CSJ - SL3049-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3049-2021 Radicación n.° 87999 Acta 25 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso EDUARDO VICARIA GÓMEZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 6 de agosto de 2019, en el proceso que adelanta contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Sería del caso resolver la petición de desistimiento del recurso de casación que el apoderado del actor presentó el pasado 4 de junio de 2021, obrante a folio 85 del cuaderno

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 87999 de la Corte, de no ser porque la Sala advierte que, de manera posterior, el mandatario dimitió de tal solicitud con el fin de continuar con el trámite del asunto (f.º 89). En consecuencia, procede la aceptación de esta última.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el accionante requirió que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A. y que esta sea condenada a devolver los aportes cotizados y, a

Colpensiones, a aceptarlos y registrarlo como afiliado, sin solución de continuidad, y se imponga a las convocadas a juicio el pago de las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que se afilió al ISS el 30 de mayo de 1988, donde aportó «449,86» semanas; que el 30 de julio de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual por medio de «Porvenir S.A.», administradora que no le informó las implicaciones o desventajas del cambio de régimen, tales como la disminución de su mesada pensional o que podía retornar al régimen de prima media antes de los 52 años, pues solo le manifestaron que el ISS se liquidaría y que en el régimen privado podía pensionarse a cualquier edad. Afirmó que con fundamento en tal explicación «sesgada y parcializada» suscribió el formulario de vinculación; que posteriormente migró a protección S.A.; que, en la actualidad, cuenta con un total de «1438» semanas; que el 3

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 87999 de junio de 2016 solicitó ante dicha AFP la invalidación de su afiliación, y que el 13 del mismo mes y año radicó formulario de traslado a Colpensiones, peticiones que fueron desestimadas (f.º 5 a 19). Al contestar el escrito inicial, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relativos a la afiliación del demandante a dicha AFP en la data indicada, el requerimiento que elevó y su respuesta negativa. Frente a los

demás, señaló que no son ciertos, no son hechos o no le constan. En su defensa, planteó como excepciones de mérito las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 70 a 78). Por su parte, Colpensiones también se resistió a prosperidad de las aspiraciones contenidas en la misma. En lo que respecta a los hechos, admitió la afiliación del actor al RPMPD -pero aclaró que lo fue desde marzo de 1983-, el traslado al RAIS en la fecha indicada, la solicitud de traslado y su respuesta negativa. De los demás, adujo que no son ciertos o no le constan. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandadas, falta de legitimación por pasiva, buena fe, prescripción y la «genérica» (f. 98 a 107).

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 87999 Al objetar el escrito inaugural de la contienda, Protección S.A. se opuso a las súplicas elevadas, y de sus hechos, aceptó la afiliación del actor a esa administradora y de los demás dijo no constarle. Formuló como medios exceptivos de fondo los de validez de la afiliación al RAIS, buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia del vicio del consentimiento por error de derecho y la «genérica» (f.º 128 a 135).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo de 28 de febrero de 2018, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá determinó: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de EDUARDO VICARIA GOMEZ [sic] (…) del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A. así como el posterior cambio de fondo de pensional hacia la AFP

PROTECCIÓN (…).

SEGUNDO: DECLARAR válidamente vinculado al demandante (…) al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a (…) PROTECCIÓN S.A. a devolver a (…) COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del señor EDUARDO VICARIA GOMEZ [sic] (…), como cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos generados en su cuenta de ahorro individual (…).

CUARTO: Sin costas en esta instancia (…).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 87999

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que propusieron Protección S.A. y Colpensiones y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última en lo no apelado, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones (f.º 181 y vto.).

Para el efecto, comenzó por recordar que los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993

establecen las características del sistema general de pensiones y consagran que la selección de cualquiera de los regímenes allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien, para tal efecto, manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo cual implica la aceptación de las condiciones propias de aquel que elija y que la transgresión de tal derecho trae consigo la ineficacia del acto conforme el artículo 271 ibidem. A continuación, trajo a colación la sentencia CSJ SL4964-2018, de la cual – afirmó- es viable concluir que: (i) el acto de afiliación es ineficaz cuando la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, (ii) no basta la simple suscripción del formulario, pues es necesario «cotejar con la información brindada», la cual debe corresponder a la realidad, y (iii) conforme el artículo 1604 del Código Civil, las AFP deben allegar prueba sobre «los datos proporcionados a los afiliados», en los que consten los aspectos positivos y

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 87999 negativos de la vinculación, y de no ser ciertos, pueden generarse las sanciones pecuniarias del citado artículo 271. Luego, refirió que en providencia CSJ SL037-2019, esta Corporación indicó que debía analizarse cada caso en particular, a fin de analizar los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de trasladarse de régimen pensional, toda vez que no es dable generalizar o suponer que la información suministrada por las administradoras

siempre resulta insuficiente o incompleta. En esa línea, concluyó que, si bien la Corte adoctrinó que no es necesario acreditar aspectos tales como pertenecer al régimen de transición, lo cierto es que en los asuntos que dieron origen a las providencias en mención, el afiliado sí era beneficiario mismo. Así, consideró que «la nulidad del traslado opera en eventos en que en primer lugar la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria ante la omisión del fondo de pensiones en brindar una información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas que acarrearía el traslado, causando con ello en términos de la Corte, lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado y dentro del cual le corresponde al fondo de pensiones la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, específicamente el de la debida información». Al descender al asunto, sostuvo que el traslado de régimen no causó lesión injustificada alguna, en tanto el

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 87999 demandante no era beneficiario del régimen de transición, puesto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 36 años de edad (f.º 20) y contaba con un total de 537.73 semanas cotizadas según el expediente administrativo; luego, estimó que Porvenir S.A, «no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias del traslado en lo atinente al régimen de transición» y, por cuanto, al momento del traslado, esto es, al 30 de julio de 1997 (f.º 78) el actor

contaba con 40 años de edad, es decir, le faltaban 20 años y casi 300 semanas de cotización -tenía 702.14-, de suerte que «no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y como consecuencia no puede decirse que le fue restringido». Resaltó que, aunque la información también debe ser clara, completa y suficiente para quienes hacen parte del régimen de transición, a la fecha del traslado, no existía un riesgo «objetivo, consolidado o cuantificable» que tuviera que ponerse de presente y, por tanto, la información suministrada al promotor de la litis no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de

1993. Además, que para dicho periodo no era factible exigirle al fondo privado el establecimiento preciso y aproximado de la fluctuación del mercado que indicara los rendimientos del ahorro de los afiliados en fondos privados; por tal motivo, cualquier proyección era una mera expectativa, máxime que es incierto el monto que tenía el alcance de acumular en la cuenta de ahorro individual, con lo cual se tiene que el accionante aceptó el riesgo del valor de su mesada por cuenta del traslado.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 87999 Así, concluyó que no se evidenciaba un «vicio del consentimiento», ni el incumplimiento de la obligación de suministrar información respecto del cambio del régimen pensional, y reiteró que como quiera que el actor no era beneficiario del régimen de transición, su elección de régimen pensional se verificó en igualdad de condiciones frente a los

demás usuarios del sistema que no lo son, aunado a que tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de Colpensiones y Protección S.A.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 87999

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «en la modalidad de infracción directa», de las siguientes disposiciones: Artículos 13 literal b), 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 691 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896: con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo.

Refiere que la libertad y voluntad de traslado deben estar precedidas de un consentimiento informado, que requiere para su existencia de la participación de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios, tales como el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), los artículos 4.º y 15 del Decreto 656 de 1994, y los artículos 4.º y 12 del Decreto 720 de 1994. Afirma que un entendimiento contrario atenta contra los derechos del afiliado, y hace inaplicable el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de acuerdo con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993. Agrega que la decisión impugnada transgrede el principio de igualdad, en la medida que no se brinda a todos los afiliados un mismo trato.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 87999 Sostiene que, pese a que el juzgador atacado, en principio, reconoció que es obligación de las AFP entregar información cierta, expresa, veraz y comprensible a los afiliados al momento de su afiliación al régimen pensional conforme lo ha reiterado esta Sala, supeditó la declaratoria de ineficacia al cumplimiento de condiciones que no son exigibles, tales como ser beneficiario del régimen de transición o tener un derecho consolidado o una expectativa legítima. Reitera que esta Corte desde hace más de una década ha señalado que las administradoras de fondos de pensiones desde sus inicios tienen el deber de información y de «buen consejo» frente a sus afiliados. Asimismo, que en estos casos

existe una inversión de la carga de la prueba y, por tanto, corresponde a las AFP demostrar que la brindaron de manera suficiente, clara y oportuna conforme la aplicación del artículo 1604 del Código Civil, así como el artículo 167 del Código General del Proceso. De modo que, no interesa para este efecto, que el afiliado tenga o no la condición de ser beneficiario del régimen de transición o que tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima. Aduce que, aunque el Tribunal pareciera reconocer que la administradora no le entregó información clara, cierta, oportuna y comprensible al actor al momento de traslado, optó por revocar la decisión del a quo y absolver a las demandadas. Además, considera que resulta irrazonable» admitir la postura del ad quem relativa a que «aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que gozaban del

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 87999 régimen de transición o que cumplían con alguno de los requisitos para pensionarse, requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras de fondos de pensiones al momento de la afiliación y traslado al Régimen de Ahorro individual, mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismo términos». En apoyo trajo a colación la sentencia CSJ SL1452-2019. Frente a la exigencia relativa a que le corresponde al afiliado demostrar un perjuicio irremediable al momento del traslado, aduce que la afectación del derecho pensional es

constatable en la actualidad, puesto que el monto pensional es un elemento esencial de la prestación en la medida que constituye el sustento no solo vital, sino congruo, que le permite a la persona mantener un nivel de vida digno en la vejez, aunado a que la información que se brinda debe ser integral y va más allá de la verificación en la entrega de proyecciones pensionales.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que no existe duda de la voluntad del afiliado puesta en el documento firmado, pues el traslado lo efectuó consciente y en pleno uso de razón, sin «engaños». Agrega, que el demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no cumplía con el requisito de edad y tiempo y, por tanto, no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen de transición de tal norma, ni tampoco era beneficiario del mismo.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 87999 Resalta que el actor no puede desconocer su manifestación de la voluntad al no ver colmadas plenamente su expectativas y trasladar la responsabilidad a la AFP, dado que sugerir la realización de una proyección de la pensión que podría obtener años después no es razonable, en la medida que es «incierta y aventurada», teniendo en cuenta que el valor ahorrado y la mesada dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales, la capacidad económica y, además, el ordenamiento jurídico no lo exige. Aduce que es improcedente imponerle a las administradores obligaciones y soportes no previstos por la

norma vigente al momento del traslado, toda vez que ello desvirtúa el principio de confianza legítima y resalta que en el sub lite no existen «vicios del consentimiento por error de hecho ni de derecho», porque el demandante nunca fue «presionado o engañado» a la data del traslado de régimen y debe presumirse la buena fe de las accionadas.

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Afirma que, el demandante adoptó la decisión de cambio de régimen de manera libre y sin presiones, aunado a que no este no discute la validez de la forma del documento de afiliación, ni alega nada contra su contenido. Luego, el formulario satisface las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 87999 Manifiesta que el accionante no desvirtuó lo expuesto por el juez de segundo grado en el sentido que no existieron «vicios del consentimiento» que afectaran su decisión, y no es posible que 19 años después pretenda la ineficacia del traslado con el único propósito de obtener un mayor beneficio económico, pues si existe un menor valor en una eventual prestación, ello obedece a circunstancias ajenas a la AFP, máxime cuando a la fecha de traslado este no contaba con ninguna expectativa legítima de pensionarse. Resalta que el promotor del litigio contaba con la oportunidad de regresar al régimen de prima media con prestación definida, sin ningún obstáculo, incuria que a través de este proceso pretende subsanar. Agrega que una negación indefinida como es aquella en

la que se indica que no recibió información eficaz, no puede convertirse en una tesis «petrificada y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto (…) aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones», dado que olvida que es un principio general del derecho y de la equidad, que nadie puede crear su propia comprobación para obtener algún beneficio procesal.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 87999

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida del cargo y por no ser discutidos en las instancias, se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante se afilió al régimen de prima media a través del ISS desde el 30 de mayo de 1988, tiempo en el que cotizó «449,86» semanas; (ii) que el 30 de julio de 1997 se trasladó al RAIS inicialmente a través de Porvenir S.A. y, posteriormente, a Protección S.A.; (-iii) que para esta última data la AFP accionada tenía el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales, carga probatoria que recae en la administradora, y (v) la simple suscripción del formulario de afiliación, no supone que el traslado de régimen sea válido.

En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar: (1) el alcance de información que debía brindar la AFP; (2) ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios

del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado?, y (3) ¿si la ineficacia del traslado procede siempre que el afiliado haya ejercido el derecho de retracto o haya solicitado el cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados.

1. Del deber de información

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 87999 Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL194472017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL48062020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema,

abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -30 de julio de 1997-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 87999 Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3732021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de

allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 87999 realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Por otro lado, el ad quem también consideró que, al no existir un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, la información suministrada al promotor de la litis, era únicamente la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Además, que para dicho periodo no era factible exigir al fondo privado el establecimiento preciso y aproximado de la fluctuación del mercado, razón por la que cualquier proyección era una mera expectativa, argumentación que, también es equivocada, en cuanto, se repite, conforme a la normativa que regula la materia desde

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 87999 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS -1997-, el cumplimiento del deber de información, implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas», lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro. 2. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado? Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad del accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión

injustificada, en tanto el demandante no era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 36 años de edad, no acreditaba la densidad de cotizaciones requeridas dado que contaba con un total de 537.73 semanas (…) de suerte que no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y como consecuencia no puede decirse que le fue restringido».

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 87999 Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. 3. ¿La ineficacia del traslado procede siempre que el afiliado haya ejercido el derecho de retracto o haya

solicitado el cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse? Dicha conclusión del Tribunal es desafortunada, en la medida en que el actor no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de permanecer en dicho régimen.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 87999 Luego, lo que le correspondía al ad quem dilucidar es si al demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones. De lo expuesto, se concluye que el juez de segundo grado incurrió en los siguientes errores: (i) no entender que el deber de información necesario y objetivo debe comprender las características, riesgos y consecuencias del traslado y, por el contrario, concluir que este se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación o a la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado; (ii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que el afiliado sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, y (iii) considerar que el afiliado podía ejercer el derecho de retracto o solicitar el

cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse, pese a que ese aspecto no era objeto del litigio. En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 87999

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Al analizar la apelación que propuso Protección S.A. y Colpensiones y estudiar el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última en lo no apelado, cabe remitirse a lo expuesto en sede casacional.

Así, en lo que resta de esta sentencia, le corresponde analizar a la Corte tres subtemas: (i) si dentro de las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación del actor; (ii) efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, y (iii) las excepciones que formularon las accionadas.

1. Análisis de pruebas Si bien a folios 57 y 58 obra el formulario de afiliación al RAIS inicialmente a Colpatria S.A. suscrito el 30 de julio de 1997, de este solo se advierte la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales del accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda determinarse que la administradora cumplió con el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara,

comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

SCLAJPT-10 V.00 21

Radicación n.° 87999 Ahora bien, del interrogatorio de parte que absolvió el demandante no es posible