CSJ - SL3035-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3035-2021 Radicación n.° 88459 Acta 25 Bogotá, D. C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO CÉSAR ARGOTE RUÍZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de enero de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES ARTURO CESAR ARGOTE RUÍZ presentó demanda laboral con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, pues la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

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Radicación n.° 88459 Cesantías PORVENIR S.A., no le proporcionó una información completa y comprensible, omitió información sobre los riesgos y desventajas del traslado, incumplió con su deber de buen consejo y con el deber de información respecto de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales; en consecuencia, que se declare la ineficacia del tránsito al RAIS, se condene a PORVENIR S.A al traslado de los aportes cotizados en el RAIS hacia COLPENSIONES, se ordene a ésta última entidad aceptar los aportes y registrarlo como su afiliado sin solución de

continuidad desde el 6 de octubre de 1988 y se condene a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el día 6 de octubre de 1988, entidad a la que estaba afiliado cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y que aportó 286 semanas antes de trasladarse al RAIS; se vinculó a la AFP HORIZONTE S.A. actualmente PORVENIR S.A, el día 14 de marzo de 1995, pero el funcionario de PORVENIR S.A no le informó que el valor de la mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS; no le elaboró una proyección sobre el valor de la misma; no le informó las ventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media ni que sólo podría retornar a dicho Régimen hasta antes de cumplir los cincuenta y dos años de edad; le indicó que no se pensionaría en el Régimen Público «ya que el ISS se iba a acabar» y que en el RAIS se “podía pensionar a cualquier edad” sin explicarle las implicaciones que ello tendría sobre su mesada y su bono pensional. Con base en dicha información suscribió el formulario de

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Radicación n.° 88459 afiliación. Agregó que a la instauración de la demanda contaba con 963 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones y que agotó la reclamación administrativa con las solicitudes de afiliación ante COLPENSIONES y de invalidación del traslado de régimen ante PORVENIR S.A, las cuales le fueron

negadas. Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, consideró que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero, prescripción, inexistencia del derecho y la obligación reclamada y la genérica. PORVENIR S.A, también se opuso a las pretensiones y, aceptó como hechos ciertos, la afiliación del demandante a dicha administradora de pensiones el día 14 de marzo de 1995; que la afiliación estaba vigente a la fecha de la demanda; la suscripción del formulario de vinculación a PORVENIR S.A; y la solicitud de invalidación de traslado y su respuesta negativa; frente a los demás, consideró que no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 12 de junio de 2019 (fl 160), declaró la ineficacia de la afiliación del demandante a la AFP HORIZONTE S.A, hoy PORVENIR S.A, suscrita el 14 de mayo de 1995; que el accionante nunca se trasladó al RAIS y siempre permaneció en el Régimen de Prima Media; ordenó a PORVENIR S.A,

trasladar a COLPENSIONES las cotizaciones realizadas, junto con los rendimientos causados; y a COLPENSIONES, reactivar la afiliación, actualizar y corregir la historia laboral una vez reciba los recursos de PORVENIR S.A. Declaró no probada la prescripción y absolvió a las demandadas de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de enero de 2020, revocó la sentencia de la primera instancia y absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, dada la apelación interpuesta por PORVENIR S.A y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de COLPENSIONES, el Tribunal definió que debía determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS. Indicó que sólo cuando el afiliado era

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Radicación n.° 88459 titular del régimen de transición o estaba muy cerca de consolidar su derecho, la Sala de Casación Laboral ha ordenado su retorno al Régimen de Prima Media RPM y ha aplicado la inversión de la carga de la prueba en las Administradoras de Fondos de Pensiones AFP, a efectos de demostrar la diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con su situación pensional. Indicó que ese no era el caso del demandante, ya que no existía identidad fáctica con el precedente jurisprudencial

y la inversión de la carga de la prueba no era una regla general; entonces, que el afiliado debía probar el vicio del consentimiento, el cual no procedía por un error de derecho, dado que las diferencias entre los regímenes no convierten al RAIS en una opción ilícita o inválida, o no hacen que el RPM sea una mejor opción para todos los afiliados, ello, mutatis mutandis, sería como pretender la ineficacia de un traslado al RPM al no lograrse la garantía de pensión mínima y alegar que no se le informó dicha circunstancia, establecida en la Ley. Señaló el juzgador que el hecho de que se le hubiera expuesto al actor que el ISS iba a desaparecer; que en el fondo privado se pensionaría a cualquier edad; y que, según su dicho, no le hayan informado su proyección pensional, ni las características de los regímenes, ni que su mesada sería inferior a la del RPM, ni la posibilidad de retornar a dicho régimen (fls 13 a 19) no eran argumentos suficientes para invalidar la afiliación al fondo de pensiones, que configura un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio.

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Radicación n.° 88459 Que la ineficiencia de la información para el traslado debe causar una lesión injustificada en el derecho pensional, expresada en no poder acceder a la pensión bajo las normas de transición que lo cobijaban, lo que no ocurría en este caso, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el

demandante tenía 32 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, de hecho, le faltaban 28 años para alcanzar la edad pensional y 714 semanas de cotización para lograr el requisito en RPM, por lo que no tenía un riesgo objetivo y cuantificable que debiera ser informado. Que la información requerida no era otra que la contemplada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993; además, el demandante tuvo la posibilidad de trasladarse al RPM después de tres años de su traslado y luego, hasta antes de que le faltaran menos de 10 años para arribar a la edad pensional. No existió lesión a su derecho pues se encuentra válidamente afiliado, y el monto y disfrute de su pensión quedaron supeditados por su libre y espontánea voluntad, a los requisitos de la Ley 797 de 2003, a la modalidad pensional que elija y a sus condiciones laborales. Que el demandante debió probar los supuestos de hecho afirmados en el libelo inicial, lo que no cumplió con las afirmaciones genéricas realizadas, pues solo pretendía invertir la carga a la entidad accionada, cuando era su deber demostrar que la AFP lo hizo incurrir en un error. Por último, señaló que en las documentales no se refleja constreñimiento para que firmara el formulario de afiliación, pues allí dejó constancia de que se vinculó de forma libre y

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Radicación n.° 88459 voluntaria, por lo que se deduce su consentimiento informado y se infiere que la AFP cumplió con el deber de información según el Decreto 692 de 1994; y en el

interrogatorio de parte afirmó haber recibido y verificado la información para diligenciar el formulario; que había recibido los extractos trimestrales; y que su inconformidad surgió al enterarse por intermedio de sus abogados, que en el RPM obtendría una mesada pensional superior a la del RAIS, por lo que no hay lugar a declarar la ineficacia o nulidad de la afiliación. Revocó el ad quem, la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de las pretensiones en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia, dejando incólumes todas y cada una de las condenas proferidas.

Con ese propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados, que se estudiarán en conjunto, dada la comunidad de argumentos y normas que conforman la proposición jurídica.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en el concepto de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º, 36 de la Ley 100 de 1993;

4º de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9º, 10º, 14, 15, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Señala que el ad quem ignoró lo preceptuado por los artículos 13 Literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con los siguientes argumentos:

1. La sentencia impugnada señala que los deberes de información de la Administradora PORVENIR S.A., se acreditan con las leyendas preimpresas contenidas en los formularios de afiliación.

2. La sentencia impugnada indica que el Antecedente Jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la CSJ solamente aplica a casos donde el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima.

3. La sentencia impugnada impone sobre el afiliado la carga de probar un vicio del consentimiento como requisito para declarar la ineficacia y releva de la carga de probar a la Administradora de Pensiones, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregar a mi representado.

Afirma que la supuesta inaplicabilidad del precedente judicial al caso en particular, llevaría a admitir que los afiliados que gozaban del Régimen de Transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse, requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible al momento de la afiliación y traslado al Régimen de Ahorro Individual RAIS,

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Radicación n.° 88459 mientras quienes no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara la asesoría en los mismos términos, lo cual no resulta razonable, pues la obligación de informar es connatural a la administración de un servicio público y un derecho fundamental. Que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema ha precisado que no es cierto que su línea jurisprudencial únicamente sea aplicable cuando los afiliados tengan alguna expectativa legítima o derecho pensional consolidado, o sean beneficiarios del régimen de transición, en virtud de lo cual citó la sentencia CSJ SL1688-2019; y que las Administradoras de Fondos de Pensiones AFP, tienen la carga de probar que entregaron una información suficiente, cierta, clara, comprensible y oportuna, con fundamento en los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso, pues a ellas corresponde el debido cuidado, de modo que, la manifestación de no haber recibido la debida información configura una negación indefinida, las entidades de seguridad social están en mejor condición de probar y desarrollan sus competencias en el ámbito de la responsabilidad del profesional. Para el recurrente, desde siempre, en su calidad de entidades expertas en materia pensional, las AFP deben solventar la asimetría que existe frente al afiliado lego al momento de su vinculación (CSJ SL4964-2018); así mismo, que ha indicado la Corte que la suscripción del formulario de vinculación o traslado, no es suficiente para acreditar el consentimiento informado.

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Radicación n.° 88459 Afirma que el Tribunal estudió erradamente el asunto bajo la óptica de las nulidades relativas o absolutas, y no desde la ineficacia de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por ello exigió que el demandante probara error, fuerza o dolo, para verificar la validez del traslado, pues según lo ha establecido la Sala de Casación Laboral: «Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación […]» (CSJ SL4360-2019). Considera que el juez colegiado erró, pues lo que resultaba realmente relevante era establecer si existió o no información y asesoría suficientes de parte de PORVENIR S.A. al momento de la vinculación, si se informó o no sobre las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes y las ventajas o desventajas de efectuar el traslado; dado que, una manera de atentar contra la libertad de afiliación es omitir información de vital importancia para que el afiliado tome su decisión de manera informada.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 287 de la Ley

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Radicación n.° 88459 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4º y 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1º, 10 12, 13, 15, 31, 32, 36 y 114 de la Ley 100 de 1993; 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como violación medio; 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como violación medio, debido a los siguientes errores de hecho: 1. «Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación del señor ARTURO CESAR ARGOTE RUIZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. constituyó un acto libre y voluntario.

2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de señor ARTURO CESAR ARGOTE RUIZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. no constituyó un acto informado.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora PORVENIR S.A. brindó a señor una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

4. No dar por probado estándolo que PORVENIR S.A. le causó un perjuicio injustificado al derecho pensional del señor ARTURO

CESAR ARGOTE RUIZ».

Indica como pruebas indebidamente apreciadas las siguientes:

1. Formulario de vinculación a HORIZONTE S.A. (hoy PORVENIR S.A.) suscrito el 14 de marzo de 1995 mediante el cual se trasladó al RAIS (Folio 109).

2. Interrogatorio de parte que absolvió el demandante

(Prueba de Confesión).

3. Comunicación enviada al actor, por PORVENIR S.A

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Radicación n.° 88459 el día 12 de junio de 2017 (Folios 110 a 112). Sustenta el cargo afirmando, respecto al formulario de afiliación, que el Tribunal lo refirió para dar por probada la información presuntamente brindada, empero, ninguna información contiene ese formulario, excepto sus datos básicos y una leyenda preimpresa que dice: «Hago constar que la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones, manifiesto que elijo la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en la solicitud son verdaderos”; que esta Sala de Casación ha establecido, desde septiembre de 2008, que la firma de los formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado.

Asevera que el ad quem concluyó que confesó haber recibido y verificado la información para diligenciar el formulario de afiliación, sin embargo, lo referido en la respuesta fue que verificó la información consignada en dicho formulario, es decir, los datos personales, situación ajena a los deberes de información que tiene la AFP, como que tampoco puede concluirse que confesó haber firmado el formulario de manera libre y voluntaria, pues lo expresado es que lo suscribió confiado en las ventajas afirmadas por la promotora de la AFP, que el ISS se iba a acabar y que el traslado le aseguraba una pensión mayor y a menor edad, hechos que no fueron ciertos.

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Radicación n.° 88459 Sostiene que en los extractos trimestrales recibidos nunca ese expresó que se allegaba información sobre las condiciones y consecuencias de su traslado de régimen pensional, además de no haber hecho parte del expediente; y que no confesó que se le hubieran efectuado proyecciones o cálculos pensionales para examinar ambos escenarios. Finalmente alega que en la comunicación que le envió PORVENIR S.A, el 6 de junio de 2017, se encuentran las diferencias abismales entre el monto de las mesadas que podría alcanzar en cada uno de los regímenes, ya que en el RAIS no alcanzaría ni un 20 % de tasa de reemplazo del IBL pensional, por lo que «las afirmaciones del Juzgador menospreciando la importancia del monto pensional, y afirmando que […] demanda únicamente para obtener una pensión mayor, tiene a menos una situación […] fundamental en el derecho a recibir la prestación pensional, cuando esta se

encuentra íntimamente ligada a la posibilidad de vivir una vida digna, y congrua […]».

VIII. RÉPLICA PORVENIR S.A, consigna consideraciones comunes y específicas para cada cargo. En cuanto a las primeras, sostiene que «bajo la intelección dada […] al artículo 2° de la Ley 797 de 2003 resulta absolutamente improcedente acceder a lo pretendido por el impugnante pues, de hacerlo, se estaría desconociendo lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y

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Radicación n.° 88459 48 de la Ley 270 de 1996 y […] lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005»; que el demandante no probó vicios del consentimiento y en el documento de traslado admitió que lo hizo en forma libre, espontánea, sin presiones (f.109, c.1), e indicó que se le dijo «que se podría pensionar con una mayor mesada (luego se le habló de la que obtendría en el RPM); que podría pensionarse en forma anticipada (luego necesariamente se le tuvieron que poner de presente las condiciones del RPM en materia de edad y semanas cotizadas); que el ISS iba a desaparecer y que no iba a poder pagar las mesadas de sus pensionados, lo que efecto sucedió pues es ISS fue liquidado […] confesó haber recibido la asesoría y haber verificado la información» Asevera que el demandante busca anular su decisión al ver que la pensión le resultaría más baja que la hipotética en

el RPM, pero esa diferencia no se debe a negligencia de la AFP o a la falta de instrucción, sino a las variaciones de los indicadores económicos; además, si ello se analizara, se concluiría que el régimen más favorable para el accionante era el RAIS, pues dados los veintiocho años que le faltaban para la edad pensional y la incertidumbre sobre su posibilidad de cotización, el RAIS le podría generar una pensión mínima o le haría una devolución de saldos más cuantiosa, y si varió la situación, ello «no justifica creer en la supuesta ignorancia del recurrente». Después de exponer apartes de salvamentos de voto a las decisiones de la Sala sobre el tópico pertinente, recuerda que la ignorancia de la ley no es excusa y lo mínimo que

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Radicación n.° 88459 estaba obligado a conocer el impugnante, por su cuenta, eran los preceptos generales rectores del RAIS y del RPM, los que el juez colegiado coligió, coincidían con lo informado por la AFP. Ya en relación con el primer cargo, indica que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo prevé que los jueces tienen libertad para formar su convencimiento, de modo que sólo se casará su fallo si el examen es arbitrario o contraevidente, lo que no se presentó en el sub judice. Respecto al segundo cargo, señala que el interrogatorio de parte no es una prueba hábil en casación, por lo que las afirmaciones que actúen en contra de los intereses del demandante o favorezcan los de la AFP—confesión-- pueden considerarse para desestimar lo

pretendido; que la ilustración ofrecida por la AFP no requería de registro documental, ni de prueba ad substntiam actus, lo que acató el Tribunal al estudiar otras probanzas como el formulario de afiliación y las respuestas al interrogatorio de parte; de la carta de PORVENIR S.A, lo único que puede extraerse es que se brindó la asesoría idónea. Por su parte, COLPENSIONES arguye que el recurrente omite señalar la exégesis incorrecta realizada por el colegiado e indicar la correcta; que omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, asemejando el ataque a un alegato de instancia. Respecto al fondo de los cargos, recaba en que no era beneficiario del régimen de transición, que no probó vicio alguno del consentimiento, que no hizo uso del retracto en la oportunidad legal y, haciendo

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Radicación n.° 88459 alusión de la sentencia C-1024 de 2004, indica que aceptar el retorno al Régimen de Prima Media llevaría a descapitalizarlo; además, que no era posible para la AFP realizar una proyección pensional al estar tan alejado el actor del cumplimiento de requisitos y que no se demostraron los yerros de orden fáctico que se endilgan a la sentencia.

IX. CONSIDERACIONES A efectos de abordar el análisis del primer cargo, la Sala encuentra que los argumentos de la recurrente, dirigidos a derribar los soportes de la sentencia del Tribunal, se expresan en tres cuestionamientos principales: i) el Tribunal

impuso sobre el afiliado la carga de probar un vicio del consentimiento como requisito para declarar la ineficacia y relevó a la AFP de la carga de probar la entrega de información clara, completa, comparada, suficiente, para garantizar un consentimiento informado; ii) la sentencia impugnada señala que los deberes de información de PORVENIR S.A., se acreditan con las leyendas preimpresas contenidas en los formularios de afiliación; iii) la decisión confutada indica que el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte solamente aplica a casos donde el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. Se procede, entonces, a examinar cada supuesto.

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Radicación n.° 88459 Para resolver los anteriores cuestionamientos es suficiente recordar que en sentencias CSJ SL 1743-2021, SL373-2021 y CSJ SL1452-2019, reiterada, entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias

jurídicas del traslado». La información debe contar con transparencia, la cual consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Cuando se debate que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara al trabajador al

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Radicación n.° 88459 momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP: «En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (CSJ SL 4373-2020, SL SL1688-2019). Ahora bien, la manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen no puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del

formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador (CSJ

SL4811-2020, CSJ SL1688-2019).

Respecto a la ineficacia de la afiliación, la Sala ha enseñado que procede cuando: «[…] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional». La exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la

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Radicación n.° 88459 gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, a las que hizo referencia la sentencia CSJ SL14522019. Por lo tanto, resulta pertinente recordar: «[…] la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con

una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014) […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público». Por último, la ineficacia del traslado, dado el incumplimiento en los deberes de información, no puede estar atada al hecho de que el asegurado sea beneficiario del régimen de transición, esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, o causado el derecho; sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020, CSJ

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Radicación n.° 88459 SL2611-2020). En tal sentido, también se destaca: «Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el c