpresos en los formularios de afiliación.

2. Indicó que el antecedente jurisprudencial de esta Corporación solamente aplica a casos donde el afiliado es beneficiario del régimen de transición o tiene un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima.

3. Impone al afiliado la carga de probar un vicio del consentimiento como requisito para declarar la ineficacia y releva de la carga de probar a la AFP, respecto de la información que debía entregar sobre el traslado de régimen pensional.

Manifiesta que no discute los hechos probados por el Juzgador, esto es, que no es beneficiaria del régimen de transición; ni la solicitud elevada para agotar la reclamación administrativa ante Colpensiones en el 2016, es decir, dentro del periodo de carencia constituido por la Ley 797 de 2003; que suscribió un formulario de afiliación al momento de su afiliación al RAIS, en el que se incluía una literatura impresa que informaba que se afiliaba de forma libre y voluntaria. Advierte que lo que cuestiona es la incidencia jurídica que de esos hechos infiere el sentenciador; que para cumplir con los deberes de información y buen consejo, no puede ser suficiente con la existencia de formas preimpresas que establezcan frases como: «hago constar que recibí información suficiente, clara y oportuna […]» o «suscribo este formulario de

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Radicación n.° 85081 manera libre, espontánea y sin presiones […]», entre otras, puesto que de estas no se desprende ninguna información entregada al afiliado y tampoco puede deducirse el consentimiento informado. Asevera que el hecho de que el documento indique que se le entregó información suficiente, clara y oportuna al afiliado, no lo hace cierto, ni lo demuestra; que es deber de la administradora documentar esa información o por lo menos verificarla mediante otros medios probatorios; que sobre el particular, la jurisprudencia ha sido reiterada en establecer que «no es suficiente con la suscripción de un formulario de afiliación para que se predique la existencia de consentimiento informado y la consecuente eficacia del

traslado de régimen pensional», como lo ha orientado por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, reiterada en las CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1452-2019. Agrega que no resulta razonable admitir que solo los afiliados beneficiarios del régimen de transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse eran los que requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras al momento del traslado, por lo que a ello no tienen derecho el resto de potenciales afiliados; que tal argumento vulnera el principio que establece, «que donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo». Indica que no es cierto que la línea jurisprudencial de la Sala únicamente sea aplicable a los casos en que los afiliados tengan alguna clase de expectativa legítima o de

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Radicación n.° 85081 derecho pensional consolidado; que el Juez colectivo además le impuso la obligación de probar vicios del consentimiento o la omisión en la información al momento del traslado; que al respecto, en la sentencia CSJ SL4964-2018, se orientó: […] que existe un traslado de la carga de la prueba en cabeza de las Administradoras de Fondos Pensionales, que deben documentar que brindaron información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento de la afiliación o traslado de régimen pensional, puesto que, desde siempre en su calidad de entidades expertas en materia pensional, han debido solventar la asimetría que existe frente al afiliado lego al momento de su vinculación. Destaca que la línea jurisprudencial sobre el tema, ha

sido reiterada en señalar que cuando se analiza la eficacia o validez del acto de suscripción del formulario de vinculación o traslado a una administradora de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, no es suficiente con observar de manera general los requisitos de validez que envuelven todos los actos jurídicos, ni con la simple firma del formulario de afiliación, «al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, le corresponde a las administradoras de pensiones, solventar la asimetría entre el afiliado lego y aquella entidad de seguridad social experta en su propio ámbito comercial, brindar la información y asesoría suficientes». Alude, que cuando no se obtiene prueba de la información, como en este caso, en juicio hay lugar a la declaratoria de ineficacia, conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y lo ha determinado la Corte en la sentencia CSJ SL4360-2019 (f.° 5 a 17, ibidem).

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VII. RÉPLICAS Old Mutual manifiesta que el cargo debe ser desestimado por cuanto, i) no cuestiona todos los argumentos del Tribunal; ii) el Juzgador no puso en duda la obligación de las administradoras de dar información a los afiliados, solo que entendió que se presentaban condiciones especiales respecto de personas que, como la actora, no eran beneficiarias del régimen de transición pensional, pues las exigencias señaladas por los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en esa materia, podían entenderse cumplidas con lo que

manifestó aquélla en el formulario de afiliación, a diferencia de los casos que analizó la Corte en las sentencias citadas por la actora; iii) ésta reclama que se le ha debido dar una información que no era exigible para la fecha en que se produjo su traslado de régimen, puesto que el mismo se presentó en fecha muy próxima a la vigencia del sistema general de pensiones, por lo que aún no se habían dictado las normas que establecieran la obligación de hacer proyecciones pensionales; iv) que en todo caso, los argumentos del Tribunal sobre la exigencia de proyecciones pensionales a las administradoras son sensatos y no resultan violatorios de las normas legales; que la demandante ha tenido actos de

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Radicación n.° 85081 relacionamiento con el RAIS, que implican su clara intención de permanecer vinculada al mismo (f.° 6 a 19, ib). Colpensiones considera que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, pues de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente el fondo de pensiones, so pena que de conformidad con el canon 271 de la misma normativa, quede sin valor ni efecto la afiliación; que dicha norma no regula el presente caso, puesto que allí se establece el régimen sancionatorio a los empleadores en el marco de un contrato de trabajo, que impida o atente «contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección»; que ello a la postre no se verificó en el asunto; que igualmente el

artículo 272 ibidem, previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los afiliados en cuanto a garantías mínimas consagradas en el artículo 53 de la CP. Agrega que la carga dinámica e inversión de la prueba al interior de un proceso judicial, exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal; que siendo cierto que el entendimiento entre el RPMPD y el RAIS sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados, dado que hay aspectos técnicos que los diferencian, ello no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba, sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones; que los argumentos de la impugnante no están llamados a prosperar, toda vez que la responsabilidad de asesorarse es

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Radicación n.° 85081 del afiliado y no es exclusiva del fondo (f.° 24 a 30, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Cuestiona la censura que el sentenciador haya tenido por libre y voluntario el acto jurídico a través del cual pasó de ser afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), administrado por el ISS hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), el 24 de octubre de 1995; que el deber de información de Porvenir S.

A. se acreditaba con la información contenida en el formulario de inscripción; que esta carga solo aplicaba a casos donde el afiliado fuera beneficiario del régimen de

transición o tuviera un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. Así mismo, que le haya impuesto a la afiliada la carga de probar un vicio del consentimiento, como requisito para declarar la ineficacia del traslado, relevando a la AFP en su deber de información y buen consejo al momento de esa migración. Dada la senda de ataque escogida por la impugnante, no son objeto de discusión las premisas fácticas de la segunda sentencia en torno a: i) que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1933; ii) que se afilió a Porvenir S. A., suscribiendo un formulario en el que dejó consignado que su decisión fue «voluntaria, libre y sin presiones»; iii) que al momento del traslado de régimen contaba con algo más de 32 años y reportaba 548.27 semanas cotizadas, sin satisfacer ninguno de los requisitos pensionales.

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Radicación n.° 85081 El tema debatido en el ataque, impone precisar lo siguiente: Conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem. Al respecto, en la sentencia CSJ SL12136-2014, la Sala decantó, que «la expresión libre y voluntaria del literal b),

artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», toda vez que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Así mismo ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, que las AFP, como protagonistas privados en el nuevo sistema de seguridad social, «encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS», son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones,

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Radicación n.° 85081 restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CP; que en tal contexto, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tienen «[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor

se ajustara a sus intereses». Lo anterior, como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, así como los de prevalencia del interés general y buena fe. Responsabilidad que se ha hecho más rigurosa con el paso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, escenario en el que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

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Radicación n.° 85081 En esa dirección, en la última de las referidas sentencias se hizo una síntesis la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones así: Etapa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance acumulativa administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada

Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. Igualmente se precisó, que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, para efecto de la migración de régimen pensional por parte de un afiliado al sub sistema, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de éste, sino que debe ser fruto del ejercicio de libertad informada, lo cual significa que tal decisión debe estar precedida de información clara, comprensible y suficiente, que debe ser

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Radicación n.° 85081 puesta a disposición del interesado, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que ella acarrea. En ese marco, también ha orientado que esa trascendente volición tampoco se circunscribe a diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino que quien la produzca debe tener los elementos de juicio suficientes para advertir las consecuencias de la misma, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad. Así mismo se ha decantado que el análisis de la validez o nulidad del acto jurídico de traslado de régimen de pensiones, no se desprende de la existencia de un derecho consolidado, ni de la proximidad a pensionarse, «[…] dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». Adicionalmente en la providencia CSJ SL1452-2019, orientó la Corte, que «ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». De otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado» en la misma sentencia a la que se viene haciendo referencia (CSJ SL1688-2019), se ha expresado:

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1. Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

2. Que bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

3. Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa determinación.

4. Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que le

corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones

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Radicación n.° 85081 necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional.

5. Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

6. Que tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, […] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros

Contexto en el que no sobra recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: […] según [artículo 1746 del Código Civil], el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que