CSJ - SL3044-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3044-2023 Radicación n.° 93542 Acta 45 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO ROMERO GUTIÉRREZ contra la sociedad recurrente y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Carlos Arturo Romero Gutiérrez promovió demanda ordinaria laboral con el propósito de que se declare que laboró para Occidental de Colombia LLC desde el 20 de

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Radicación n.° 93542 octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993; que dentro de aquel período la referida compañía no hizo aportes para cubrir el riesgo de vejez; y que Colpensiones no ejerció las acciones de cobro respecto del pago de tales ciclos. En consecuencia, solicitó que se le condene a pagar el correspondiente cálculo actuarial a efectos de incrementar el tiempo cotizado. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó servicios personales en favor de la accionada durante los extremos temporales ya referidos, lapso durante el cual su empleador no aportó al sistema.

Relató que presentó petición a la sociedad demandada, la cual le fue contestada en septiembre de 2013, sin precisar el contenido de la respuesta. Agregó que el «20 de abril de 2016» nuevamente pidió la liquidación y transferencia del dinero con destino a la administradora a la que se hallaba afiliado, súplica que le fue negada mediante comunicación del 27 del mismo mes y año. Indicó que el 20 de abril de 2017 formuló solicitud a su ex empleador con la finalidad de obtener los documentos relacionados con su vinculación laboral, la que nunca le fue contestada; y que, el 31 de agosto de 2017, hizo lo propio, ante Colpensiones, con lo que agotó la vía gubernativa. Occidental de Colombia LLC al contestar la demanda se opuso a su éxito. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral dentro de las fechas límites señaladas;

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Radicación n.° 93542 que el actor deprecó ante esa sociedad el pago del cálculo actuarial y su respuesta negativa. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, argumentó que el ISS asumió paulatinamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte que inicialmente eran a cargo del empleador; que mediante Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993 se estableció como fecha de inscripción en el Régimen de Seguridad Social Obligatorio el 1 de octubre de esa anualidad para las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo; de tal manera que antes de la referida calenda no

existía la posibilidad de asegurar a sus trabajadores, y por ello la empleadora era la responsable de la pensión en los términos del artículo 260 del CST, cuyos requisitos no acreditó el accionante. Arguyó que la posibilidad de que procediera el cómputo de tiempos servidos con empleadores que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, se reguló por primera vez en el artículo 33 ibidem previendo la emisión de un título o bono pensional, norma en la que se precisó como requisito indispensable para su convalidación, que el contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, aspecto que tampoco se satisface en el sub lite. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y

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Radicación n.° 93542 abuso del derecho. Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones también se opuso al pedimento elevado en su contra. De los supuestos fácticos, admitió la ausencia de cotizaciones al sistema por parte del empleador y la reclamación administrativa; sobre los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaba. Aseguró que ante el no pago de aportes, la obligación de reconocer y cubrir las prestaciones económicas se trasladaba al empleador, sin perjuicio de las sanciones legales que dicha omisión implicara. Como medios exceptivos invocó los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho

y de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en sentencia de 29 de enero de 2020 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor Carlos Arturo Romero Gutiérrez y la sociedad Occidental de Colombia LLC. desde el 20 de octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Occidental de Colombia LLC. a cancelar al fondo de pensiones al cual se encuentre

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Radicación n.° 93542 actualmente afiliado el actor, a entera satisfacción de este, dentro del término de un mes, el valor del cálculo actuarial por el tiempo en que el señor Carlos Arturo Romero Gutiérrez no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 20 de octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993, representado en un bono o título pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice la señalada entidad.

TERCERO: A fin de dar cumplimiento al numeral anterior, el demandante deberá informar a la sociedad Occidental de Colombia LLC. el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado, y la demandada deberá dentro de 10 días siguientes solicitar ante el fondo de pensiones la realización del cálculo actuarial adjuntado el certificado de los salarios devengados por el actor desde el 20 de octubre de 1980 hasta el 31 de julio de

1993 según la relación salarial aportada en el expediente y que se encuentra a folios 393 a 395 del expediente.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y abuso del derecho formuladas por Occidental de Colombia LLC., y probada la de falta de legitimación en la causa presentada por Colpensiones.

QUINTO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada Occidental de Colombia LLC. Inclúyase en la liquidación la suma de $1.500.000 por concepto de agencias en derecho. Sin costas respecto de

Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con fallo del 20 de febrero de 2020 decidió: PRIMERO: ADICIONAR el ordinal tercero de la sentencia apelada en el sentido de puntualizar que al momento de elaborar el cálculo actuarial por parte de la entidad de previsión social a la cual se encuentre el demandante afiliado, deberá discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al empleado, fijado en la ley y atendiendo el salario realmente

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Radicación n.° 93542 devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los

ingresos base de cotización. No obstante, el empleador deberá pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso en la parte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial con miras a que el demandante puede acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

Tercero: Costas de la instancia a cargo de la demanda Occidental de Colombia. Inclúyase en la liquidación respectiva a la suma de $700.000 por concepto de agencias en derecho a esta instancia.

Para arribar a tal determinación, el fallador colegiado expresó que se hallaba por fuera de controversia que el demandante prestó sus servicios para Occidental de Colombia LLC, a través de un contrato de trabajo vigente desde el 20 de octubre de 1980 y hasta el 31 de julio de 1993. Luego estableció como problema jurídico definir si la sociedad empleadora debía pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales correspondientes al tiempo en que el actor laboró al servicio de la pasiva. Para dilucidar lo anterior, realizó un recuento histórico sobre la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el ISS, dentro del cual destacó la expedición de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, al igual que de los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, 2663 y 3743 de 1959 y 4041 de 1966; disposiciones de las que concluyó que la entrada en

funcionamiento del seguro social inició el 1 de enero de 1967, pero no en todo el territorio nacional, pues la cobertura se

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Radicación n.° 93542 dio de manera paulatina y progresiva. Sostuvo que, para los empleadores dedicados a las actividades petroleras, dicho deber se incorporó con la Resolución 4250 de 1993, la cual entró en vigencia el 1 de octubre de ese mismo año. Aclaró que, aunque el llamado a inscripción obligatoria, en el caso de la empresa demandada, sólo ocurrió en la referida fecha, la compañía debió hacer los aprovisionamientos necesarios para garantizar el derecho pensional de sus trabajadores, conforme lo establece el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, cuyos apartes reprodujo. Aseveró que, aunque el llamado de afiliación a los trabajadores de la industria petrolera se realizó el 1 de octubre de 1993, ello no implicaba la desaparición de la obligación de reconocer a su cargo las pensiones, ni la exoneración del pago de aportes de sus trabajadores, a fin de obtener la pensión de vejez, pues lo que se dispuso fue que las cotizaciones se transfirieran Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, o a la AFP a la cual se encontrase afiliado. Expresó que dicho aprovisionamiento no se hallaba supeditado a la vigencia del contrato de trabajo a la entrada en vigor del régimen general de pensiones, ya que lo contrario implicaría atentar contra el derecho a la seguridad social. Para fundamentar lo anterior, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476.

Recordó que el cálculo actuarial corresponde al valor

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Radicación n.° 93542 que el empleador debe acumular durante el periodo que el trabajador prestó sus servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sumado a un importe por concepto de interés, con el cual se garantiza el financiamiento de las prestaciones a cargo del sistema. Copió apartes de la sentencia CSJ SL10122-2017 reiterada en la

CSJ SL4334-2019.

Para finalizar, precisó que, aunque el empleador debía «hacer el pago del cálculo total del aporte», quedaba facultado para obtener el reembolso del porcentaje de las cotizaciones a cargo del trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Arauca LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que esta corporación, de manera principal, case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del juzgado y, en su lugar, la absuelva de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

Subsidiariamente, pide que se case parcialmente la sentencia atacada, en cuanto:

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Radicación n.° 93542 […] confirmó la condena impuesta por el A Quo en el sentido que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse

a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado. Constituida esa H. Corporación en tribunal de instancia, se servirá REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la condena a mi representada del pago del cálculo actuarial y se servirá ORDENAR que en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio. Con tal propósito, formula dos cargos, que obtienen réplica del demandante y de Colpensiones, los cuales se estudian de manera conjunta, por cuanto se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33, parágrafo 1, literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición en la sentencia CC C506-2001, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la

Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996. Luego de reproducir la decisión de segundo grado, aduce que en las normas utilizadas por el Tribunal y citadas

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Radicación n.° 93542 en la proposición jurídica, no se dispuso que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de los aportes correspondientes a sus trabajadores para ser transferidos al ISS al momento de extender su cobertura geográfica; pues si este hubiera sido el alcance de aquellas o, de encontrarse previsto así, se habría consagrado igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte del aporte a su cargo, tal como lo consagra el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado. Asevera que, en diferentes pronunciamientos de esta corporación, para lo que cita las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 30898; CSJ SL 8 ag. 1997, rad. 9444 y CSJ SL 22 nov. 2007, rad. 29571, sobre el alcance de los artículos 72 y 76 de la citada Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas de la industria del petróleo, la Corte ha precisado que al no existir la obligación de afiliar, no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, sino que tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción pudiera ser computado para efectos del

reconocimiento de la pensión a cargo del Sistema; para lo que asegura que: […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión.

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Radicación n.° 93542 Sostiene que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empresas que no hubieren sido convocados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades, o por pertenecer a una industria que, como la petrolera, no tuvo ese llamado a inscripción con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de igual año en cuyo artículo 33 contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para el «23 de diciembre de 1993» tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación a trabajadores cuyo contrato estuviere vigente para la misma data o se hubiese iniciado con posterioridad a ella. Relata que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible en sentencia CC C5062001, lo que implicaba que su contenido tiene carácter

definitivo, inmutable y vinculante; que esa corporación en la referida decisión de constitucionalidad precisó que la obligación de aprovisionamiento era inexistente; así como que el derecho a acumular tiempos servidos, para efectos de la pensión de vejez, solo surge con la promulgación de la citada ley, no antes. Añade que en el asunto en estudio la relación laboral con el actor terminó con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. De lo anterior, concluye que el fallo censurado no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional y

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Radicación n.° 93542 desconoce la jurisprudencia del alto tribunal constitucional, concretamente, los efectos de cosa juzgada derivados de la sentencia CC C506-2001. Por otro lado, sobre el alcance subsidiario de la impugnación, afirma que no es acertado condenar al pago de un cálculo actuarial, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946, en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a nada diferente al pago de aportes, nunca a un «CÁLCULO ACTUARIAL» como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada. Argumenta que dicha figura nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aplicar tal disposición de forma retroactiva; y para su elaboración se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, esto

es, se requiere una pensión de referencia, un factor de capital para financiar una prestación de vejez y sobrevivientes, un valor de auxilio funerario, más un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado; de ahí que ello «incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes». Por tal motivo, alega, no es procedente imponer el pago del referido cálculo actuarial; pero en gracia de discusión, resalta que, a lo sumo, se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre el empleador y el trabajador.

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Radicación n.° 93542

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia CC C506-2001, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Para sustentar tal infracción, la censura expone los mismos argumentos del primer cargo, pero aludiendo a la aplicación indebida de las normas denunciadas, razón por la cual la Corte considera innecesaria su reproducción.

VIII. RÉPLICA La parte actora refiere que el Tribunal no cometió las

infracciones que se le endilgan en razón a que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte decidió que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial para aquellos periodos en que los trabajadores prestaron sus servicios, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura. Colpensiones asevera que el juez plural no se equivocó al disponer el pago del cálculo actuarial, con ocasión al vínculo laboral suscitado entre la empresa accionada y el señor Carlos Arturo Romero Gutiérrez desde el año 1980

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Radicación n.° 93542 hasta el año 1993, de acuerdo con lo enseñado en sentencia

CSJ SL956-2023.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa seleccionada para encaminar el ataque, en el sub judice no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el demandante prestó sus servicios para Occidental de Colombia LLC desde el 20 de octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993; ii) que durante ese período la empleadora demandada no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o administradora de pensiones; y iii) que dicha empresa está dedicada a actividades de la industria petrolera.

El problema que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó, desde el punto de vista jurídico, al ordenar el pago de un cálculo actuarial a cargo del empleador y a favor del trabajador, por el periodo en que se presentó la falta de

cobertura, aun cuando corresponda a un tiempo en el que las empresas petroleras aún no habían sido llamadas a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales. La censura argumenta que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no impusieron al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, menos mediante un cálculo actuarial; que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a

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Radicación n.° 93542 partir del 1 de octubre de 1993, es decir que, únicamente con la expedición de la Ley 100 de 1993 se dio esa posibilidad, la cual no es aplicable dado que la relación laboral del demandante terminó con anterioridad a la vigencia de dicha normativa. Pues bien, para dilucidar el conflicto propuesto, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los prestadores del servicio personal que no ingresaran al Sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de

cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la referida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166). De ahí que el empleador que omitiera afiliar al

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Radicación n.° 93542 trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigor del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del mencionado decreto, el dador de empleo estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado. Por otro lado, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. En la citada sentencia la Sala adoctrinó:

No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no

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Radicación n.° 93542 puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la

ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el

trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar

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Radicación n.° 93542 un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el

Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque