CSJ - SL3040-2019

República de Colombia cunSeu prdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg.1e" s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3040-2019 Radicación n. 69299 º Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral seguido contra la sociedad recurrente por RAÚL HERNÁNDEZ INSIGNARES, proceso al que fue llamada en garantía la sociedad MAPFRE

COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.

l. ANTECEDENTES El señor Raúl Hernández Insignares llamó a JU1c10 a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión de invalidez causada a partir del 11 de noviembre de 2008, fecha de

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Radicación n. º 69299 estructuración de la discapacidad, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorias previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1 993, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, relató que el 28 de mayo de 2009, presentó ante la demandada

Colfondos S.A. el reconocimiento de la citada prestación, la que le fue respondida mediante comunicación del 1 º de junio de 2009, en el sentido de que tal solicitud le fue remitida a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. a fin de que se le efectuara la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. Que dicha aseguradora, el 1 º de octubre de 2009 lo calificó con un porcentaje del 38.35% por padecer «Artritis con fecha de estructuración del 11 de ReumatoiCdleaas IeI I», noviembre de 2008; que contra tal determinación, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, motivo por el cual conoció la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, quien mediante dictamen del 1 º de octubre de 2009, lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 51.50% y además fijó la fecha de estructuración de la discapacidad el 26 de mayo de 2009. Narró que el 22 de enero de 2010, Colfondos S.A. le hizo saber al actor que se acerque a sus oficinas a fin de hacerle entrega del listado de los documentos que debía anexar para el reconocimiento de la pensión, los cuales fueron radicados el 17 de febrero de ese mismo año. Que ante el silencio del citado fondo, el 22 de junio de 201 O elevó derecho de petición solicitando se le informe el estado del reconocimiento de su

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Radicación n. º 69299 prestación, petición que le fue contestada el 3 de marzo de

2011, con el argumento de que no hay lugar al otorgamiento de la prestación, en tanto no cumplió con las 50 semanas mínimas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en que le es estructurada su invalidez. Puso de presente igualmente que estuvo afiliado al ISS desde de 1 º de junio de 1988 hasta el 31 de julio de 1998, tiempo durante el cual cotizó un total de 437 semanas; que el 31 de agosto de 1 998, cuando laboraba para la «Asociación de Copropietarios del Edificio Richmond», fue vinculado a Colfondos S.A., luego, desde el 20 de noviembre de 2001, fue inscrito al mismo fondo con la empresa denominada «Janna Motor's». Precisó que esta última empresa, en un comienzo y no obstante estar vinculado a Colfondos efectuó aportes al ISS, ante lo cual, en la historia laboral expedida por esa entidad, se dedujo la anotación «NO VINCULADO TRASLADO RAI (10/ 12/2001». Lo cual coincide con el extractó de pensiones expedido por dicho fondo de pensiones el 29 de julio de 2010, donde aparece que fue afiliado a esa administradora de pensiones en el citado mes y año. Adujo igualmente que desde su afiliación a Colfondos, hasta la fecha de presentación de la demanda, no se ha trasladado a otro fondo de pensiones, por tanto al sumar la totalidad de semanas cotizadas al ISS, que corresponden a 437,86, y las aportadas a Colfondos, que conforme al reporte expedido por este el 2 de agosto de 2012 suman 799,57,

arrojó un total de más de 1.200 semanas cotizadas al sistema, con lo cual satisface con creces las 50 semanas en

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Radicancº.i6 ó9n2 99 los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración º de la invalidez, ello sin olvidar que el parágrafo 2 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, consagra que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para para acceder a la pensión de vejez, sólo necesitaba que hubiera cotizado 25 semanas en los últimos tres años, con lo cual reúne suficientemente el número de cotizaciones, contrario a lo sostenido por el fondo para negar la pensión de invalidez º 2 a 8). (f. Colfondos S.A. al dar respuesta a la demanda, en esencia, aceptó los hechos referidos al porcentaje de discapacidad que padece el actor; la fecha de estructuración de la invalidez y que la razón de la negativa obedece a que el actor no reunía la densidad de semanas prevista en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; esto es, las 50 semanas º cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al 26 de mayo de 2009, pues en este periodo sólo tiene cotizadas 14.14 semanas. Precisó que la afiliación del actor a dicha AFP ocurrió el 31 de agosto de 1998, no en diciembre de 2001 como lo afirma en el libelo demandatorio y menos con la empleadora Janna Motor·s S.A., pues se «desconoce los términos de la supuesta relación que se dio entre el actor» y la

citada empresa. Insistió en que no tiene conocimiento del vínculo laboral del actor con Janna Motor·s S.A. y menos que bajo esta patronal hubiese estado afiliado a Colfondos S.A. y sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

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4 Radicación n. º6 9299 Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación y de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, nulidad, buena fe y la innominada. (f.º 71 a 81 y 200 a 201). Mediante escrito visible a folios 188 a 197, Colfondos S.A, llamó en garantía a la sociedad Mapfre Colombia Vida Seguros S.A, a fin de que eventualmente entre a responder por el seguro previsional que igualmente financia la pensión de invalidez reclamada por el actor, todo ello de conformidad con la «póliza previsional n. º 9201408900114» suscrita entre el fondo y la citada aseguradora. Mapfre Colombia Vida Seguros S.A, al acudir al proceso en tal calidad, dijo que era cierto que con el fondo demandado suscribió la citada póliza, y que entrará a responder del citado seguro sólo si se verifica « el cumplimiento de los requisitos contenidos en la ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003». En cuanto a los hechos de la demanda sólo acepto los referidos a que el actor fue calificado por ella con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 38.35%, por

padecer «Artritis Reumatoidea Clase III», cuya fecha de estructuración corresponde al 11 de noviembre de 2008. En relación a los demás supuestos fácticos dijo no constarle. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y la genérica (f.º 225 a 235).

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11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 17 de septiembre de 2013, resolvió lo siguiente: 1 º DECLARESE NO probadas las excepciones de PRESCRIPCIÓN,

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR, COBRO DE LO NO DEBIDO, COMPENSACIÓN, BUENA FÉ, propuestas por la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. 2ºD ECLARESE No probada la excepción DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por MAFPRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. llamada en Garantía. 3° CONDENASE a la entidad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS., a reconocer y pagar al señor RAÚL HERNÁNDEZ INSIGNARES, pensión de invalidez, a partir del 29 de mayo de 2009, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, con sus respectivos reajustes de ley para cada año subsiguientes, mesadas adicionales debidamente indexado. 4° CONDENASE a la entidad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS, a reconocer y pagar el señor RAÚL HERNÁNDEZ INSIGNARES, intereses moratorias, a partir del 1 de junio de 7 2010. º CONDENESE a la Aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA 5 SEGUROS S.A. a cubrir las sumas adicionales necesarias para completar el capital que .financie el monto de la pensión de invalidez por riesgo común del a.filiado aquí condenada. º ABSUELVASE a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, 6 y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., de las demás pretensiones de la demanda. º CONDENASE en costas a la demandada. Tásense por 7 secretaria e inclúyanse como agencias en derecho a favor de la parte demandante el monto del 10% de la obligación aquí condenada confa rme a las tablas reguladoras expedidas para tales efectos por el Consejo Superior de la Judicatura. 8ºS i no fuere apelada esta sentencia, continúese con la actuación.

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6 Radicación n. º 69299 111S.E NTENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA Por apelación de Raúl Hernández Insignares y de las accionadas Colfondos S.A. y de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, mediante sentencia del 23 de julio de 2014, decidió lo siguiente: PRIMERO. MODIFICAR el numeral 7° de la sentencia apelada, en

el sentido de "CONDENAR en costas a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y a la llamada garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., entendiéndose que las mismas serán distribuidas por partes iguales entre ambas entidades, y se confirma en lo demás.

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada y a la llamada en garantía por haberse causado, las cuales estarán distribuidas en partes iguales entre ambas entidades.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.232.000, la cual deberá ser incluida en la respectiva liquidación. (Artículo 19 de la Ley 1395 de 201 O por medio de la cual se modificó el numeral lg y 29 del artículo 392 del C.P.C .), agencias en derecho que son equivalentes a 2 SMLMV.

CUARTO: Oportunamente devuélvase el proceso al juzgado de 11 origen • En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado, precisó que conforme a lo planteado en los tres recursos de apelación, que son los que determinan la competencia de la segunda instancia a la luz del artículo 66A del CPTSS, los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: (isi) el actor tuvo una relación subordinada con la sociedad Janna Motor·s S.A., y si ésta lo había afiliado a Colfondos S.A., si ello era así, debía verificar si reunía las 50

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Radicación n. º 69299 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la

fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo prevé el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 1 º de la Ley 860 de 2003, cuestionamiento este que al unísono fue planteado por las dos entidades apelantes; {ii) en caso de confirmarse la condena por pensión de invalidez, si las costas del proceso en primera instancia también debía extenderse a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. como lo sostenía Colfondos S.A. ;y {iii) si la cuantía inicial de la pensión de invalidez del demandante correspondía a un monto superior al SMLMV, que le fue fijado en primera instancia, que era la inconformidad de la parte actora . Para desatar el primero de los problemas planteados por las dos entidades, el ad quem comenzó por precisar que, por regla general, en los casos de pensión de invalidez la norma aplicable es la que se encontraba vigente para el momento en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral del trabajador; además, se debía tener en cuenta que la ley no había previsto un régimen de transición frente a las pensiones de invalidez; es por ello que descendiendo al caso sub examine en donde no existe controversia respecto a la normatividad que resultaba aplicable ni a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del demandante y que éste cumplió con el requisito del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral exigido para el otorgamiento de una pensión de invalidez, resultaba pertinente acotar, que para tener derecho a esta prestación, el actor debe acreditar que para el 26 de mayo de 2009 había

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Radicación n. º 69299 efectuado por lo menos 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez o de 25 semanas en los últimos tres años anteriores a tal calenda, cuando ha cotizado el 75% de la semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez; teniendo en cuenta además que el requisito de fidelidad no resulta actualmente exigible por cuanto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-428 del 2009. Arguyó que, como la demandada Colfondos S.A. y la llamada en garantía, aducen que para el fondo de pensiones la vinculación laboral del actor con la empresa J anna Motor· s S.A. era desconocida y, que por tal motivo, la AFP quedaba eximida de la obligación de efectuar acciones de cobro en contra de dicha empresa en procura de obtener el pago de las cotizaciones causadas; precisó que tal argumentación no era de recibo, en tanto el reporte del estado de cuenta del accionante que se encuentra actualizada al 11 de diciembre de 2012, expedido y aportado por el mismo Colfondos y que se encuentra visible a folios 85 a 87 del expediente « [ ...] refulgceo nn itidqeuzec ontraar liooa rgüipdoor l os Colfondos si tenía apoderaddeol sa sp artdeesm andadas», pleno conocimiento de la vinculación laboral del señor Raúl Hernández Insignares con la empresa Janna Motor·s S.A. Continuó diciendo el Tribunal, que en el citado reporte

se establecía con claridad como a J anna Motor·s «empleador» S.A. lo que por demás se acompasa con el contrato de trabajo y el certificado laboral que obra a folios 34 a 37 del plenario,

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Radicanc.iº6 ó 9n2 99 documentos estos que daban cuenta que el actor estaba vinculado con la citada empresa desde el 20 de noviembre del 2001 hasta la fecha de expedición de ese reporte. En seguida procedió a establecer si el demandante cumplía con el número de semanas exigidas por la ley para tener derecho a la pensión de invalidez; para ello, comenzó por precisar, en primer lugar, que dicho afiliado había cotizado al ISS un total de 433,57 semanas que corresponde al periodo comprendido entre el 1 º de junio de 1988 al 31 de julio de 1998, más 4,29 semanas del ciclo de febrero de 1999, fecha para la cual el accionante ya se encontraba afiliado y cotizando para el fondo de pensiones convocado al proceso. Sostuvo que en segundo lugar, el referido reporte de semanas indica que Hernández Insignares, tiene cotizadas 821,43 semanas, «quer esultdaen l as umatordiea l as cotizacieofneecst uaadnatsee l S egursoo ciya eln C olfondos», cuyos ciclos contabilizados, muestran que el demandante cotizó 33, 71 semanas dentro de los de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que corresponden al período comprendido entre el 26 de mayo del 2006 al 26 de mayo del 2009, por lo que en

principio, no tendría derecho a la pensión de invalidez al no haber cotizado tampoco el 75% de la semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez en el año 2009, ya que sólo reporta un total de 821,43 semanas. A renglón seguido, consideró que, no obstante lo anterior:

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Radicación n. 69299 º [. ]. . para la Sala no es dable desatender en este caso se demuestra que inexplicablemente existen periodos que no fueron tenidos en cuenta por el fondo de pensiones demandados en los que el demandante causó la cotización por su vinculación laboral con la empresa Janna Motor's S.A. mediante un contrato a término indefinido desde el 20 de noviembre del 2001 frente de los cuales Colfondos no acreditó en este juicio que haya adelantado las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones ante la presunta mora del empleador, circunstancia que como lo advirtió antes la Sala, no puede ir en detrimento del demandante que ha cumplido con su deber de cotizar por la prestación de sus servicios personales y por lo tanto, la demandada como obligada directa del pago de la prestación debe tener en cuenta aquellos periodos que no le fueron contabilizados y sobre los cuales se demostró la afiliación al fondo privado de pensiones y la relación laboral con la empresa Hannah Motors que permanece vigente hasta el 11 de diciembre del 2011 como antes anotó. Luego se deberán adicionar a las semanas cotizadas por el actor los siguientes periodos que no fueron contabilizados por Colfondos con la empresa Hannah Motors y que corresponde en el año 2002

a diciembre 30 días; al año 2003 por los por los ciclos de marzo, julio, agosto y de octubre 120 días; en el año 2014 por los ciclos de marzo, abril, julio y noviembre a diciembre 150 días; del 2005 de enero a marzo, mayo y septiembre y diciembre 240 días; del año 2006, enero a febrero y abril a diciembre 330 días; en el año 2007, a enero a diciembre 360 días; en el año 2008 de mayo a diciembre 240 días y en el año 2009 marzo 30 días; los que nos da un subtotal de 1. 500 días que equivalen a 214 semanas. Lo considerado en precedencia, direccionó al adq ueam concluir, que el actor en realidad causó cotizaciones por un total de 1.035, 71 semanas, que corresponden a 821,43 que le vienen siendo reconocidas, más las 214,28 por las cotizaciones bajo el empleador Janna Motorfis S.A., las cuales no se le habían tenido en cuenta, de las que se observa que 154 ,28 semanas corresponden a los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; esto es, dentro del período comprendido entre el 26 de mayo del 2006 y el 26 de mayo del 2009, situación que permite determinar que le asistía derecho al demandante a la pensión de invalidez de origen común, como bien lo considero el a ll

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Radicación n. º 69299 qua, razón por la cual se confirmara la sentencia apelada con relación a este preciso tópico del debate. Dilucidado lo anterior, procedió a estudiar el punto de inconformidad formulado únicamente por Colfondos S.A.

referido a la condena en costas que únicamente le fue impuesta al citado Fondo por parte del a qua, pues en su sentir, esta imposición debió extenderse a la llamada en garantía, ya que también se opuso a las pretensiones del actor. Sobre este particular, estimó que le asistía razon al fondo de pensiones, pues la condena en costas también debían extenderse a la llamada en garantía, en tanto la aseguradora Mapfre S.A. también resultó vencida en juicio, al oponerse a la pretensión de la pensión de invalidez que fuere reclamada por el demandante; razón por la cual, se º impone modificar el numeral 7 de la sentencia apelada en el sentido de condenar en costas a la demandada Colfondos S.A. pensiones y cesantías y a la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., entendiéndose que las mismas serán distribuidas por partes iguales entre ambas entidades y se confirmará el fallo de primer grado en lo demás. Como no había más temas que les hubiese generado inconformidad al fondo de pensiones ora a la aseguradora, procedió a estudiar el punto de distanciamiento que respecto de la decisión del aq ua proponía el demandan te, referido a quee ns us etni,er mlo ndteol pae snidóeni nvadleibdseee zr superior al salario mínimo legal, ya que a su juicio no tuvo

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12 Radicación n. 69299 º en cuenta todas las semanas cotizadas y los ingresos bases de cotización reportados para el cálculo del IBL, sobre el cual

considera debe aplicarse un 69%. Para dilucidar lo anterior, comenzó por referirse a lo previsto por el artículo 46 del Decreto 692 de 1 994, para luego considera que teniendo en cuenta que el «failiado cotizó un total de 1.035,71 semanas, es decir, que invalido» cotizó por más de diez años, pero menos de 1.250 semanas le resultaba aplicable para efecto de hallar el ingreso base de liquidación únicamente el inciso primero de la norma antes citada, esto es el promedio de los salarios y rentas mensuales de los últimos 10 años de cotizaciones o su equivalente en número de semanas sobre las cuales efectivamente se cotizó y no por toda la vida laboral, como erradamente lo aducía el apelante demandante. Arguyó que por su parte, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, estipula cómo debe ser el monto mensual de la pensión de invalidez que será equivalente inicialmente a un 45% del ingreso base de liquidación más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. Igualmente se indica que en ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Luego para efectos de realizar las operaciones aritméticas de rigor, el Tribunal tuvo en cuenta los salarios

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Radicación n. º 69299 cotizados por el afiliado durante los últimos 1O años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez que lo

fue el 26 de mayo del 2009 y a la pérdida de su capacidad laboral que equivale a 51,50%, incluyendo los devengos que no corresponden a los aludidos ciclos no contabilizados por la demandada, los cuales como no se encuentran demostrados ni discriminados en el plenario, se tendrán como equivalentes al salario mínimo de cada época, toda vez que no es dable desatender que tanto las mesadas pensionales como el ingreso base no puede ser inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente, siendo esto necesario para lograr efectuar y completar el cálculo que determine el IBL con el promedio de lo cotizado por el demandante en los últimos 1O años anteriores a su estado de invalidez, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor. Es por ello que al realizar las operaciones matemáticas de rigor, encontró que el promedio de los salarios cotizados por el asegurado durante los últimos 10 años anteriores a su estado de invalidez, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor, corresponde a la suma de $666.626,33, a la cual al aplicarle el 60%i nos resulta un valor de la mesada de $399.975,80, valor que por ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2009, que era de $496. 900, se aproximará a este tope, tal como acertadamente lo dispuso el fallador de primer grado; motivo por el cual, concluyó, que no le asiste razón al apelante, quien sin sustento argumentaba que el monto de su pensión de be ser superior.

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El anterior análisis lo llevó a confirmar la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a qua y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones formuladas en su

confira por Raúl Hernández Insignares. Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos últimos, en tanto están dirigidos por la vía del puro derecho, acusan igual normatividad, comparte una sustentación que se complementa y tienen un mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; y por infracción directa de los artículos 1 7, 22, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 1 y 13 del Decreto 266de5 1 8981,9y 2 7de l Decreto 69d2e 1 994y

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Radicación n. º 69299 4° de la Ley 797 de 2003 y 39 del Decreto 1406 de 1999. En la demostración del cargo luego de transcribir los

artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, el último modificado por el artículo 1 º de la Ley 860 de 2003, señala que para el otorgamiento de la pensión de invalidez no basta con la declaratoria de pérdida de capacidad laboral, sino que es requisito fundamental que el afiliado cumpla con un número de semanas de cotización mínimas, sin las cuales es imposible el reconocimiento de tal prestación a cargo del fondo de pensiones. Especifica que en ese sentido, es claro que el fallador de segundo grado les dio a los preceptos en mención, un entendimiento o alcance que no correspondía, como quiera que validó unos tiempos de servicios prestados por el peticionario, pese a hallarse probado que durante esos ciclos no se efectuaron las cotizaciones al sistema. Alude a que se hace evidente que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, «pues desconoció el texto de la norma y la voluntad del legislador plasmada de manera diáfana en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993», en tanto pasó por alto que para el otorgamiento de una pensión de invalidez es supuesto indispensable las cotizaciones efectivas por parte del empleador, siendo que en este caso se evidenció que estas no se realizaron de manera concordante con los servicios prestados por el trabajador. Más adelante, la censura dice:

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16 Radicación n. º 69299 Se destaca, que el propio ad quem reconoce y plasma en su proveído, que no reunían requisitos de la pensión de se los invalidez al no cumplirse con las cotizaciones mínimas y a

pese ello, otorgó la prestación reclamada, desconociendo el único sentido válido de la norma, ya que era procedente con la esto sólo acreditación de las semanas de aportaciones efectivas. Manifiesta que la interpretación errónea de tales preceptivas, condujo a la infracción directa de los artículos 17, 22, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, en la medida en que aunque tales normas debían fundar la resolución del Tribunal, no fueron aplicadas al momento de desatar la alzada, siendo que habría motivado la absolución del fondo, pues tales disposiciones, las cuales las transcribe, hacen responsable al empleador moroso de sufragar las prestaciones patronales comunes, entre ellas la pensión de invalidez, de manera que no es dable imponer tal carga al fondo de pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador, cuando hay un incumplimiento en el pago de los aportes. De be enfatizarse, agrega la censura, que el legislador previó que el empleador sólo se exoneraría de tal carga cuando acatara las obligaciones del sistema de seguridad social, pues jamás podría premiársele ante el sistemático incumplimiento de los mandatos que le han sido impuestos, como sería trasladar el pago de una pensión al fonda al que se afilió el trabajador, pese a que no se realizaron las cotizaciones efectivas. Y es que no puede perderse de vista que el empleador sólo se exime de las prestaciones que prevé el sistema de

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seguridad social, en la medida en que cumpla con las obligaciones que contempla la ley, siendo evidente que, si ello no se acredita, debe este responder frente a sus trabajadores por los derechos que a estos les puedan surgir. Finalmente señala que el régimen de ahorro individual con solidaridad, se sustenta bajo el postulado fundamental de que el trabajador debe construjr su propio fondo con aportes periódicos que vaya realizando en toda su vida laboral, que junto con el pago de unos intereses que incrementaran su valor, será la fuente con la que se efectuará el pago de la prestación a la que tenga derecho, una vez se cumplan los requisitos de ley; pero, tales premisas fueron desconocidas por el fallador de segundo grado, quien al dejar de aplicar las normas enlistadas en la proposición jurídica, omitió el presupuesto de la prestación reclamada y otorgada por el Tribunal, cuál es la acreditación de unas semanas mínimas de cotización efectiva al fondo. Así, manifiesta que el cargo está llamado a prosperar. VII.C ONSDIERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, se tornan incontrovertibles los siguientes supuestos fácticos: (iqu)e el señor Raúl Hernández Insignares tiene una pérdida de la capacidad laboral del 51.5 0%; (iqiu)e la fecha de estructuración de la discapacidad corresponde al 26 de mayo del 2009 y (iii) que el actor cuenta con 154,28 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de

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18 Radicación n. º 69299 estructuración de la invalidez, que corresponden al período

comprendido entre el 26 de mayo del 2006 al 26 del mismo mes pero del año 2009. Los anteriores supuestos fácticos, se insiste, incontrovertidos por la parte recurrente en razón al direccionamiento del ataque, muestran con meridiana claridad que la censura si bien no desconoce que son las 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la discapacidad, las que eran objeto de debate; sin embargo, aun cuando insiste en que no se podían sumar los aportes de J anna Motorfis S.A., ahora lo hace bajo el argumento de que no fueron efectivamente pagadas por el empleador en mora, razonamiento que es diferente al propuesto al contestar la demanda inaugural e interponer el recurso de apelación. De ahí que, en primer lugar, si Colfondos S.A. quena controvertir la decisión recurrida en lo que respecta a la densidad de semanas, en el sentido de que el demandante no tenía en ese lapso 154,28 semanas que encontró el Tribunal, sino menos de 50 en los tres años que anteceden a la muerte, ello por razón de los aportes del empleador Janna Motorfis S.A.; imperiosamente tenía que acudir a la vía de los hechos, no a la del puro derecho, pues sólo a través de aquella senda podía controver