CSJ - SL3047-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3047-2021 Radicación n.° 85295 Acta 25 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso SERGIO FEDERICO MUTIS RUIZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 23 de octubre de 2018, en el proceso que adelanta contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor requirió que se declare la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual

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Radicación n.° 85295 con solidaridad a través de las AFP convocadas; en consecuencia, pretendió se condene a dichas entidades a «registrar en el sistema» que nunca existió vinculación válida debido a la ausencia de información veraz y oportuna y, en su lugar, solicitó que Old Mutual S.A. retorne a Colpensiones todas las sumas de dinero que figuren en la cuenta de ahorro individual, incluidos bonos, rendimientos, comisiones y demás, asimismo que esta última «actualice en la historia laboral» dichos aportes, lo que resulte extra o ultra petita y

las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 1.º de diciembre de 1957; que laboró para diferentes empleadores y cotizó a Colpensiones desde el 15 de marzo de 1983 hasta el 31 de agosto de 1994 un total de «591.86» semanas; que el «19 del mismo mes y año» se trasladó al RAIS a través de «Porvenir S.A.», administradora que, pese a conocer el número de cotizaciones sufragadas y el promedio salarial sobre el cual se realizaron, no le informó las implicaciones del traslado de régimen, «la naturaleza propia» del RAIS, las ventajas o desventajas de permanecer o trasladarse de régimen, ni lo ilustró sobre los distintos escenarios comparativos pensionales. Indicó que con posterioridad migró a otras AFP, sin que ninguna le proporcionara la referida información, así: AFP DESTINO FECHA DE TRASLADO Colfondos S.A. 1.º de octubre de 2003 Old Mutual S.A. 1.º de abril de 2005

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Radicación n.° 85295 Sostuvo que a la fecha de presentación de la demanda contaba con «1374» semanas; que por cuenta propia contrató una asesoría particular, a través de la cual verificó la real situación a la que lo conllevó su traslado de régimen, motivo por el cual el 4 y 6 de septiembre de 2017 solicitó la «nulidad» de la afiliación al RAIS, y el 8 del mismo mes y año, requirió a Colpensiones para que lo «registrara» en el régimen de

prima media con prestación definida, peticiones que fueron desestimadas (f.º 4 a 29). Al dar respuesta al escrito inicial, Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento del actor, la afiliación del demandante a dicha AFP en la data indicada y la petición que elevó. Frente a los demás, señaló que no son ciertos, no son hechos o no le constan. En su defensa, planteó como excepciones de mérito las que denominó prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación (f.º 157 a 185). Por su parte, al contestar la demanda, Porvenir S.A. también se resistió al éxito de las aspiraciones contenidas en la misma. En lo que respecta a los hechos, admitió la data de nacimiento del actor, la calenda de afiliación a esa AFP, la

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Radicación n.° 85295 solicitud de nulidad y su respuesta negativa. De los demás, adujo que no son ciertos o no le constan. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la «genérica» (f. 209 a 217). Al objetar el escrito inaugural de la contienda, Colpensiones se opuso a las pretensiones elevadas, y de sus

hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante, el número de semanas cotizadas a esa administradora a través de diversos empleadores, la petición de nulidad y su respuesta negativa. Formuló como medios exceptivos de fondo los de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y «declaratoria de otras excepciones» (f.º 235 a 240). Finalmente, Colfondos S.A. también solicitó desestimar las pretensiones del proceso y admitió los fundamentos fácticos relativos a la data de nacimiento, la petición que elevó el actor y su respuesta. En su defensa, planteó las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos, falta de causa para pedir, prescripción y caducidad, buena fe y la «genérica» (f.º 248 a 260).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 4 de septiembre de 2018, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la afiliación del demandante SERGIO FEDERICO MUTIS RUIZ del Regimen [sic] de prima media con prestación definida, Administrado hoy por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado el día 1° de septiembre de 1994 a la AFP Horizonte, hoy Porvenir, y como consecuencia de lo anterior y con los mismos argumentos, el traslado horizontal efectuado el día 1° de Octubre

[sic] de 2013 a Colfondos, y el traslado realizado el 1° de Abril [sic] de 2005 a la AFP Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías, para entender vinculado al demandante en forma válida, al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, todo de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del Demandante SERGIO FEDERICO MUTIS RUIZ, tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar y recibir el traslado de aportes que efectúe la AFP OLD MUTUAL SA., para que proceda a activar la afiliación del demandante, como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores a la cuenta de ahorro individual del demandante SERGIO FEDERICO MUTIS RUIZ, actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por el extremo demandado.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en

derecho a las AFP demandadas (…). SEPTIMO [sic]: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada COLPENSIONES, remítase al Superior para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta (…).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

Para el efecto, determinó como problema jurídico a resolver si es procedente o no declarar «ineficaz o nulo» el traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Así, señaló como hechos no discutidos que: (i) el demandante nació el 1.º de diciembre de 1957 (f.º 45 y 67); (ii) se afilió al régimen de prima media a través del ISS desde el 15 de marzo de 1983 hasta el 31 de agosto de 1994, tiempo en el que acumuló «591,86» semanas (f.º 33 a 44), y (iii) en agosto de 1994 se trasladó al RAIS inicialmente a través de Horizonte S.A. y, posteriormente, a Porvenir S.A. (f: 45 y 46). Sostuvo que comoquiera que el actor predicó la «nulidad» del traslado de régimen pensional por omisión de información clara, respecto de la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen público de pensiones, es dable

acudir a lo expuesto en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL rad. 31314, sin fecha, en la que se expuso que las AFP tienen el deber de proporcionarla a los interesados de manera completa y comprensible, en procura de la simetría que se ha de salvaguardar «entre un

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Radicación n.° 85295 experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad», pues su omisión, en principio, puede configurar la «nulidad del traslado». No obstante, sostuvo que esta Corporación ha determinado que lo anterior solo es procedente si al momento de la migración del régimen, el afiliado contaba con una expectativa legitima, situación que no ocurrió en el sub judice, pues el demandante nació el 1.º de diciembre de 1957, es decir, que al 1.º de abril de 1994, contaba con 36 años y «571.45» semanas de cotización; luego, no tenía un «derecho consolidado» para válidamente predicar que el traslado de régimen le cercenó la garantía pensional. Afirmó que, si bien los accionados no demostraron que brindaron la referida información, ello no es suficiente para el cumplimiento de los fines perseguidos en el proceso, dado que ciertamente la protección que se ha otorgado mediante las decisiones de esta Sala, se encaminan a evitar que la pensión se vea frustrada en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media, situación en la que, itera, no se hallaba el demandante, menos aún cuando

revisados los formatos de afiliación evidenció que firmó de manera libre, espontánea y sin presiones el traslado de régimen (f.º 45 y 46).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de las accionadas. La Sala los resolverá de manera conjunta, pues además de estar encaminados por la misma vía, persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «en la modalidad de infracción directa respecto del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de ese mismo compendio normativo, numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículos 4, 15, 34 y 35 del Decreto 656 de 1994, artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social».

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Radicación n.° 85295 Refiere que dada la senda escogida no discute los siguientes presupuestos fácticos: (i) la fecha de nacimiento del actor; (ii) que se afilió a Colpensiones desde el 15 de marzo de 1983 hasta el 15 de agosto de 1994, tiempo durante el cual cotizó «591.86» semanas; (iii) que se vinculó al RAIS en esta última fecha, y (iv) que no es beneficiario del régimen de transición pensional. Sostiene que para que se predique un consentimiento informado era deber de las AFP brindar información clara, completa y comprensible, tal como esta Sala lo determinó, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Agrega que el simple consentimiento expreso en un formulario de afiliación resulta insuficiente, toda vez que la obligación legal se predica es de aquel que sea verdadero e informado, tal como lo exigen los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, en armonía con el 4.º y 34 del Decreto 656 de la misma anualidad. Aunado a que, conforme el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de tal diligencia incumbe a quien ha debido emplearla, esto es, a los fondos privados, situación que el Tribunal ignoró, y que derivó en la inaplicación de las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En apoyo, cita la sentencia CSJ SL16882019 que refiere las etapas del deber de información.

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Resalta que las administradoras accionadas se conformaron con la decisión condenatoria de primer grado, pues no interpusieron recurso de apelación; sin embargo, el ad quem resolvió en favor de aquellas, pese a que el grado de consulta solo era dable surtirlo respecto de Colpensiones entidad que no omitió el deber de información.

VII. CARGO SEGUNDO Le endilga a la decisión fustigada la transgresión por la senda directa bajo la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003».

Para su demostración, alude a que el Tribunal erró al traer a colación las sentencias de radicado 31989, 31314 y 33083, sin fecha, toda vez que no eran relevantes a afectos de dilucidar el problema jurídico planteado, en la medida que si bien el literal e) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 establece la posibilidad de trasladarse entre regímenes pensionales, lo cierto es que dicha preceptiva no reguló lo atinente a la «nulidad» o ineficacia del mismo, comoquiera que, esta se predica de la omisión al deber de información al momento de vincularse a los fondos privados y, por esa razón, no es dable aplicar la interpretación sistemática para dirimir conflictos propios del régimen de transición. En sustento, trae a colación las sentencias CSJ SL1422018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL16892019 en las que se

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Radicación n.° 85295 señaló que ni la legislación, ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia por incumplimiento del deber de información. Resalta que la línea identificable de la Sala es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar de forma clara y comprensible las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, pues además en estos casos opera la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado.

VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Refiere que en el plenario está probado que el demandante no hizo uso del retracto, ni de las oportunidades que la ley brinda para retornar al régimen de prima media, tales como el año de gracia dispuesto en la Ley 797 de 2003, o la posibilidad de regresar antes de faltarle 10 años para cumplir el requisito de la edad pensional. Por el contrario, en el 2003 se trasladó de Porvenir S.A. a Colfondos S.A., y en el 2005 a «Skandia» donde permanece a la fecha. Luego, en su criterio, hizo uso de la libertad de selección y tuvo la opción de informarse respecto de las características del RAIS y, por tanto, no hay razón para que 25 años después efectúe tal reclamación. Sostiene que la inconformidad del demandante se reduce a la realización de un comparativo entre eventuales

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Radicación n.° 85295 montos pensionales en uno y otro régimen pensional,

discrepancia que oculta con la supuesta falta de información que soporta en varias sentencias de esta Sala. Afirma que en el asunto el recurrente no satisfizo los requisitos previstos en sentencias CC C-596-1997, C-10242004 y SU-067-2010, en tanto no tenía una expectativa legítima para beneficiarse de las reglas de reconocimiento y liquidación del régimen anterior y, en consecuencia, está sujeto, en un todo, a los requisitos de la Ley 100 de 1993 en el régimen que hubiere seleccionado, libertad que este ejerció por primera vez en agosto de 1994 y que quedó plasmada como culminación de la etapa precontractual de información «con la firma del formulario de vinculación o traslado», conforme lo determina el Decreto 692 de 1994. Refiere que el actor tenía derecho a acogerse a las oportunidades legales que consagra la Ley 797 de 2003 para retornar al RPMPD, sin que este hiciera uso de aquellos. Insiste que el formulario de afiliación es la culminación de la etapa precontractual en la que el afiliado recibe la información, por cuanto lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 no obliga a que una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria hoy Financiera dé a conocer las implicaciones del traslado de régimen pensional. Máxime que en el RAIS no es dable suponer más allá de lo que garantiza el orden jurídico.

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Radicación n.° 85295 Alude que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de la norma que consagra el efecto jurídico que persigue; luego, si el demandante asevera que fue «engañado»

está en la obligación de demostrar su dicho. Aduce que no hay lugar a declarar la «nulidad» del traslado pretendida, toda vez que solo los actos o contratos en los que existe «error por un objeto o causa ilícita» o por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben, son «nulidades absolutas», situación que no aconteció en el caso, comoquiera que la decisión fue libre y voluntaria, y en cumplimiento de las normas vigentes a dicha fecha.

IX. RÉPLICA DE OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

Frente al primer cargo, sostiene que el Tribunal no infringió las normas denunciadas en la proposición jurídica, ni su razonamiento fue desacertado, porque aun de entenderse que tales disposiciones consagran la ineficacia del traslado de régimen por deficiencias en la información, la sola carencia de consentimiento en un acto jurídico no es suficiente para restarle validez, si no existe un perjuicio asociado, pues es necesario que genere un daño y, en el sub lite, no hay prueba de ello. Respecto de la segunda acusación, afirma que, si el demandante no es beneficiario del régimen de transición pensional, el Tribunal no incurrió en un desacierto de

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Radicación n.° 85295 carácter interpretativo, aunado a que no desconoció las obligaciones de las administradoras privadas de suministrar información clara, cierta y comprensible, puesto que partió del supuesto de su existencia. Resalta que el actor ha ejecutado actos que demuestran

la intención inequívoca de seguir vinculado al RAIS, entre ellos, migrar tres veces entre diferentes AFP, lo cual evidencia el interés de permanecer en él.

X. RÉPLICA DE COLFONDOS S.A.

Aduce que la demanda de casación no afecta sus intereses, pues lo que la censura pretende es la casación de la decisión impugnada y, en sede de instancia, la confirmación de la sentencia del a quo que declaró la «nulidad» del traslado de afiliación del RPMPD al RAIS el «1.º de agosto de 1994» a Porvenir S.A. y, como consecuencia de ello, el traslado horizontal que realizó el «1.º de octubre de 2003» a Colfondos, y el «1.º de abril de 2005» a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., así como la devolución por parte de esta última de todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación del actor.

XI. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que el traslado de régimen pensional que el actor realizó fue libre de «vicios» y recubierto de voluntad a través del respectivo formulario diligenciado, aunado a que de manera posterior migró entre diversas AFP, lo cual da

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Radicación n.° 85295 cuenta del deseo de permanecer en él. Agrega que es responsabilidad del afiliado estar informado a la hora de suscribirse a un fondo pensional y, en esa medida, el Tribunal no infringió, ni interpretó con error ninguna de las disposiciones acusadas.

XII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de los cargos y por no ser discutidos

en las instancias, se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 1.º de diciembre de 1957; (ii) que se afilió al régimen de prima media a través del ISS desde el 15 de marzo de 1983 hasta el 31 de agosto de 1994, tiempo en el que cotizó 591,86 semanas; (iii) que en agosto de 1994 se trasladó al RAIS inicialmente a Porvenir S.A. y después a Colfondos S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., y (iv) que las AFP accionadas no demostraron que cumplieron con el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales. En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?, y 2) ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima?

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Radicación n.° 85295 En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre,

espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021,

CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de

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suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al

régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

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Radicación n.° 85295 Así las cosas, en el sub lite, incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura relativo a que la simple suscripción del formulario de afiliación suple el deber de información. 2. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima? Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad del accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión en que el afiliado no contaba con una expectativa legítima pues «nació el 1.º de diciembre de 1957, es decir, que al 1.º de abril de 1994 contaba con 36 años y 571.45 semanas de cotización; luego no contaba con un derecho consolidado que predicara válidamente que el traslado de régimen le cercenó su derecho». Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que

proceda la ineficacia del traslado a una AFP por

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Radicación n.° 85295 incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Finalmente, y a modo de ilustración, a fin de darle respuesta al recurrente frente al reparo relativo a que el ad quem erró al resolver el asunto en favor de las AFP accionadas, cuando la consulta solo operó en favor de Colpensiones, pues aquellas se conformaron con la decisión de primera instancia en tanto no la apelaron, se advierte que en ningún yerro incurrió el Tribunal, puesto que para efectos de desarrollar dicho grado jurisdiccional, era completamente necesario verificar si se configuró o no la ineficacia del traslado de régimen, cuyo efecto práctico, es la exclusión de todo efecto jurídico de tal acto, es decir, declarada la

ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido la afiliación. Luego, como la consecuencia del incumplimiento de tal obligación por parte de las AFP recaerá en la administradora del régimen de prima media al concluirse que el demandante

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Radicación n.° 85295 nunca cambió al sistema privado de pensiones, sino que permaneció en Colpensiones, era completamente válido que estudiara el asunto bajo tal premisa. De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento «informado» y que, por tanto, el traslado era válido y (ii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que el afiliado tiene una expectativa legítima de pensionarse o es beneficiario del régimen de transición. En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Al estudiar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, cabe reiterar que (i) previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se

encontraba vinculado, (ii) el formulario de afiliación preimpreso no demuestra que se cumplió con el deber de

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Radicación n.° 85295 información y (iii) es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde demostrar que ilustró al afiliado de manera veraz y certera (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ

2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y

CSJ SL1465-2021).

Así, en lo que resta de esta sentencia, le corresponde analizar a la Corte cuatro subtemas: (i) si dentro de las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación del actor; (ii) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión del deber de información; (iii) la obligación de la AFP de trasladar a Colpensiones los gastos de administración y el porcentaje destinad