CSJ - SL3031-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3031-2022 Radicación n.° 87124 Acta 31 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por YASMÍN GONZÁLEZ CIFUENTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró contra COLFONDOS

PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Yasmín González Cifuentes demandó a las entidades administradoras mencionadas, con el fin de que se decrete «la nulidad del traslado», al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), realizado a través de Colfondos S. A. y, en consecuencia, se ordene a esta AFP trasladar a Colpensiones

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Radicación n.° 87124 los aportes y rendimientos. También solicitó imponer las condenas a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 15 de marzo de 1967 y se vinculó como docente con la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 14 de febrero de 1990 hasta el 9 de octubre de 1999; que cotizó hasta el 30 de noviembre de 1992 a la Caja de Previsión Social del

Distrito; que del 1 de febrero de 1992 hasta el 8 de febrero de 1993 aportó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, finalmente, realizó cotizaciones al extinto ISS; y que el 3 de marzo de 2000, «por una mala asesoría», se trasladó del Instituto a Colfondos S. A., «teniendo las expectativas de que si se trasladaba no perdería ningún beneficio, sino que, además podría pensionarse antes de la edad requerida, que tendría derecho a excedentes de libre disponibilidad y recibiría una pensión con un monto mayor al que tendría en el ISS». Expuso que ha cotizado al Sistema General de Pensiones un total de 1095 semanas y que antes de cumplir la edad de 47 años no recibió por parte de Colfondos S. A. asesoría profesional con relación a la posibilidad de retornar al régimen de prima media; que el 16 de septiembre de 2017 solicitó a Colpensiones su regreso al RPM, petición que le fue negada por estar a menos de diez años para cumplir la edad de pensión; que Colfondos S. A. le informó que en su momento «sí le había brindado asesoría pero que no tenía evidencia de ello» y, además, le dijo que a la edad de 57 años no tendría derecho a la pensión.

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Radicación n.° 87124 Agregó que, si estuviera vinculada al régimen de reparto hubiese podido acceder a la prestación por un monto aproximado de $3.010.586; que no existió una adecuada asesoría pensional por parte de Colfondos S. A. por lo que no

tuvo conocimiento sobre las ventajas y desventajas, «pues si hubiera conocido la proyección económica de su pensión», era imposible que hubiese tomado tal decisión. Al dar respuesta a la demanda introductoria, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante; la vinculación laboral con la Secretaría de Educación de Bogotá y sus extremos temporales; la realización de cotizaciones a la Caja de Previsión Social del Distrito, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al ISS; la afiliación de la demandante al RAIS a través de Colfondos S. A.; el total de 1095 semanas cotizadas en toda su vida laboral; y la solicitud de retorno al RPM y la respuesta dada sobre el particular. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En defensa de sus intereses señaló que siempre ha actuado de buena fe y que no hay razón para que se declare la nulidad de la afiliación en razón a que la misma tiene plena validez y legalidad dado que no existió ningún vicio del consentimiento; y que para poder retornar al régimen de prima media y recuperar la transición era necesario que la actora acreditara el cumplimiento de los presupuestos establecidos en las sentencias CC C789-2002 y CC SU0622010, circunstancias que no se presentan.

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Radicación n.° 87124 Al respecto, impetró las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de

intereses moratorios ni indemnización moratoria, buena fe y la declaratoria de otras excepciones. Por su parte, Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; y con relación a los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento; la afiliación de la actora a esa entidad administradora de pensiones desde el 1 de abril de 2000; y la presentación del derecho de petición relacionado con la asesoría que le fue brindada para el momento del traslado de régimen pensional y su respuesta. Frente a los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa alegó que en su momento cumplió con las formalidades para la afiliación de la demandante, quién decidió trasladarse de manera libre y espontánea; que la existencia del deber de asesoría sólo surgió a partir de la vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, razón por la cual no se le puede exigir que muestre circunstancias sobre las cuales no había obligatoriedad; y que ese fondo de pensiones tiene establecido un procedimiento de capacitación a los asesores comerciales, quienes cuentan con todas las herramientas e información necesarias para que suministren a los potenciales afiliados «información sobre las características propias del RAIS».

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Radicación n.° 87124 Agregó que, antes del cambio de régimen informó de manera adecuada y completa a la accionante, lo cual resulta claramente demostrado con la suscripción del formulario de afiliación, en el que dejó constancia que su elección fue efectuada de forma libre, espontánea y sin presiones; y que

no es procedente decretar la nulidad, entre otras, porque en la demanda inaugural no se especifica claramente en qué consistió la acción fraudulenta por parte de la AFP. Al efecto, propuso las excepciones de mérito que título así: falta la legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, ausencia de vicios del consentimiento y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de octubre de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación

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Radicación n.° 87124 presentado por la parte actora, mediante sentencia del 10 de abril de 2019 decidió confirmar la sentencia del Juzgado, sin imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por indiscutido que la demandante nació el 15 de marzo de 1967 (f.º 30); que prestó servicios como docente para la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 14 de febrero de

1990 y el 27 de abril de 1999, lapso en el que aportó a la Caja de Previsión Social del Distrito (f.º 36), entidad administradora del RPM; que con radicado 2014-2321088, Colpensiones informó que el 25 de junio de 2014, a través del Comité de Multivinculación, se definió que «su filiación corresponde a Colfondos»; por tanto, los aportes realizados en junio y julio de 2014 fueron por Colpensiones al RAIS (f.º 98 y 31-33); y que el 3 de febrero 2000, la accionante suscribió formulario para trasladarse al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Colfondos S. A., el cual se hizo efectivo el 1 de abril de 2000 (f.os 38, 148 a 150). Expuso que el traslado de régimen es un acto jurídico que requiere de consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de las formas solemnes de los actos o contratos que se le exigen para su eficacia y su validez; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquier régimen debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto debe manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado.; y que el artículo 271 ibídem señala que, si cualquier persona impide o atenta en cualquier forma

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Radicación n.° 87124 contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de

régimen, esta queda sin efecto. Argumentó que los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual debían entregar una comunicación escrita en la que constara que la selección fue libre, espontánea y sin presiones; que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esta manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación, circunstancia que «sucedió en el caso de la demandante», dado que en el recuadro denominado VOLUNTAD DE AFILIACIÓN del formulario ante Colfondos S. A. se observa lo siguiente: Hago constar que la selección de régimen de ahorro individual con solidaridad la efectúo de forma libre, espontánea y sin presiones; manifiesto que he elegido a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos y Cesantías S.A. Colfondos para que administre mis aportes pensionales y que los datos aquí reportados son verdaderos (f.º 150) Con fundamento en lo dicho, concluyó que la manifestación de la voluntad de la promotora del proceso fue libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento de las solemnidades legales, de manera que produjo los efectos legales de traslado válido al régimen de ahorro individual, sin que exista en el plenario ninguna prueba que su consentimiento «fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad», por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información.

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Radicación n.° 87124 Insistió en que no se acreditó que la actora hubiese

incurrido en error, fuerza o dolo, pues de las afirmaciones efectuadas al absolver el interrogatorio de parte es factible inferir que conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, en la medida que informó que sabía que se podía pensionar de manera anticipada, que no la presionaron para firmar el formulario, revisaba los extractos que le enviaban durante más o menos quince años, y que ha efectuado aportes voluntarios, «lo que denota su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida y el conocimiento de las características propias del régimen pensional al que se estaba trasladando». Con relación a la proyección de la mesada pensional dijo que no era posible para el momento del traslado, dado que le faltaban más de 25 años para llegar a la edad mínima pensional, de manera que cualquier cálculo «constituiría una simple especulación». Agregó que la peticionaria conocía las condiciones del RAIS y, por tanto, no había lugar a declarar la «nulidad». Consideró que las sentencias de esta Corte en las que se sustentaba el recurso de alzada, no eran aplicables, pues allí se trató de controversias sustancialmente disímiles, toda vez que los allí solicitantes tenían «una expectativa legítima en el derecho de adquirir la pensión de vejez», quienes poseían mayor beneficio «permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, por cuánto conservaban su transición»; que en otros casos, se había acreditado que la información dada por los fondos no fue veraz, demostrándose

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Radicación n.° 87124 así la inducción al error por parte del asesor; por tanto, como la accionante no tenía una expectativa legítima pensional, ni su traslado significó la pérdida del beneficio y, además, tuvo la posibilidad de retornar al RPM y no lo hizo. Añadió que el hecho de que Colfondos S. A. no la haya enterado del límite temporal para regresar al RPM no afecta la validez del acto jurídico de vinculación, menos aun cuando tal presupuesto fue publicado en comunicados de prensa en periódicos de amplia circulación nacional (f.os 155-158); por consiguiente, en «ningún vicio de consentimiento ni causa de nulidad o ineficacia se incurrió en el traslado de régimen pensional de la demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica únicamente por parte de Colpensiones. La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se acusan similares disposiciones, la argumentación se complementa y se

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Radicación n.° 87124 persigue el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; en relación

con los artículos 1740, 1741, 1742, 1743, 1508, 1509, 15·10, y 1512 del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 11, 12, 13, 15, 17, 33, 34, 36, 50, 59, 60, 112, 113 a 117, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; 48, 53,228, y 230 de la Constitución Política; Ley 797 de 2003; 11 del Decreto 692 de 1994; y Decreto 720 de 1994 artículo 1. Atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho:

A. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad el 03 de febrero de, 2000, se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento a las solemnidades legales en cuanto al deber de la aseguradora de suministrar un consentimiento informado al posible afiliado, solo por haber firmado el formulario de afiliación, que, en el recuadro denominado, voluntad de afiliación, trae preimpresa manifestación de haberse hecho de manera libre, espontánea y sin presiones.

B. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante al no ser beneficiaria del régimen de transición, no le asiste el derecho de solicitar la ineficacia del traslado.

C. Dar por demostrarlo, sin estarlo, que la demandante estaba obligada a probar, la coacción, artificios o engaños

utilizados por la administradora de fondos de pensiones Colfondos S.A., que la indujeron en error en el momento de su afiliación.

D. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante para el momento del traslado de régimen le fue suministrada toda la información, respecto a las ventajas y desventajas del cambio de

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Radicación n.° 87124 régimen; al concluir que la misma en su interrogatorio presuntamente confeso, sobre el conocimiento que tenía del régimen de ahorro individual.

E. No dar por demostrado, estándola, que la AFP Colfondos nunca le informó a la actora que se podía devolver al RPM antes de cumplir los 47 años por la expedición de la ley 797 de 2003, la cual prohibía traslados en los diez años anteriores a cumplir la edad de pensión.

F. Dar por demostrado, sin estarlo, que con las publicaciones en periódicos de amplia circulación nacional que aparecen a folios 155 a 158, se dio por satisfecho el deber de información que debe dar el fondo durante la vinculación al mismo:

G. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al absolver el interrogatorio sobre la asesoría brindada por Colfondos se refirió a que los asesores solo le manifestaron las ventajas que tenía el régimen de ahorro individual, pero nunca sobre las desventajas.

H. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Colfondos S.A. estaba obligada a informar a la demandante, no solo los beneficios o ventajas del régimen al que se iba a trasladar, sino las desventajas e implicaciones de tal decisión; e

igualmente, informarle sobre la proyección de la pensión de referencia en los dos regímenes, para saber cuál era el valor de su bono pensiona y las posibles mesadas en cada uno. Dice que los yerros fácticos son consecuencia de la apreciación errónea del formulario de afiliación o traslado de régimen (f.° 38), las fotocopias de los periódicos (f.º 155) y el interrogatorio de parte «rendido por la parte actora»; y por falta de apreciación de la respuesta de Colfondos S. A. al derecho de petición (f.º 52). Después de aludir a las sentencias que identifica con los radicados 31989, 33093,46292, 46292, 2917, 47125, 2017, 54814, 68852, 56174, 68838 y 65791, dice que, contrario a las afirmaciones del sentenciador, se equivocó en la apreciación del formulario de afiliación, toda vez que no demuestra lo que de él dedujo, máxime que la afiliación al

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Radicación n.° 87124 Sistema General de Pensiones no se puede equiparar a un acto entre particulares, porque está garantizada por el Estado, como derecho-deber irrenunciable a la seguridad social. De ahí, que no le puede exigir demostrar error, fuerza o el dolo, lo cual no deja de ser un despropósito jurídico que contradice la abundante línea jurisprudencial de esta Sala Señala que a los fondos de pensiones les corresponde obligatoriamente informar clara y verazmente al aspirante a

afiliado, de todas las implicaciones favorables o desfavorables de su traslado, previo a suscribir el formulario y dejando constancia escrita de esa asesoría; que para el momento en que diligenció el formato tenía 33 años de edad, venía ejerciendo docente desde el 14 de febrero de 1990 y tenía cotizadas 523 semanas al RPM, razón por la cual, lo mínimo que ha debido informarle es que de seguir cotizando se podría pensionar en el RPM a la edad de 57 años y con 1300 semanas, de manera que para el 30 de agosto de 2017 solo le restaba cumplir la edad. En cambio, en el RAIS solo puede pensionarse a los 60 años, cuando pueda redimir el bono pensional, lo cual se evidencia en el en el otro documento atacado como inapreciado, en el que le dijeron que no posee el capital suficiente para pensionarse, motivo por el que se vio en la obligación de hacer aportes voluntarios, esfuerzo que resultó infructuoso. Añade que estas circunstancias no le fueron advertidas; por tanto, la afiliación o traslado se torna en ineficaz, dado que, de habérselo avisado el supuesto asesor, no se habría afiliado, «o, es más, ha debido desestimularla, o

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Radicación n.° 87124 simplemente no aceptar el traslado por resultarle lesivo a los intereses de la posible afiliada». Lo anterior es evidente, pues contrario a lo que asegura el Tribunal, no se trataba de meras suposiciones, pues claramente los artículos 113 y 117 de la Ley 100 de 1993

establecen la obligación de los fondos de determinar el valor de los bonos con las fórmulas allí indicadas, se debe establecer una pensión de vejez de referencia, circunstancias que le debieron ser comunicadas para tomar una decisión suficientemente informada, lo cual no sucedió. Afirma que el deber de información está establecido en la ley, a cargo de los fondos privados, y debe demostrarse en el proceso con los documentos y demás pruebas que deben reposar en los archivos del fondo; que la ilustración debe comprender los aspectos favorables y los desfavorables del cambio de régimen, informando las perspectivas pensionales, y el capital necesario para poder obtener una pensión mínima; que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Expone que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario de afiliación; que la carga de la prueba está a cargo de los fondos, quienes deben allegar las pruebas que demuestren la orientación clara y veraz brindada; que la actuación viciada del traslado al régimen de ahorro individual no se convalida por los cambios entre administradoras dentro del RAIS; que el derecho a solicitar

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Radicación n.° 87124 la ineficacia no prescribe, siendo solo susceptibles de prescripción las eventuales mesadas; y q ue no es necesario que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, tenga una expectativa legítima o haya consolidado el derecho a la pensión para solicitar la ineficacia de la migración. Concluye que con la simple firma del formulario no se puede colegir que el traslado del RPM al RAIS se realizó de

manera libre, espontánea y sin presiones, sabiendo la trabajadora las ventajas y desventajas del cambio de régimen. Con relación a la respuesta de Colfondos S. A. relacionada con la información sobre la asesoría que le fue brindada para el momento de la migración, prueba acusada por falta de apreciación, dice que allí se observa que la demandada reconoció «que no existe evidencia de ello», tal como se aprecia en la averiguación pedida en los ordinales 2, 3, 4, 5, y 8. Dice que, a pesar de tener para la fecha más de 1400 semanas, lo que significa que al cumplir la edad de 57 años tendría derecho a la pensión de vejez en el RPM, Colfondos

S. A. simplemente señala que ha debido desde un comienzo establecer la pensión de vejez de referencia y que el capital no le alcanza para pensionarse; por consiguiente, el sentenciador desconoció que el demandado aceptó no tener en sus archivos ninguna prueba de la asesoría brindada y, por el contrario, afirmo «falsamente», que en el formulario de afiliación constaba que ella sabía de las ventajas y

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Radicación n.° 87124 desventajas de su traslado. Respecto a las copias de los periódicos que adjuntó Colfondos S. A. y al interrogatorio de parte absuelto por la demandante, dice que las consideraciones del juez plural son equivocadas, porque lo que se echa de menos es que debió asesorarla antes de cumplir los 47 años de edad el 15 de marzo de 2014; que de las respuestas que dio al responder el

interrogatorio no se puede inferir que tenía el conocimiento sobre el régimen al que se trasladó, pues el sentenciador se basó en aseveraciones que nunca hizo, como que dedujo que denotaba su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida y el conocimiento de las características del régimen al que se estaba trasladando, siendo claro que evidencian un mecanismo de presión ejercido por la asesora, al asegurar que el ISS lo cerraban y se iba acabar. Insiste en que el juez plural desconoció la abundante jurisprudencia que ha establecido claramente que la carga de la prueba corresponde a las AFP, pues son quienes están en posición privilegiada para hacerlo, máxime que no está probado que haya confesado conocer sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, como equivocadamente lo entendió el ad quem.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; y la aplicación indebida de los artículos 1740, 1741, 1742, 1743, 1508,

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Radicación n.° 87124 1509, 1510, y 1512 del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 11, 12, 13, 15, 17, 33, 34, 36, 50, 59, 60, 112, 113, 114, 141,142 de la Ley 100 de 1993; 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política; la Ley 797 de 2003, y el artículo 11 del Decreto 692

de 1994; 1 del Decreto 720 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1229 de 1994; y 3 del Decreto 1161 de 1994. Expone que el juez plural aplicó indebidamente los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 93, según dichas disposiciones, la selección de cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien debe manifestar por escrito su elección al momento del traslado; y que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho, en cualquier forma, se hace acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271. Agrega que cualquier persona natural o jurídica que atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos del sistema de seguridad social integral, genera que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»; y que no es aplicable cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. Arguye que el sentenciador de segundo grado desconoció flagrantemente los derechos irrenunciables que tenía, como eran el de obtener o recibir un consentimiento informado, o asesoría por parte de los promotores; pues a

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Radicación n.° 87124 pesar de que demostró fehacientemente que nada le dijeron sobre las desventajas que tenía el régimen de ahorro individual, pasó por alto esta ausencia de información, para que en su momento tuviera una decisión como correspondía,

máxime que la sola firma del formulario no sustituye el deber de información y la libre escogencia. Argumenta que tanto la Ley 100 de 1993 como el Decreto 720 de 1994 establecen la obligación de los promotores de las AFP de suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante todo el proceso; y que la carga de la prueba radica en los fondos de pensiones, tal como lo ha definido la jurisprudencia de esta Corte. Aduce que Colfondos S. A. no puede ampararse en un formulario signado por ella, a pesar de que con las pruebas allegadas se establece claramente que no le dio absolutamente ninguna asesoría; máxime que en el expediente quedó claro que escasamente le dieron información sobre algunas presuntas ventajas del cambio de régimen.

VIII. RÉPLICA Colpensiones, se pronunció frente a los dos cargos, señalando que no se debe casar la sentencia porque la demandante no acreditó el vicio del consentimiento que le correspondía demostrar, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del CGP; que las leyes inicialmente no exigían

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Radicación n.° 87124 nada diferente al documento de afiliación para el momento del traslado donde consta la intención de pertenecer al RAIS, pues las apreciaciones probatorias realizadas por el sentenciador quiebran las reglas probatorias; y que el silencio de los afiliados al permanecer en el régimen de ahorro individual da a entender la decisión consciente de permanecer allí.

Agrega que no existe la indebida aplicación de las normas porque no es razonable imponer a los fondos de pensiones soportes de información no previstos, pues el ese deber ha tenido una evolución paulatina, pasando de la información necesaria a la de asesoría y buen consejo, para finalmente, arribar a la doble asesoría; pero que para el presente caso solo era aplicable la primera; y que la actora no tenía expectativa legitima pensional.

IX. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que, aunque en el primer cargo, el cual está encaminado por la senda de los hechos, se plantean discernimientos jurídicos, esta irregularidad no compromete el estudio de fondo, dado que su análisis se realizará desde la óptica eminentemente fáctica y, además, los argumentos de tal naturaleza se iteran en el segundo cargo de puro derecho.

Precisado lo anterior, se memora que el Tribunal consideró que la selección de cualquier régimen pensional debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para

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Radicación n.° 87124 tal efecto debe manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado; que, si cualquier persona impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen, esta queda sin efecto; y que, en el presente caso, la manifestación de voluntad de la demandante fue libre, espontánea y sin presiones, de manera que produjo los efectos legales de traslado válido al régimen de ahorro individual. Afirmó que del análisis del formulario de vinculación y

el interrogatorio de parte absuelto por la actora se establecía que la selección del nuevo régimen se dio con cumplimiento de las solemnidades legales, pues conocía de las condiciones del RAIS, no retornó al RPM cuando pudo hacerlo y, además, no acreditó la existencia de vicio del consentimiento que invalidara el acto jurídico de traslado. Agregó que la jurisprudencia en la que se soportaba el recurso de alzada no era aplicable, dado que allí se trató de personas que eran beneficiarias del régimen de transición, tenían expectativas legítimas o habían sido inducidas en error por parte de los asesores. La recurrente alega que el formulario de vinculación no acredita la supuesta asesoría, ni de su contenido se puede concluir que se haya brindado suficiente ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales para el momento del traslado; que para que proceda la ineficacia no es necesario ser beneficiario del régimen de transición, tener una expectativa legítima o haber consolidado el derecho, pues las

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Radicación n.° 87124 AFP tienen la carga de demostrar que suministraron la información adecuada, pertinente y suficiente. Afirma que el deber de información de las AFP siempre ha existido, para lo cual están en la obligación de brindar asesoría clara y expresa sobre las consecuencias negativas y positivas del traslado, así como las características, condiciones y requisitos de cada régimen, de manera que lo mínimo que ha debido informarle es que de seguir cotizando se podría pensionar en el RPM a la edad de 57 años y con

1300 semanas; es más, el asesor «ha debido desestimularla, o simplemente no aceptar el traslado por resultarle lesivo a los intereses de la posible afiliada». Insiste en que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario de afiliación, que del interrogatorio de parte no se puede inferir que conocía las características del régimen al que se estaba trasladando, siendo claro que la asesora utilizó un mecanismo de presión al asegurar que el ISS lo cerraban y se iba acabar. Así las cosas, le corresponde a la Sala determi