CSJ - SL3051-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3051-2021 Radicación n.° 88000 Acta 25 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JOSÉ FERNANDO GÓMEZ BOTERO contra la sentencia que la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Armenia profirió el 20 de enero de 2020, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMNISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor pretendió que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ocurrida el 23 de enero de 1996 a través de Protección S.A.. En consecuencia, pidió que se condene a

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Radicación n.° 88000 dicha AFP a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que se encuentren en la cuenta de ahorro individual. Igualmente, que se condene a Colpensiones a aceptarlo sin solución de continuidad, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso. En subsidio, solicitó se declare la ineficacia de la afiliación ante Protección S.A. y, en consecuencia, se ordene la devolución de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales,

sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses, y a Colpensiones a aceptarlo sin solución de continuidad. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 3 de junio de 1962; que se encontraba afiliado al régimen privado de pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el 23 de enero de 1996 se trasladó al RAIS a través de Protección S.A.; que con el ánimo de pensionarse en forma anticipada solicitó a dicha AFP una proyección de la prestación de vejez, en la que se estableció que a los 62 años tendría una mesada pensional equivalente a $2.479.910, mientras que en el régimen de prima media aquella ascendería a $6.497.711 teniendo en cuenta un IBL con el promedio de los últimos diez años de cotización, diferencias que, afirmó, le generan un perjuicio, pues al momento de la afiliación no fue informado de las incidencias técnicas de la liquidación pensional en el RAIS, ni que la misma se vería afectada por la fluctuación del mercado de valores, cambios en la expectativa pensional y pérdida del bono pensional por redención anticipada.

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Radicación n.° 88000 Sostuvo que, en virtud de lo anterior, el 3 de noviembre de 2017, requirió a Colpensiones «el regreso al régimen de prima media» sin solución de continuidad, entidad que rechazó su petición el 3 del mismo mes y año (f.º 4 a 22). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las

pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento del actor, la afiliación al régimen de prima media antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la solicitud que este elevó ante Colpensiones y su respuesta negativa. Frente a los demás, señaló que no le constan por ser ajenos a su conocimiento. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó: caducidad e inexistencia de la obligación (f.º 63 a 68). Por su parte, Protección S.A. también se resistió a la prosperidad de las aspiraciones contenidas en el escrito inicial. En lo que respecta a los supuestos fácticos, admitió la fecha de afiliación al RPMPD, la petición de la proyección pensional ante la AFP y el valor de la prestación en ambos regímenes. De los demás, adujo que no son ciertos, no son hechos o no le constan. Como fundamento, formuló los medios exceptivos que denominó «validez de la afiliación a Protección e inexistencia de vicios en el consentimiento», subsanación de una eventual

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Radicación n.° 88000 nulidad, prescripción, buena fe y la genérica (f. 140 a 154 y 184 a 199).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia resolvió: PRIMERO: Declarar la nulidad de la afiliación del demandante (…), al régimen de ahorro individual por haber estado viciado el

consentimiento al momento de la suscripción del formulario de traslado; consecuente con lo anterior, se dispone que protección S.A. traslade a Colpensiones la totalidad de los ahorros con sus rendimientos que se encuentran depositados en la cuenta del demandante; igualmente se ordena a Colpensiones que reciba tales dineros y acepte el traslado de régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

CUARTO: Sin costas procesales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpusieron las accionadas y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en lo no apelado, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Armenia revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones (f.º 27 y vto. del C. del Tribunal).

Para el efecto, determinó como problema jurídico a dilucidar si procede la declaratoria de ineficacia de traslado

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Radicación n.° 88000 de régimen pensional que el actor efectuó el 23 de enero de 1999 a Protección S.A, por información insuficiente. Así, recordó que esta Sala en providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, definió dicha controversia a través del instituto jurídico de la nulidad por vicio del consentimiento del afiliado, tesis que –afirmó- varió a la de ineficacia, a partir de la decisión CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, reiterada en

la CSJ SL1452-2019.

Después de realizar un recuento en cuanto a la forma de operación de la libre escogencia de regímenes pensionales y las tres etapas evolutivas del deber de información expuestas en la sentencia CSJ SL1688-2019, indicó que lo procedente es analizar cada caso en concreto a fin de verificar el comportamiento de cada AFP respecto de la información brindada al momento del traslado soportado en una elección libre, voluntaria y sin presiones. Trajo a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se señaló que en tratándose del deber de información que se endilga a los fondos privados, se genera una negación indefinida que da paso a la inversión de la carga de la prueba, premisa de la que aseveró, difiere, por cuanto en este asunto las pretensiones y fundamentos fácticos que sustentan la ineficacia, «no se estructuran en el campo de la negación indefinida, pues lo argüido es deficiencia en la información y no ausencia total de misma»; luego, «una interpretación adecuada y razonable del texto demandatorio, conjuntamente con el instituto jurídico que se analiza, conlleva a tener por

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Radicación n.° 88000 sentado que en estos casos sí hubo una información otorgada por los fondos, que si bien pudo ser insuficiente no es inexistente». Lo anterior, en tanto, en su criterio, y según la Real Academia Española, la palabra «negación» hace referencia a la «carencia o falta total de algo»; por tanto, si se discute que no se cumplió en debida forma con la obligación de

información, se parte de «una premisa ficta» que está soportada en hechos positivos, motivo por el cual es susceptible de ser demostrada por quien los alega. Agregó que no comparte la aplicación del artículo 1604 del Código Civil, para derivar de allí una inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador, comoquiera que: (i) no es pertinente aplicar en materia laboral tal disposición de carácter general, máxime que el debate que aquí se suscita no se estructura en el campo de las relaciones contractuales, y (ii) la obligación de demostrar cuidado y diligencia de quien está obligado a ello, solo surge cuando previamente se ha certificado el incumplimiento de la obligación que la genera. Por tanto, a su juicio, «corresponde al demandante cumplir con una carga de argumentación suficiente que soporte el fundamento de su pretensión». En tal sentido, concluyó que al juez le incumbe valorar todos los medios de prueba existentes con el objeto de lograr la libre formación del convencimiento, incluidas las presunciones contempladas en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

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Radicación n.° 88000 Adicionalmente, refirió que tampoco era de recibo el argumento según el cual el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para cumplir con el deber de información por parte de los fondos de pensiones, toda vez que, en su criterio, al no ser tachado de falso, dicho documento adquiere pleno valor probatorio en los precisos términos de los artículos 244 y 269 del Código General del

Proceso. Resaltó que no podía pasarse por alto, que la suscripción de ese documento implica la aceptación de las condiciones propias del régimen acogido, tal como deriva del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. En consecuencia, si para el momento que operó el traslado de régimen, la información que este contenía, era la requerida para el cumplimiento del deber de información por parte de los fondos, no es dable sostener que quien lo suscribió no conocía las características, condiciones y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, pues ello es contrario a las máximas de la experiencia que indican que al firmar «se acepta lo que se conoce». Bajo tal escenario, tuvo como supuestos no controvertidos y probados que: (i) el actor nació el 3 de junio de 1962 (f.º 210); (ii) inició cotizaciones al RPMPD el 13 de octubre de 1987 (f. 124); (iii) se trasladó al régimen de ahorro individual el 23 de enero de 1996, y (iv) en octubre de 2016 solicitó a Colpensiones el traslado de régimen pensional, petición que fue negada, por cuanto se encontraba a menos

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Radicación n.° 88000 de 10 años de cumplir la edad mínima de consolidación del derecho (f.º 34). Así, concluyó que para la época en que el promotor del litigio realizó el cambio de régimen pensional, esto es, enero de 1996, la obligación que le asistía a los fondos de pensiones consistía en ilustrar a los potenciales afiliados acerca de las

características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes y, al analizar el material probatorio del plenario, determinó que la AFP accionada cumplió con tales circunstancias, en la medida que garantizó una adecuada toma de decisiones de forma libre y consciente. Lo anterior, en tanto consideró que del interrogatorio de parte que el demandante rindió, así como de los testimonios recibidos en el curso del proceso, se demostró que la normativa aplicable al periodo en que tuvo lugar el traslado era dable inferir que -la convocadaotorgó la información requerida acorde con la primera etapa, y si bien el actor emitió respuestas evasivas a las preguntas formuladas, lo cierto es que no logró probar que esta fuera insuficiente, como tampoco desvirtuó los términos en que fue suministrada y que quedaron consignados en el formulario de afiliación, obrante a folio 23 de cuaderno principal queinsistió - no se tachó de falso. Agregó que, para la época del traslado, el demandante era médico adscrito al ISS, hoy Colpensiones y que, pese a que negó recibir dicha información, analizado su dicho en integridad deja entrever lo contrario, máxime que en la

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Radicación n.° 88000 demanda centró su omisión únicamente en aspectos relacionados con las incidencias técnicas de la liquidación de la pensión, fluctuabilidad financiera y la explicación de los cálculos que debían surtirse para liquidarla. De los testimonios, infirió que el demandante recibió información respecto del nuevo régimen pensional, el cualaseguró- calificó de «cambiante», lo que, en su criterio, significa que parte de una circunstancia conocida, pues tal percepción solo puede tenerse si existe comprensión previa de las características de determinadas circunstancias, en este caso, del nuevo régimen pensional. Agregó, que debía tenerse en cuenta la calidad profesional del demandantemédico especialistadado que para entonces laboraba para el ISS. Finalmente, adujo que la AFP demandada suministró información completa, en términos de características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, que eran los elementos esenciales que se requerían para dicha época. Luego, al demandante se le garantizó una adecuada toma de decisiones, puesto que le fueron explicados los aspectos consignados en el contenido del formulario del traslado que firmó, documental que, reiteró, no fue tachada de falsa por la parte actora, ni su contenido desconocido; aunado a que el promotor en el curso del proceso no alegó nada contra su contenido. A contrario sensu, su declaración de parte y los demás medios de prueba, ratifican el contenido y alcance del mismo.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica únicamente por parte de Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa, de las disposiciones que a continuación se relacionan: Literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, se acusa la sentencia por la aplicación indebida de los artículos 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil. Finalmente, se acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 3º de la Ley 1382 de

2009. Refiere que el Tribunal infringió las normas denunciadas por cuanto tales preceptivas buscan proteger la

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Radicación n.° 88000 libertad de selección de régimen pensional, y dejan claro que tal decisión debe darse de forma autónoma y espontánea; y ello no puede predicarse si el afiliado no cuenta con los elementos de juicio suficientes para que la selección se lleve a cabo de manera consciente, analítica y reflexiva, es decir, a través del entendimiento pleno de las consecuencias que

aquella pueda generar. Resalta que conforme el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la afiliación que se dé sin el cumplimiento de las anteriores circunstancias quedará sin efecto, lo que conduce a la ineficacia de la misma. Sostiene que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil a fin de definir la controversia, pues la norma preferente y llamada a tal efecto es la Ley 100 de 1993 que de manera específica ordena que las administradoras deben brindar información exacta, precisa, concreta, entendible y fundada en la ética; de lo contrario, no existirá libertad de selección o afiliación y la declaración de voluntad no tendrá efecto vinculante. Señala que el juez de segundo grado interpretó erróneamente las normativas de la carga de la prueba, en la medida que es evidente que esta recae en cabeza de las administradoras, dado que son quienes deben procurar la satisfacción del servicio público de la seguridad social, lo cual se materializa en lograr mejores condiciones de vida digna para sus afiliados, aunado a que están técnicamente

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Radicación n.° 88000 cualificadas y en una posición superior o de dominio en el manejo del RAIS. Resalta que el hecho de suscribir un formulario de afiliación en el que se indica que quien lo firma lo hace de forma libre y espontánea, no conlleva a concluir que tenía pleno conocimiento de todos los factores que inciden para el futuro y que afectarían su decisión, dado que lo que debe primar es una información suficiente, carga que, refiere, solo

posee aquel que está en mejores condiciones de aportarla, que, para el caso, es la accionada.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento de traslado de régimen, toda vez que tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el postulado de legalidad y debido proceso, no consisten únicamente en la posibilidad de defensa o en la oportunidad de interponer recursos, sino que también requiere el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Agrega que pese a que para el año 1994 ya existía la obligación de las AFP de asesorar e informar al trabajador, no debe olvidarse que, el acceso a la misma, es un hecho voluntario e independiente del afiliado y, es por ello, que su

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Radicación n.° 88000 simple manifestación en cuanto a que no fue informado acerca de las consecuencias del traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto del régimen de prima media con prestación definida, no puede ser óbice para declarar la ineficacia pretendida o para eximir al afiliado de cualquier obligación probatoria. Mucho menos invertir, en su favor, la carga de demostrarlo. Alude a que hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las

leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían más que el documento en el que constaba la intención de pertenecer al RAIS. Aclara que, si bien existe una intervención de asesoría que podría generar un «vicio» en la voluntad de traslado, ello debe demostrarse, toda vez que no puede generalizarse a todos los afiliados como parte «débil e indefensa», a menos que se trate de una persona que «carece de capacidades para ilustrarse de la mejor manera». Aunado, refiere que el acto de afiliación es solemne y bilateral y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto de las accionadas. De modo que, insiste, antes de llevar a cabo tal decisión y, en caso, de no contar con la compresión plena de los regímenes jurídicos pensionales, los potenciales pensionados tienen el deber de asesorarse.

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VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida del cargo y por no ser discutidos en las instancias, se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 3 de junio de 1962; (ii) que se afilió al régimen de prima media el 13 de octubre de 1987; (iii) que el 23 de enero de 1996 se trasladó al RAIS a través de Protección S.A., y (iv) que para esta última data la AFP accionada tenía el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales de acuerdo con las tres etapas evolutivas dispuestas por esta

Sala. En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? y (2) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone un consentimiento informado? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?

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Radicación n.° 88000 En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, la afirmación de no recibir información sí corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación de manera completa y eficaz. 1 De igual forma, aseveró que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno

cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, como quiera que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 88000 los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). Conforme lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al liberar a la administradora accionada de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigírselo al demandante. 2. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone un consentimiento informado? De conformidad con el reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo

o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021,

CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero

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Radicación n.° 88000 de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y

objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su

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Radicación n.° 88000 consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, en el sub lite, incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Protección S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS. Tampoco puede tener justificación la circunstancia que el accionante fuera médico especialista, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura. De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento «informado», y que, por tanto, el traslado era válido, y (ii) al eximir a la AFP de demostrar que acreditó el cumplimiento de su deber de información.

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Radicación n.° 88000 En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme lo expuesto en casación, cabe reiterar que (i)

previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, (ii) es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde demostrar que ilustró al afiliado de manera veraz y certera (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL14652021), y (iii) el formulario de afiliación pre-impreso no demuestra que se cumplió con el deber de información. Para resolver los recursos de apelación que interpusieron las demandadas Protección S.A. y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta en aquellos puntos no apelados, le corresponde a esta Sala estudiar, en sede de instancia, (i) si de las pruebas obrantes en el plenario puede determinarse con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información al momento de la afiliación del

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Radicación n.° 88000 actor, (ii) ¿era necesario que el accionante ejerciera el derecho

de retracto para obtener la declaración judicial que impetra?, (iii) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión del deber de información, (iv) efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, y (v) las excepciones que propusieron las accionadas.

1. Análisis probatorio De las pruebas obrantes en el expediente, no es viable concluir que Protección S.A. suministrara al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, pese a que esa carga le correspondía.

En efecto, del interrogatorio de parte que absolvió el demandante no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquel fue enfático en sostener que la administradora no le mencionó si podía realizar aportes voluntarios, tendría una rentabilidad sobre los aportes depositados en la cuenta o que estos harían parte de su masa sucesoral, pues la única razón que le adujeron fue que la entidad se liquidaría en cualquier momento. Expuso que la AFP no le informó de los beneficios ni de las consecuencias de su traslado, y que, para ese momento, ninguna persona tenía claro cómo era el funcionamiento del RAIS, dado que este era «cambiante». Agregó que el hecho de laborar para el ISS -como médicoaumentó su temor por lo

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Radicación n.° 88000 informado por la accionada, en el sentido que dicho instituto se acabaría. Por otra parte, del testimonio que rindió Clara Inés Ángel -trabajadora de Protección S.A.-, tampoco puede deducirse que

al actor lo ilustraran acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS, puesto que sostuvo que la administradora les brindaba una capacitación «muy básica» de la Ley 100 de 1993 y como asesores tenían metas de afiliación en pensiones y cesantías, a cambio de las cuales recibían comisione