CSJ - SL3050-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3050-2021 Radicación n.° 85053 Acta 24 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FERNANDO AMAR GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de octubre de 2018, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

AUTO Téngase presente la renuncia al poder presentada por la Dra. Manuela Palacio Jaramillo, identificada con CC n.° 1020.716.699 y TP n.° 198102 del CSJ, en su calidad de apoderada de Colpensiones.

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Radicación n.° 85053 Téngase a World Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, identificado con CC n.° 80.421.257 y TP n.° 86117 del CSJ como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a la Dra. María Alejandra Ríos Henao, identificada con CC. n.° 42.160.219 y TP n.° 296412 del CSJ, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería al doctor Oscar Andrés Blanco

Rivera, identificado con CC n.° 19.090.427 y TP n.° 11289 del CSJ, como apoderado de Porvenir SA, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Fernando Amar Garzón persiguió mediante demanda ordinaria laboral que se declarara nula e ineficaz la afiliación promovida por la AFP Porvenir SA, por carecer de validez jurídica y que se encuentra válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por

Colpensiones. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió condenar a Porvenir a registrar en el sistema de información que su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad estuvo viciada de nulidad por error de hecho, por el incumplimiento de los deberes legales

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Radicación n.° 85053 de información; condenar a Porvenir a trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero existente en la cuenta de ahorro individual del demandante; condenar a Colpensiones a activar la afiliación en pensión del demandante; condenar a Colpensiones a actualizar en su historia laboral las cotizaciones efectuadas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; a las condenas de conformidad con las facultades ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión de este proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que: i) nació el 07 de junio de 1957; ii) empezó a cotizar para pensión al ISS, a través de la empresa privada Cia de Est e Interve

desde el día 05 de abril de 1982; iii) cotizó al ISS a través de diferentes empleadores de forma interrumpida, hasta el 31 de diciembre 1997; iv) el 27 de marzo de 1998, se afilió a la AFP Porvenir, a efectos de vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; v) para la fecha del traslado de régimen había cotizado aproximadamente 569 semanas; vi) la AFP Porvenir no le informó, previo a la afiliación, las implicaciones y la naturaleza propia de ese régimen de capitalización, tampoco le brindó información sobre las desventajas de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ni lo ilustró sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen pensional; vii) la AFP Porvenir estaba en la capacidad de conocer el número de semanas cotizadas y el promedio salarial previo a la suscripción de la afiliación a dicha administradora; viii) Porvenir no le informó sobre las ventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; ix) cotizó

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Radicación n.° 85053 a Porvenir desde marzo de 1998 hasta la fecha; x) durante la permanencia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional; x) decidió contratar por su propia cuenta una asesoría particular y se enteró del engaño al afiliarse al Régimen de Ahorro Individual; xi) en razón de lo anterior, el 08 de agosto de 2016 solicitó la anulación de la afiliación y

que procediera a registrarlo en el sistema de información de los fondos privados; xii) el día 08 de agosto de 2016 radicó ante Colpensiones la solicitud de activación de su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, manifestando un vicio en su consentimiento al momento de su traslado y, xiii) a la fecha ninguna de las entidades han dado respuesta a las solicitudes. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento; la fecha de inicio de afiliación al ISS; la última cotización y la solicitud de nulidad de la afiliación radicada por el demandante. Frente a los demás hechos indicó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa sostuvo que la afiliación del actor a Porvenir fue voluntaria; que no se probó vicio del consentimiento; que la afiliación al fondo privado ocurrió en 1998 y el transcurso del tiempo había subsanado cualquier tipo de error que hubiese podido suceder; que la Ley 797 de 2003 había otorgado una oportunidad de traslado y que después del 29 de enero de 2004 operaba la restricción para aquellos a los que les faltare menos de diez (10) años para cumplir la edad requerida para

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Radicación n.° 85053 pensionarse, en concordancia con el Decreto 3800 de 2003; que tampoco contaba con el tiempo de servicio para trasladarse en cualquier tiempo sin importar la edad porque a 01 de abril de 1994 no contaba con 750 semanas cotizadas o 15 años. Propuso las excepciones de prescripción y

caducidad; inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o genérica. Porvenir, por su parte, admitió la fecha de nacimiento del demandante; la fecha de inicio y de la terminación de la última cotización al ISS; la fecha del traslado al fondo y la solicitud de nulidad de la afiliación. Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Sostuvo que no hubo vicio en el consentimiento en la afiliación del actor; que la afiliación a cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria y se concreta con la suscripción de la solicitud; que la información entregada a los potenciales afiliados al RAIS está acorde con la normatividad y las instrucciones dadas por la Superintendencia Financiera; que sus asesores reciben permanente capacitación; que el sistema de ahorro individual pone en manos del afiliado su futuro pensional para lo cual debe mantener el nivel de las cotizaciones y hacer aportes voluntarios a pensiones obligatorias; que el actor no fue engañado por cuanto su traslado se hizo de manera libre, luego de haber recibido toda la asesoría e información; que el sistema de asesoría como lo plantea el actor surgió con la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2555 de 2010 y que la afiliación a porvenir es válida desde que el actor

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Radicación n.° 85053 suscribió la solicitud de vinculación el 19 de marzo de 1998,

fecha desde la cual ha permanecido afiliado de manera libre, espontánea y sin presiones. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica o innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral Oral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de febrero de 2018 (f.° 141 –

143 y archivo digital), resolvió:

1. DECLARAR INEFICAZ EL TRASLADO EFECTUADO POR EL

DTE (SIC) AL FONDO DE PENSSIONES (SIC) Y CESANTIAS

PORVENIR

2. ORDENAR A LA DDA (SIC) PORVENIR A TRASLADAR A

COLPENSIONES LOS APORTES QUE EL DTE (SIC) TENGA EN

SU CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL, ESTO ES TODOS LOS

VALORES QUE HUBIERE RECIBIDO CON MOTIVO DE LA

AFILIACION DEL DTE (SIC) TALES COMO COTIZACIONES,

BONOS PENSIONALES, SUMAS ADICIONALES DE LA

ASEGURADORA Y COMISIONES COBRADAS CON TODDOS

(SIC) LOS FRUTOS E INTERESES LEGALES.

3. ORDENAR A COLPENSIONES ACEPTAR EL TRASLADO DE LA

(SIC) DTE (SIC) AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA

4. CONDENAR EN COSTAS A LAS DEMANDADAS

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, mediante fallo del 17 de octubre de 2018

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Radicación n.° 85053 (f.° 157 – 157 vto. y archivo digital), conoció de la apelación interpuesta por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la misma entidad, y resolvió revocar la decisión de primera instancia, absolviendo a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que era procedente estudiar la apelación interpuesta por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta, en la medida en que la sentencia de primer grado le había sido desfavorable y de mantenerse la anulación de la vinculación al RAIS del actor, sería responsable del pago de la pensión. En esa dirección, señaló que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, dispuso para todos los afiliados al Sistema General de Pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro cada cinco años, a partir de la selección inicial. Recordó que, sin embargo, por razones financieras y de estabilidad del sistema, el mismo artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.° del Decreto 3800 de 2003 limitaron ese derecho cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes a 01 de abril de 2004 tuvieren más de 15 años cotizados, quienes conservaron la posibilidad de retornar al régimen de prima

media en cualquier tiempo, normas estas que fueron objeto

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Radicación n.° 85053 de examen de constitucionalidad a través de las sentencias

CC C-1024-2004 y CC C-062-2010.

Del examen del plenario encontró que el actor se afilió al RAIS el 19 de marzo de 1998 (f.° 103) y dado que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con menos de 15 años de cotizaciones (9 años, 9 meses y 4 días f.° 78 y 79), no era posible su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo y que dicha expresión de voluntad en el año 1998 se efectuó cumpliendo los requisitos dispuestos para el efecto. No encontró probado vicio del consentimiento en el demandante por error inducido (engaño) o por dolo, ya que la parte demandante no aportó las pruebas que le incumbían, por haber sido quien alegó la ocurrencia de tales hechos, según lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso. Aseguró que cualquier error sobre la ley que define la consecuencia de los traslados constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento, según lo dispone al artículo 1509 del Código Civil, y que la AFP Porvenir suministró la información que era pertinente en ese momento, lo que reconoció el demandante con la suscripción del formulario (f.° 103). Aseveró que ninguna prueba muestra que la AFP hubiera engañado al demandante o que se hubiere viciado su consentimiento y que no es jurídicamente viable pretender

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que la pasiva aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como parece deducirse de los argumentos planteados por la sentencia de primer grado. Advirtió el Tribunal que si bien, la Sala Laboral de la Corte ha aceptado que hubo engaño en algunos casos, ello se debe a que en esos eventos se demostró que para el momento del traslado existían consecuencias negativas al cambiar de régimen; en tanto que, para el caso concreto, no era posible en el año 1998 determinar la conveniencia para el demandante de permanecer afiliado a uno u otro esquema. Añadió que dentro de las opciones para permanecer en uno u otro régimen se podría entender la conveniencia del Régimen de Prima Media, a juicio de la Corte, para quienes hubiese cumplido los dos requisitos exigidos en la ley o, eventualmente, para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento por haber cumplido uno de los dos requisitos. Resaltó que el demandante no se encontraba inmerso en ninguna de las dos hipótesis, pues, para la fecha del traslado, 1998, le faltaban más de 21 años para la edad reglamentaria en el Régimen de Prima Media y, en ese momento, las AFP no estaban obligadas a hacer proyecciones pensionales, pues dicho deber surgió con la Ley 1748 de

2014. Con este razonamiento descartó como prueba útil en el vicio del consentimiento el estudio de escenarios en ambos regímenes de pensión aportado por el demandante (f.° 43 a 58), porque su elaboración data del año 2016, con

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fundamento en hechos que no habían ocurrido ni se sabía si ocurrirían cuando efectivamente se realizó el traslado. Destacó que, además, el demandante tuvo nuevas oportunidades de retractarse del traslado, de manera informada, con motivo de la expedición del Decreto 3800 de 2003, en el momento en el que cada cinco años podía hacer cambio en el régimen que seleccionara, para lo cual la Superintendencia Bancaria expidió la Circular 001 de 2004 que las Administradoras cumplieron, dando amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado (f.° 119 y 120). Agregó el Tribunal que cada régimen tiene cosas favorables y otras desfavorables y, por ello, el ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger, la cual tiene las limitantes ya reseñadas y que no se pueden invalidar jurisprudencialmente, asumiéndose equivocadamente que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiéndole a las AFP unos requisitos o trámites que las normas no contemplaban en ese momento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 85053 Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y serán

estudiados conjuntamente, dado que denuncian similar elenco normativo y buscan la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P.» Denuncia que el sentenciador incurrió en manifiestos errores de hecho ante la apreciación indebida de las siguientes piezas: «[…] escrito de demanda de folios 4 a 22 y del escrito de contestación de demanda por parte de Provenir folios 94 a 101; de la historia laboral de folios 27 a 36 y 107

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Radicación n.° 85053 a 114; el formulario de afiliación de folio 103 y las proyecciones de folios 43 a 48 (foliatura con marcador)» Y por la falta de apreciación «del interrogatorio de parte de la representante legal, audiencia 5 de marzo de 2.018 -CD- ». Los errores fácticos los presenta el recurrente como se indica a continuación:

1. Considerar en contra de la evidencia, que dado que el demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1.993 tenía menos de 15 años de cotizaciones, que no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.

2. Considerar, en contra de la evidencia, que la expresión de voluntad que hizo Fernando Amar Garzón en el año 1.998, se hizo cumpliendo todos los requisitos.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones a la que se afilió Fernando Amar en el año 1.998 suministró la información requerida en ese momento y que así lo reconoció el demandante al suscribir en forma libre el formulario de afiliación.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por el demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir un engaño para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por

el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó el señor Fernando Amar Garzón en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado.

7. Considerar, sin ser del caso, que ninguna prueba demuestra que la AFP hubiera engañado al demandante para derivar un vicio en el consentimiento.

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8. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió el señor Fernando Amar Garzón, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante.

9. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del

Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

10. Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o tener derecho al régimen de transición.

Del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir recalca «[…] que la Administradora no analizó la situación particular del demandante y no estudio ningún documento para provocar el traslado, luego la AFP no pudo trasmitir información de ninguna especie al demandante para conseguir correctamente su traslado […]» Sostiene que de la falta oportuna de estudio de ese

medio de convicción provocaron los protuberantes desaciertos denunciados y fluye que «[…] la administradora enjuiciada incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitir al demandante información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones […]» De esa confesión extrae la censura que […] queda demostrado que, la administradora desde un comienzo procedió con franco incumplimiento de los deberes obligados y

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Radicación n.° 85053 necesarios para provocar un traslado con el carácter de voluntario, siendo que la administradora tenía pleno conocimiento de las condiciones que presentaba el demandante en el momento del traslado». Sostiene que resulta disparatada la conclusión del Tribunal cuando no verificó que el problema que se puso a su consideración consistió en no haber mediado suficiente ilustración en la decisión de traslado y no haber suministrado información detallada sobre las consecuencias del cambio de régimen. En apoyo de sus asertos trae a colación la sentencia CSJ SL1452-2019. Destaca que se afirmó en el interrogatorio de parte y en la contestación de la demanda «[…] que no existe documento que corrobore la información que supuestamente se trasmitió en forma verbal al demandante, por lo tanto, los formatos preestablecidos, no son suficientes para demostrar la ilustración que se le debía brindar al accionante, allí no aparecen, se insiste, las desventajas que é (sic) debía conocer».

Concluye que la decisión del Tribunal se construyó con aplicación indebida de la ley, en forma indirecta, y desconoce la progresividad del derecho pensional y su carácter irrenunciable, con lo cual vulneró los fines esenciales del Estado, conculcó el art. 5.° Superior y privilegió al fondo de pensiones, en vez de dar por establecido que había obrado en contra de la libertad y la voluntad del afiliado.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P.».

En su demostración, se duele de la tesis del Tribunal al considerar que el error del actor es de derecho y que las

enseñanzas jurisprudenciales de la Corte sólo aplicaban para personas que acreditaran requisitos de transición o condiciones especiales. Considera un desatino de juicio cuando el Tribunal razonó que «[…] la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma legal constituye un error de derecho y que esa situación no alcanza a viciar el consentimiento […], olvidando que según los incisos tercero y cuarto del art. 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado se acoja libremente, con lo cual se verifica el error intelectual que se le enrostra al Tribunal.

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Radicación n.° 85053 Igualmente, cree que es yerro el hecho de que el Tribunal considere que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no se aplica a las personas que tenían menos de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que la argumentación de la Corte es otra, orientada a que las Administradoras tienen el deber de comunicar toda la información que requiera un afiliado del régimen de prima media cuando se le invita a cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, para que esa decisión tenga el carácter de libre y voluntaria. Finalmente, dice que una vez casada la sentencia, en sede de instancia se podrá verificar que «[…] en el informativo no existe prueba que verifique la información que se echa de menos en el proceso», pero que, por economía y celeridad, para las consideraciones de instancia se remite a lo dicho en la demostración del primer cargo.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa «del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por

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Radicación n.° 85053 el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P.». En la demostración dice que el uso de las normas del Código Civil planteado en la denuncia condujo al desatino de juicio planteado, porque la decisión de traslado debe seguirse por lo normado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, «[…] de modo que exige que la información ofrecida cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz».

Manifiesta que, por imperio de la ley la decisión de traslado debe ser libre y voluntaria, lo que consiste en que la administradora debe cerciorarse de haber proporcionado toda la información que correspondía al afiliado y, como en el caso de marras no se probó que tal información se le transmitió, es dable concluir que se presenta el desatino de juicio del Tribunal.

IX. RÉPLICA Colpensiones señala que el traslado del actor se produjo en 1998 y que en esa época regían la Ley 100 de 1993, el Decreto 633 de 1993 y los Decretos 692 y 1161 de 1994, que imponían a las administradoras el deber de «“suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores

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Radicación n.° 85053 opciones del mercado”», con lo cual la información suministrada por la AFP al demandante satisface dicha obligación. Expresa que el deber de suministrar información necesaria ha ido evolucionando progresivamente pasando por el de buen consejo para llegar el de doble asesoría. Destaca que el análisis de cada caso debe hacerse a la luz de las normas vigentes en cada momento, siguiendo las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y bajo el entendido de que las normas aplican hacia el futuro. Como el actor aceptó el traslado libremente, debe aplicarse la regla del artículo 167 del CGP, con lo cual no es posible invertir la carga de la prueba para dejar sin ella a la

parte demandante y afectando a un tercero de buena fe como lo es Colpensiones, quien se ve avocada a asumir una prestación que es más elevada, afectando el principio de sostenibilidad financiera. Enfatiza en el principio de sostenibilidad financiera y acude a las sentencias CC SU-1024-2004 y CC SU-062 de 2010, para asegurar que la Corte Constitucional «[…] indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría».

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Radicación n.° 85053 Porvenir, por su parte, manifiesta que el Tribunal destacó que el actor a 1.° de abril de 1994 no había cotizado 750 semanas, razón por la cual no es beneficiario del régimen de transición ni es viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo. Realza el hecho de que para la fecha en que se produjo el traslado al régimen de ahorro individual se cumplieron todas las normas vigentes sobre la materia, incluyendo la selección libre, plasmada en el formulario de vinculación. Sostiene que, tal como lo dijo el Tribunal, los afiliados que no gozan del régimen de transición sólo pueden efectuar los traslados en los momentos señalados por la ley y, en todo caso, antes de que les falten 10 años para cumplir los requisitos de edad y tiempo de cotización. La oposición hace un recuento de cada una de las afirmaciones de la sentencia pronunciada, para encontrarlas ajustadas a derecho y sostener que como el recurrente no

demostró los yerros del Tribunal, no debe casarse la sentencia.

X. CONSIDERACIONES Concierne a la Sala determinar si se equivocó el Tribunal al considerar que el tránsito del actor del régimen de prima media administrado por el ISS hoy Colpensiones al de ahorro individual, verificado el 27 de marzo de 1998, a Porvenir SA, es válido y eficaz, esto es, que hubo información

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Radicación n.° 85053 cierta, veraz y oportuna para efectuarlo, de conformidad con las normas aplicables. Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de

su acogimiento. En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información

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Radicación n.° 85053 precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignor