CSJ - SL3030-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3030-2022 Radicación n.° 86501 Acta 31 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SANDRA MAGALI MONTENEGRO OREJUELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Sandra Magali Montenegro Orejuela demandó a Protección S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» de su traslado de régimen pensional y, por tanto, la única afiliación válida es la realizada al Régimen Solidario

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Radicación n.° 86501 de Prima Media con Prestación Definida (RPM). En consecuencia, pide que se disponga que Protección S. A. traslade a Colpensiones la totalidad de los dineros que tiene en su cuenta de ahorro individual. Así mismo, deprecó condena por los derechos que sean viables en uso de las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 29 de marzo de 1968 y empezó a cotizar al ISS desde el 2

de febrero de 1988; que el 3 de junio de 1994 se trasladó del ISS a la AFP Protección S. A., entidad del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), «por la indebida y nula información» que le suministró el fondo privado para convencerla de que se cambiara, «evidenciándose el engaño en que incurrió dicha administradora por falta al deber de información»; y que hasta el 30 de junio de 2018 había cotizado en el Sistema General de Pensiones, en los dos regímenes, un total de 1526 semanas. Manifestó que la AFP accionada debió informarle antes del 29 de marzo de 2015 sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad mínima; que Protección S. A. le comunicó que cuando tuviera la edad de 57 años, su pensión sería de $1.576.035, a pesar de que, con base en el IBL con el que estaba aportando, la mesada en el RPM sería de $3.171.791; y que el 27 de abril de 2018, solicitó tanto a Colpensiones como a Protección S. A. la «nulidad del traslado», sin que se hubiere accedido a ello.

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Radicación n.° 86501 Al dar respuesta a la demanda (f.º 79), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, las cotizaciones realizadas al ISS; la reclamación que presentó ante esa entidad y la respuesta dada. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa alegó que no había lugar a que se declarara la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que tiene plena validez y legalidad en la medida que la demandante manifestó libremente su voluntad de trasladarse de régimen pensional, sumado al hecho de que no retornó al RPM antes de los límites temporales establecidos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ni se cumplieron los parámetros de las sentencias CC C1024-2004 y CC C789-2002, en concordancia con lo regulado en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, impetró las excepciones de mérito que denominó: error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica. Por su parte, Protección S. A. (f.º 125) se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en relación con los supuestos fácticos admitió las fechas de nacimiento de la demandante y del cambio de régimen pensional; el total de semanas cotizadas en tanto en el RPM como en el RAIS; el cálculo de la pensión de vejez que recibiría; y la reclamación hecha por

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Radicación n.° 86501 parte de la accionante. Frente a los otros hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En salvaguarda de sus intereses manifestó que se oponía a la declaratoria de nulidad por cuanto el traslado se realizó con el lleno de los requisitos establecidos por la ley,

ya que la demandante se cambió de manera libre y voluntaria; que no se evidencia ningún vicio del consentimiento que invalide el contrato suscrito por la actora; que en su momento recibió información detallada, clara, precisa y concisa sobre las ventajas y desventajas de afiliarse al RAIS; que el error de derecho no tiene la entidad para afectar la manifestación de voluntad libre de la afiliada, máxime que está expresamente plasmada en el formulario de traslado. Señaló también, que no puede regresar al RPM porque no se cumplen los límites temporales establecidos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ni los parámetros de las sentencias CC C1024-2004, CC C789-2002 y CC SU0622010, en concordancia con lo regulado en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, presentó las excepciones que nombró así: declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de la AFP Protección S. A., prescripción y la genérica o innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de abril de 2019, resolvió:

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Radicación n.° 86501

PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad efectuada por la señora Sandra Magali Montenegro Orejuela a la sociedad

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Protección S.A., realizada el día 3 de junio de 1994, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante Sandra Magali Montenegro Orejuela para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad Protección S. A. Fondo de Pensiones y Cesantías devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones obligatorias a pensiones de la afiliada Sandra Magali Montenegro Orejuela, junto con los rendimientos financieros causados con destino a la

Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada Colpensiones y a favor de Sandra Magali Montenegro. Tácense por Secretaría

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 8 de mayo de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor, resolvió revocar la sentencia del Juzgado y, en lugar de ello, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra e imponer costas de primera instancia a cargo de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone que los vinculados al Sistema General de Pensiones pueden escoger libremente el régimen pensional y trasladarse una vez cada

cinco años contados a partir de la selección inicial; que la

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Radicación n.° 86501 posibilidad de cambio se limitaba hasta cuando a los afiliados les faltaren diez años o menos para alcanzar la pensión, salvo para quienes tuvieran más de quince años cotizados para la fecha en que entró en vigor el sistema de seguridad social en pensiones, aspectos que afirmó, habían sido estudiados y definidos en las sentencias CC C1024-2004 y CC C62-2010 (sic), supuestos fácticos que no cumplía la accionante porque para la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 15 años de cotizaciones y 26 años de edad; por tanto, no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo. Expuso que para el 3 de junio de 1994, momento en que la demandante se cambió al RAIS, las administradoras de fondos de pensiones no estaban forzadas a brindar buen consejo, dado que esa obligación se dispuso para afiliaciones realizadas a partir del año 2009; que tampoco estaban compelidas a brindar doble asesoría, deber que surgió a partir del año 2014; que la migración se hizo cumpliendo los presupuestos de la época y, además, la accionante no era beneficiaria del régimen de transición para que le fuera aplicable la jurisprudencia de esta Corte, puesto que lo ha hecho en casos en los que «existían consecuencias negativas de traslado en el régimen, situación que no era la de la demandante», pues le faltaban más de treinta años para acceder a la pensión de vejez en el RPM; y que la ignorancia

o la interpretación equivocada de las normas constituía un «error de derecho» que «no tiene alcance para viciar el consentimiento» (artículo 1509 del CC).

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Radicación n.° 86501 Argumentó que, la actora reiteró su voluntad de afiliación en el RAIS al suscribir distintas afiliaciones sucesivas -Colmena y Protección S. A. en los años 2008, 2012 y 2014- (f.os 131, 132 y 134); que ninguna de las pruebas allegadas permitía concluir que la AFP hubiera engañado a la demandante, «ni resulta válido exigir a la parte demandada en un proceso judicial que allegue las pruebas de no haber actuado con dolo». Añadió que la accionante había tenido nuevas oportunidades de retractarse del traslado inicial, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se profirió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, sin que así lo hiciera; que dichas entidades brindaron amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios y las posibilidades de traslado. Acotó que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro, razón por la que nuestro ordenamiento jurídico otorgaba al afiliado la opción de escoger; y que, una vez ejercida libremente esa facultad de elegir, opción que materializada queda sometida a las restricciones que en la norma se estipulan, sobre las cuales se pronunció la Corte Constitucional; por tanto, el acto jurídico no puede ser revocado admitiendo que «debía celebrarse con requisitos que no existían en el momento en el

cual se celebró o que los errores de derecho pueden entenderse para viciar el consentimiento».

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «revoque la decisión […] del Tribunal Superior de Bogotá», y en su lugar, «declare la «nulidad o ineficacia», del traslado que realizó la demandante el 3 de junio de 1994, por: […] no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, y en tal sentido se ordene a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y los dineros cobrados por gastos de administración; además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por Protección S.A., reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la demandante, y el pago de las costas del proceso por parte de las demandadas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica únicamente por parte de Protección S. A.

VI. CARGO ÚNICO

Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 13 literal b, 31, 90, 91 literal d, 271, y 272

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Radicación n.° 86501 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 literales b y e, 69, 90, 91 literal d, 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 167 del Código General del Proceso; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política. Señala la recurrente que el Tribunal, además de vulnerar las normas antes mencionadas, desconoció el precedente jurisprudencial fijado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292; CSJ SL17595-2017; CSJ

SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL3612019; CSJ

SL1452-2019; CSJ SL1421-2018; CSJ SL1688-2019; CSJ

SL1689-2019. Arguye que revisado el material probatorio no se puede colegir que exista un medio de convicción que permita establecer cuál y cómo se dio la información para su traslado, dado que la única prueba que da cuenta de ello es el formulario de afiliación, el cual solo evidencia la aceptación, pero no acredita el consentimiento informado; que Protección

S. A. no allegó prueba alguna tendiente a verificar que al momento del traslado de régimen el promotor de la encartada le hubiese suministrado una información clara, cierta, completa, y comprensible, donde le pusiera de presente no solo las ventajas del RAIS sino también las diferencias y

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Radicación n.° 86501 consecuencias del traslado que estaba efectuando, situación que en virtud de la inversión de la carga de la prueba, conlleva la declaratoria de la ineficacia del acto jurídico de afiliación por la ausencia de información suficiente. Frente a la selección libre y voluntaria de traslado de régimen y la posibilidad de hacerlo cada cinco años, así como a los presupuestos para retornar al RPM, señala que lo que se persigue con el presente proceso es la «nulidad del traslado de régimen ante la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP Protección al momento del traslado el 3 de Junio de 1994»; por tanto, esos supuestos fácticos no son relevantes para la determinación si el cambio estuvo o no precedido de la suficiente información por parte

del fondo accionado. Agrega que el sentenciador se equivocó al considerar que para la época en que se realizó el traslado, las entidades administradoras no estaban obligadas a dar buen consejo o doble asesoría, sino que simplemente competía informar sobre la situación normativa, obligación que estaba «satisfecha» con la suscripción del formulario, pues conforme lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, se debió dar una información clara, cierta, completa y comprensible para poder tomar una adecuada decisión; y que la AFP debió entregarle el manual con un reglamento que contuviera sus derechos y deberes, y un plan de pensión donde le indicara cómo podía llegar a su pensión en el RAIS.

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Radicación n.° 86501 Alega que en el presente caso resulta fácil concluir que el fondo no brindó una ilustración clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas del RAIS y del RPM, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen; que al juez plural solo le importó validar si era o no beneficiaria de la transición o si tenía una expectativa legítima para aplicar el precedente de la Corte, circunstancia que vulnera abiertamente la ley sustancial, dado que la jurisprudencia no solo es aplicable a las personas que tengan esas condiciones, pues indiferentemente de las condiciones de edad y cotizaciones efectuadas, los afiliados debían conocer las incidencias de la migración, de manera que pudieran tomar una decisión informada; y que también se equivocó al afirmar que era necesario que demostrara vicios del consentimiento,

dado que este argumento fue aclarado el sentencia CSJ SL1688-2019. Aduce que la fata de ilustración genera la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de afiliación, «pues esa aparente decisión libre y voluntaria, no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la AFP encartada, entendiéndose el vicio en el consentimiento en la ausencia de información suficiente al momento del traslado»; que juez plural no se cuestionó sobre el incumplimiento de la AFP sobre el deber de información y omitió hacer un estudio correcto del precedente jurisprudencial (CSJ SL17595-2017,

CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL361-2019,

CSJ SL1452-219, CSJ SL1421-2018, CSJ SL1688-2019 y

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Radicación n.° 86501 CSJ SL1689-2019). Al efecto, cita algunos apartes de la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Exterioriza que, el discernimiento del sentenciador, según el cual la demandante no probó los vicios del consentimiento, carga de la prueba que en el presente asunto le correspondía a ella, transgrede la realidad y lo establecido en el artículo 167 del CGP, pues ante la manifestación de no haber recibido la asesoría pertinente por parte del promotor del fondo, automáticamente se invierte la carga probatoria por ser un supuesto negativo, correspondiendo a Protección S. A., demostrar qué información brindó al momento de su vinculación. Sobre el particular, cita algunos fragmentos de sentencias de esta corporación.

Manifiesta que si un afiliado desconoce la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria y, por ende, son viables las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que es absolutamente inaudito, desproporcionado e inequitativo que el fondo le reconozca la prestación por un monto de $1.576.035, con lo cual desconoce los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad; así como los principios de eficiencia, solidaridad, unidad y participación, pues en el RPM el monto sería de $3.171.791. Dice que era un deber de Protección S. A. verificar que sus promotores o asesores brindaran a los afiliados una ilustración clara y precisa, bajo los parámetros de la idoneidad, la honestidad, la especialización y el profesionalismo que requiere tomar una decisión tan importante, por lo que se debió suministrar suficiente, amplia y oportuna información para que tomará la decisión que más le convenía, lo cual no ocurrió.

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Radicación n.° 86501 Arguye que Protección S. A. solo allegó un formulario con los «espacios en blanco», sin que hubiese arrimado al plenario, prueba alguna de que el traslado se realizó atendiendo las disposiciones que lo rigen, tales como los artículos 114 de la Ley 100 de 1993; 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Añade que la entidad administradora tampoco le informó sobre el periodo de gracia que tuvo para retornar

al RPM, el cual permitía que los afiliados se pudieran trasladar por única vez antes del 28 de enero de 2004.

VII. RÉPLICA Protección S. A. dice que el cargo no debe prosperar porque no se cuestionan los principales argumentos del Tribunal, los cuales son de naturaleza fáctica. Adiciona que es dable concluir que, aun cuando no haya certeza de si recibió toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que tenía vocación de permanecer en el régimen, tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, y asignación y cambio de claves, entre otros; que el cargo se basa en consideraciones fácticas, a pesar de estar orientado por la vía directa; y que la acusación no se refiere a todos los discernimientos relacionados con la exigencia de una información suficiente.

VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado fundamentó la decisión, desde la óptica jurídica, en que la demandante no

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Radicación n.° 86501 podía regresar al RPM en cualquier tiempo, debido a las restricciones que sobre el particular impone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y, además, porque no se encontraba dentro de los lineamientos jurisprudenciales desarrollados en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010; que cualquier equivocación en la interpretación de las normas que regulan el traslado constituye un «error de derecho» que no tiene el alcance de viciar el consentimiento; que la existencia del

deber de información detallada acerca de las consecuencias del traslado se puede entender para los afiliados que fuesen beneficiarios del régimen de transición y el cambio les cause «consecuencias negativas»; que para el año 1994 las AFP no estaban en la obligación de realizar a brindar buen consejo o doble asesoría; y que no resultaba válido exigirle al fondo que allegara «pruebas de no haber actuado con dolo». Ahora, aunque la demanda no es precisamente un modelo, dado que se mezclan discernimientos fácticos y jurídicos, lo cierto es que, de la lectura del cargo se infiere que la censura se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico estableció el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional; la existencia del régimen de transición o expectativas legítimas como presupuesto de dicha obligación; la carga de la prueba; y si la mera suscripción del formulario de vinculación es suficiente para dar por satisfecho el cumplimiento de dicha obligación.

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Radicación n.° 86501 Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada se equivocó al considerar que en este caso se cumplió el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional de la actora; si este era imperativo solo cuando estuviere de por medio el régimen de transición para que se pudiera entender que el cabio le causaba consecuencias negativas; si desconoció el principio de la carga de la prueba; y si con la simple firma del

formulario se puede dar por demostrada la satisfacción del deber de información. Previamente, se advierte que dada la orientación directa del ataque no son materia de debate los siguientes supuestos de hecho: i) que la accionante nació el 29 de marzo de 1968; ii) que se trasladó del ISS al RAIS, a través de la AFP Colmena, hoy Protección S. A., el 3 de junio de 1994; y iii) que no era beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al

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Radicación n.° 86501 adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los

sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL14522019). De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: Normas que obligan a las Contenido mínimo y Etapa administradoras de alcance del deber de acumulativa pensiones a dar información información

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Radicación n.° 86501 Arts. 13 literal b), 271 y 272

Ilustración de las de la Ley 100 de 1993 características, Art. 97, numeral 1 del condiciones, acceso, Decreto 663 de 1993, efectos y riesgos de cada modificado por el artículo 23 uno de los regímenes Deber de de la Ley 797 de 2003 pensionales, lo que información Disposiciones incluye dar a conocer la constitucionales relativas al existencia de un régimen derecho a la información, no de transición y la eventual menoscabo de derechos pérdida de beneficios laborales y autonomía pensionales personal Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los Deber de regímenes pensionales, a Artículo 3, literal c) de la Ley información, fin de que el asesor o 1328 de 2009 asesoría y promotor pueda emitir un Decreto 2241 de 2010 buen consejo consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, información, Artículo 3 del Decreto 2071 lleva inmerso el derecho a asesoría, de 2015 obtener asesoría de los buen consejo Circular Externa n. 016 de representantes de ambos y doble 2016 regímenes pensionales. asesoría. En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 3 de junio de 1994, la obligación de la AFP

Colmena, hoy Protección S. A., consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019). Por consiguiente, como el cambio de la actora se realizó en la primera etapa a la que se aludió en precedencia, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implica que se le presente al interesado una descripción de

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Radicación n.° 86501 las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado. Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS no necesariamente se cumplía con la sola firma del formulario, tal como lo razonó el Tribunal. En tal sentido, la ilustración necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones». Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes,

así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Se enfatiza lo dicho, por cuanto, en estricto rigor, como lo dijo el Tribunal, para el momento en que se realizó el cambio al RAIS por parte de la actora (1994), no existía el deber explícito de realizar buen consejo o doble asesoría, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes, deber que implicaba efectuar parangón entre las

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Radicación n.° 86501 características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Ahora, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información

a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información constituye un error de derecho que tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que éste parte de cumplimiento de los presupuestos determinados en el artículo 1502 ibídem, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo

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Radicación n.° 86501 estatuto; entre tanto, la ineficacia nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión por el descon