CSJ - SL305-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL305-2020 Radicación n.° 64165 Acta 03 Bogota, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO VARÓN CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 30 abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE

COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Guillermo Varón Castro, llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el ISS hoy Colpensiones, con el fin de que declare que es beneficiario

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 64165 del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, destinatario del Acuerdo 049 de 1990, por lo que tiene derecho a una pensión de vejez en un 78% del IBL, calculado sobre lo cotizado en las últimas 100 semanas actualizadas o indexadas al mes de marzo de 2006 fecha en que adquirió el status pensional. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene: i) al ISS a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir

del 21 de marzo de 2006; ii) a cancelarle los intereses moratorios; iii) a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a pagar a favor del ISS el título pensional por el tiempo laborado por el actor y no cotizado por la entidad entre el 2 de octubre de 1972 y el 31 de enero de 1984; y iv) a las demandadas a las costas del proceso. En subsidio de lo anterior, imploró se condene a la mencionada Federación a pagar la pensión de vejez a partir del 21 de marzo de 2006, en los términos y condiciones que lo hubiere hecho el ISS de haberlo afiliado entre el 2/10/1972 y el 31/01/1984; a los intereses de mora y a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de marzo de 1946; laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 2 de octubre de 1972 hasta el 15 de abril de 1992; sin embargo, esa empleadora solo lo afilió al ISS a partir del 1 de febrero de 1984, es decir, que omitió dicha obligación y su aporte por un periodo equivalente a 590.86 semanas. 2

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 64165 Indicó que era beneficiario del régimen de transición, por cuanto a 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y había laborado por un lapso superior a 15 años, por ende, el régimen a él aplicable era el Acuerdo 049 de 1990; que por haber laborado para otros empleadores los cuales también habían cotizado al ISS, presentó solicitud de

pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 007279 del 25 de junio de 2009, en la cual se reconoció que el afiliado era beneficiario del régimen de transición, pero argumentó que solo había cotizado 486 semanas de las que 319 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad; que el 10 de noviembre de 2009 interpuso el recurso de apelación con el fin de que se cobrara el título pensional por el tiempo no cotizado al empleador Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, no obstante a través de la Resolución 072 del 18 de enero de 2010 se confirmó dicha decisión. Señaló que si el empleador demandado lo hubiese afiliado y aportado tendría derecho a la pensión de vejez a partir del 21 de marzo de 2006, fecha en que alcanzó los 60 años de edad, por acreditar un total de 1.077 semanas. Agregó que reclamó el título pensional a la mencionada federación, pero que ésta mediante oficio PGHO9C11929 del 16 de julio de 2009 lo negó, aduciendo que existía cosa juzgada y que, además, había cumplido con sus obligaciones de afiliación y pago de los aportes, y que entre el 2/10/1972 y el 31/01/1984 no tenía esa obligación por no hallarse el trabajador en cubrimiento territorial del ISS.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n. 64165 Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, aceptó los que tenían que ver con la Federación

Nacional de Cafeteros de Colombia, por cuanto no eran de su conocimiento y desconocía los detalles de la relación laboral del actor con esa empresa. En su defensa propuso las excepciones inexistencia de la obligación; prescripción; improcedente determinación del IBL; e improcedencia de los intereses de mora. Al dar respuesta a la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad del actor, que éste laboró a su servicio en las fechas indicadas, por espacio de 19 años, 6 meses y 15 días; que en efecto no lo afilió al ISS entre el 2 de octubre de 1972 y el 31 de enero de 1984, dado que en Cajamarca y Venadillo (Tolima) no había cobertura, pues solo mediante Resolución 1002 del 18 de marzo de . 1983, se permitió la vinculación de los trabajadores de las regiones alejadas a las capitales de departamento, por lo cual procedió a hacerla a partir del mes de febrero de 1984, razón por la cual no hubo omisión de su parte. Frente a los demás indicó que no le constan por tratarse de hechos relacionados con el ISS. En su defensa propuso las excepciones de conciliación; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación; pago; cosa juzgada; prescripción; y compensación.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n. 64165

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 30

de marzo de 2012 (f. 385-398), resolvió declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación propuesta por el ISS y las denominadas conciliación; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación y cosa juzgada planteadas por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en consecuencia absolvió a las demandadas de todas la prensiones incoadas en la demanda inaugural y condeno en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, decidió confirmar la sentencia proferida por el a quo, y condenó en costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si ante la ausencia de cobertura del ISS en un determinado municipio, el empleador estaba obligado a afiliar al trabajador al sistema de seguridad social.

SCLAIPT-10 V.00 5

Radicación n. 64165 Señaló como supuestos fácticos fuera de discusión los siguientes, que: i) el actor prestó sus servicios para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 2 de octubre de 1972 y el 15 de abril de 1992; ii) ese empleador lo afilió al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 1° de febrero de 1984 hasta la fecha en que terminó el contrato; iii) mediante Resoluciones 07279 del 25 de junio

de 2009 y 072 del 18 de enero de 2010 el ISS negó al demandante la pensión de vejez, por considerar que no cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, ya que, durante toda su vida laboral solo cotizó 486 semanas de las cuales 319 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Consideró como fundamento de su decisión, que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 193 y 259 del CST, las prestaciones pensionales estaban a cargo del empleador, obligación que fue subrogada de manera paulatina al ISS con la expedición del Acuerdo 224 de 1966 conforme a sus propios reglamentos, por zonas geográficas y fechas determinadas, y a partir de allí, nació el deber para el empleador de afiliar a sus subordinados. Indicó que la obligación de afiliación radicaba en cabeza del empleador, dependiendo de que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiese cobertura del ISS, así en los casos en los cuales el empleado prestó el servicio donde no había cobertura, el empleador no tenía la obligación de afiliación ni tenía responsabilidad alguna frente a los aportes que no sufragó, tesis que fue SCLAIPT-10 V.00 6 a Radicación n. 64165 fundamentada en la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2008 reiterada en CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850 la cual citó en extenso. Al descender al caso concreto, sostuvo que el actor prestó los servicios a entidad demandada en los municipios

de Chaparral y Venadillo, en los cuales el ISS llamó a inscripción el 31 de julio de 1987 y el 22 de febrero de 1990, respectivamente (f.° 223-226), por lo que concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no estaba obligada a afiliar al actor al ISS para los riesgos de IVM durante el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1972 y el 30 de enero de 1983, porque de haberlo hecho no tendría validez, porque, de un lado, no era su deber legal, y se otro, porque el ISS no había asumido el cubrimiento de esas contingencias. De otro lado, respecto a la pretensión subsidiaria, esto es, el pago del título pensional al ISS por el tiempo en que no lo afilió, con el fin de que el sistema le reconozca la pensión de vejez, argumentó que, si bien el literal d) del parágrafo 1° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 permitía que para el reconocimiento de la pensión se tuviese en cuenta «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador ello no aplicaba en este caso, por cuanto aquí no se había dado la omisión de afiliación, sino que por ministerio de la ley, al no haber cobertura por parte del ISS en los sitios donde el actor prestó el servicio, la

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 64165 Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no estaba obligada a vincularlo al sistema.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo y finalmente se accedan a las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, literal i); artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, literales d) y e); artículo 2 del Decreto 433 de 1971; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 36 de la ley 100 de 1993; artículos 48 y

8 SCLAJPT-10 V.00 ac Radicación n. 64165 53 de la Constitución Política; artículo 11 del Decreto 2127 de 1945 y artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo. Expresa que la violación de la ley se dio a causa de que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo que en la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, existía una Caja o Fondo de Previsión Social, encargada del reconocimiento y pago de pensiones. 2.- No dar por demostrado estándolo que el actor al menos entre

el 02 de octubre de 1972 y el 31 de enero de 1984, estuvo afiliado a la Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones. 3.- No dar por demostrado estándolo que el señor Guillermo Varón Castro, entre el 02 de octubre de 1972 y el 31 de enero de 1984, aportó a la Caja de Ahorros Recompensas, Pensiones y Jubilaciones el 5% de su salario. 4.- No dar por demostrado estándolo, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, subrogó a la Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones en las obligaciones de ésta. 5.- No dar por demostrado estándolo, que entre el 02 de octubre de 1972 el 31 de enero de 1984, trascurrieron 590.85 semanas. 6.- No dar por demostrado estándolo que por las 590.85 semanas, cotizadas a la Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, el recurrente tiene derecho a bono o título pensional a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de. Colombia por las 590.85 semanas comprendidas entre el 02 de octubre de 1972 y el 31 de enero de 1984. Denuncia como pruebas no valoradas: a) el Acuerdo 1° del 03 de junio de 1948 (f. 324-330); b) Acuerdo 6 del 12 de agosto de 1954 expedido por la Federación Nacional de Cafeteros (f.° 331-334); c) Acuerdo 6 del 27 de noviembre de 1970 de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia

(f.° 335-336); d) Acuerdo 1° del 30 de noviembre de 1993 de

SCLAPT-10 V.00 9

Radicación n.° 64165 la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (f.° 337343); e) la Resolución 007279 del 25 de junio de 2009 de ISS (f.° 35-36); f) la constancia de tiempo de servicios expedida por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el 30 de enero de 2009 (f.° 33); 9) el registro civil de nacimiento del recurrente (f.° 31); y h) la historia laboral del actor (f.? 64-67). En el desarrollo del cargo argumenta que de haberse valorado correctamente el material probatorio, el ad quem habría deducido sin lugar a equívocos, que el recurrente tenía derecho a un título o bono pensional por haber estado afiliado a una Caja de Previsión Social de carácter privado para completar el tiempo necesario para la pensión de vejez. Indica que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, creó o constituyó una caja o fondo de pensiones que fue denominada «Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones», tal como consta, en Acuerdo 1° del 03 de junio de 1948 (f.° 324 a 330 cuaderno 2), documento que no fue valorado por el Tribunal, y en el cual señaló en sus artículos: i) 3.- son asociados y miembros de la Caja. «b) todos los empleados al servicio de la misma Federación y que tienen, de acuerdo con su reglamentación, el carácter de tales»; ii) 6.- que dicha caja sería administrada

por una junta integrada, entre otros, por el Gerente de la Federación quien sería el presidente; iii) 13.- que los gastos de administración de la Caja serían sufragados por la Federación Nacional de Cafeteros; iv) 26.- que el Fondo de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones, continuaría

SCLAJPT-10 V.00 10

A Radicación n. 64165 funcionando con los saldos que tenía y con los aportes fijados en el acuerdo 4 de 1945 y los que se ordenaren en el futuro; v) 28 y sig. Se establecieron las prestaciones económicas que asumiría el mismo; y vi) 41.- que en el evento en que se liquidara este fondo, la Federación asumiría el pago de pensione y jubilaciones. Arguye que el Acuerdo 6° de 12 de agosto de 1954 (f.° 331 a 334) tampoco fue apreciado, y en él se fijaron los aportes que tanto el empleado de la Federación Nacional de Cafeteros como ésta, harían al Fondo, determinándose que en su artículo 1° que sería equivalente al 5% de la remuneración fija y de la prima de carestía que recibía el empleado de la Federación. Señala que en el Acuerdo 6 del 27 de noviembre de 1970 la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fijó topes para las pensiones que debía pagar la Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones y la forma de liquidar las mismas (f. 335 y 336). Enseña que mediante el Acuerdo 1% del 30 de noviembre de 1993 la Federación Nacional de Cafeteros de

Colombia, ordena la liquidación de los programas que tenía la Caja de Ahorros, Recompensas Pensiones y Jubilaciones (f.° 337 a 343). Expone que, por lo anterior, el tiempo de permanencia y de afiliación a dicha entidad de previsión social de carácter privado, debe tenerse en cuenta para la pensión de

SCLAIPT-10 V.00 11

Radicación n. 64165 vejez por así haberlo dispuesto de manera clara y concreta la Ley 100 de 1993. Expresa que el parágrafo del artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993, permitió sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esta ley, al ISS, cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio, lo que le permitía concluir que como el señor Guillermo Varón Castro en calidad de empleado o trabajador de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia estuvo afiliado a la Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones al menos entre el 02 de octubre de 1972 y el 31 de enero de 1984, tiempo que debe tenerse en cuenta para la pensión de vejez reclamada al ISS. Manifiesta que en igual sentido lo permiten los artículos 13 modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, en su literal f) y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 igualmente por el 9 de la Ley 797 de 2003, en su parágrafo

1 literal e). Recalca que no podía perderse de vista que el señor Guillermo Varón Castro en virtud del contrato de trabajo suscrito con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia con vigencia desde el 02 de octubre de 1972, estuvo sujeto al Seguro Social obligatorio por disposición 12

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 64165 del Decreto 3041 de 1966 ratificada por el artículo 2 del Decreto 433 de 1971. Determina que era claro que en la federación existía una entidad, caja o fondo de previsión social encargada precisamente del reconocimiento y pago de pensiones de sus empleados y afiliados, razón por la cual ese tiempo de servicios que fue cotizado por el recurrente en la cuantía o porcentaje dispuesto en los distintos Acuerdos, debe tenerse en cuenta para la pensión de vejez bien al amparo del régimen de transición ora bajo el régimen general. De otro lado, estima que los documentos obrantes a folios 35 y 36, 64 a 67 acreditan que el demandante cotizó al ISS 486 semanas, a las que al sumar las 590.86 aportadas a la Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, arrojaba un total de 1076.86 semanas, las que eran suficientes para acceder a la pensión de vejez bajo el amparo del régimen de transición, a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 o, en gracia de discusión, del régimen general, artículo 33 de la ley 100 de 1993, por cuanto cumplió sus 60 años de edad el 21 de marzo de

2006, y superaba las 1.075 semas exigidas para ese mismo año. Establece que riñe con elementales principios de justicia y equidad que un trabajador que prestó servicios a un empleador tan importante como la Federación Nacional

SCLAPT-10 V.00 13

Radicación n. 64165 de Cafeteros de Colombia por espacio de 7034 días, esto es, 19 años, 6 meses y 14 días, que apenas le faltaban 166 días para acceder a la pensión de jubilación; que estuvo afiliado y cotizó a la entidad de previsión del mismo empleador, se vea abocado a perder su pensión de vejez porque el empleador solo le cotizo al ISS, 309 semanas, es decir, apenas el 30% del tiempo laborado. Cita en apoyo a este argumento la sentencia CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25759. Advierte que los errores fácticos que se le enrostran a la sentencia de segundo grado son evidentes y demuestran la violación de las normas que se estudiaron en el cargo, razón por la cual, se le suplica a la Sala se case la sentencia con los alcances precisados. Finalmente, se refirió al recurso de apelación presentado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en el cual se alega una cosa juzgada por haberse llegado a una conciliación en un proceso tramitado en el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de marzo de 2003, en el cual se acordó el pago de $18.500.000 para compensar obligaciones recíprocas donde se incluyó una

bonificación por conciliación y por mera liberalidad de la empleadora, no para compensar o renunciar a la pensión legal de vejez o al título pensional que ahora se reclama, no obstante, alega que la pensión legal de vejez es un derecho de naturaleza indiscutible y por ende irrenunciable.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n. 64165

VII. RÉPLICA El ISS señala que el recurrente no supo identificar los verdaderos pilares de la sentencia de segundo grado, pues a pesar de dirigir su ataque por la vía indirecta sus razonamientos son jurídicos. Agrega que el recurso de casación no es una tercera instancia.

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia manifiesta que el recurso incurre en deficiencias de orden técnico, dado que el Tribunal fundó su decisión en dos pronunciamientos de la Corte, razón por la cual, al plantear solo un cargo por la vía indirecta, resulto inatacado este soporte; no denuncio las normas en que se fincó la decisión del ad quem, esto es, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del CST; y los errores de hechos identificados no tienes nexo con el contenido del fallo del Tribunal, por tanto, el desarrollo del cargo tampoco. De otro lado, sostiene que la decisión del colegiado tuvo un eje jurídico, pues se centró en definir si un empleador tenía alguna obligación con su trabajador por no haberlo afiliado al ISS en un lugar en el cual éste no tenía cobertura, el cargo no toca este aspecto, dado que se solo plantea que la demandada tenía una caja de ahorros,

recompensas, pensiones y jubilaciones en la que supuestamente la federación había subrogado la carga pensional, tema ajeno al contenido de la sentencia impugnada. Sostiene que el censor admitió los hechos fijados por el ad quem, es decir, que en los lugares donde

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n. 64165 presto e servicio no había cobertura del ISS, lo que supone que no había obligación del empleador de hacer tales cotizaciones, lo que ratificaba el acierto del Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala, que, si bien le asiste razón a las réplicas cuando argumentan los defectos de orden técnico de los que adolece el único cargo propuesto, en virtud de la flexibilización del recurso, los mismos se entenderán por superados, teniendo en cuenta que aun cuando la acusación se encauza por la vía «indirecta», a través de un ejercicio de lógica jurídica esta Sala entiende que el objeto que persigue el censor es que se le reconozca un título pensional por el tiempo laborado y aportado a la Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones, con el fin de que sean sumados a efectos de cumplir los requisitos para acceder a la pensión vejez, razón por la cual esta Corporación entre en su estudio de fondo.

Así las cosas, el Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien el actor había prestado sus servicios a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 2 de octubre de 1972 y el 15 de abril de 1992, y éste empleador solo lo afiliado al ISS para los riesgos de IVM a partir del 1°

de febrero de 1984, el periodo transcurrido sin vinculación, esto es, del 2 de octubre de 1972 al 31 de enero de 1984, no tenía obligación alguna, dado que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 193 y 259 del CST, las prestaciones pensionales estaban a cargo del empleador, SCLAJPT-10 V.00 16 qk Radicación n. 64165 obligación que fue subrogada de manera paulatina al ISS con la expedición del Acuerdo 224 de 1966 conforme a sus propios reglamentos, por zonas geográficas y fechas determinadas, y como quiera que en los municipios de Chaparral y Venadillo el ISS llamó a inscripción el 31 de julio de 1987 y el 22 de febrero de 1990, la mencionada federación no tenía el deber de afiliar; y respecto del pago del título pensional, argumentó ello no aplicaba en este caso, dado que aquí no se había dado la omisión de afiliación, sino que por ministerio de la ley, al no haber cobertura por parte del ISS en los sitios donde el actor prestó el servicio, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no estaba obligada a vincularlo al sistema. La censura radica su inconformidad en que de acuerdo con los artículos 36 (parágrafo), 13 (literal f) y 33 (parágrafo 1° literales d y €), el tiempo de laboró para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y en el cual ésta no lo afilió y cotizó al ISS, debe ser teniendo en cuenta para efectos pensionales, máxime que su empleador creo una

Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones, en la cual él aporta un 5% de su salario, y ésta reconocía las prestaciones económicas del sistema. Corresponde a esta Sala determinar entonces, si el Tribunal se equivocó al considerar que el empleador Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no estaba obligado a trasladar al ISS un título pensional por el tiempo que el actor laboró con anterioridad a que el ISS empezara a tener cobertura.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n. 64165 Para resolver, la Sala tendrá en cuenta que no se discuten en el presente proceso los siguientes supuestos fácticos, que: i) el demandante prestó servicios para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 2 de octubre de 1972 y el 15 de abril de 1992; ii) ese empleador lo afilió al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 1° de febrero de 1984 hasta la fecha en que terminó el contrato; iii) el actor desempeñaba sus funciones en los municipios de Chaparral y Venadillo, en los cuales el 1SS llamó a inscripción el 31 de julio de 1987 y el 22 de febrero de 1990, respectivamente (f.° 223-226); y iv) mediante Resoluciones 07279 del 25 de junio de 2009 y 072 del 18 de enero de 2010 el ISS negó al demandante la pensión de vejez, por considerar que no cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, ya que, durante toda su vida laboral solo cotizó 486 semanas de las cuales 319 correspondían a

los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n. 64165 De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Así, la falta de afiliación al ISS por la razón que fuere y la omisión en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, debe solucionarse de cara a las normas vigentes al momento de la causación de la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador a partir de la Ley 100 de 1993 procuró remediar esas eventualidades, con el fin de impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados, razón por la cual

permitió la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, para las prestaciones que se causaran en vigencia de la mencionada norma. En ese sentido lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL5539-2019, al señalar: Por otro lado, es necesario resaltar que no es posible, a través de la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, aplicar los reglamentos del ISS, por dos razones fundamentales. Primero, porque la doctrina de esta Sala sobre la procedencia de convalidar tiempos servidos por falta de cobertura del ISS, a través de un cálculo actuarial, se ha concebido para la construcción de pensiones de vejez. Segundo, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL143882015) y sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n. 64165 En efecto, esta Sala ha explicado que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación, en perspectiva de la consolidación del derecho, «son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados» (CSJ SL14388-2015). (Subraya la Sala)

Ahora, si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley. En efecto, mediante la sentencia CSJ SL4072-2017, se advirtió que el empleador tiene la obligación de hacer los aportes a la seguridad social, con el fin de que sean sumados a efectos de cumplir los requisitos para acceder a la pensión, los cuales por diferentes causas no se hicieron, como por ejemplo, la ausencia de aportes ante la falta de cobertura del ISS, o por omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas, así esta Corporación fijó un criterio mayoritario, consistente

SCLAIPT-10 V.00 20

Radicación n. 64165 en que el empleador omiso debe