CSJ - SL3056-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3056-2022 Radicación n.° 91568 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA SORAIDA RODRÍGUEZ NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., al que fue

vinculada la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar a la Doctora Martha

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Radicación n.° 91568 Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de Colpensiones; así mismo se acepta la revocatoria del mandato otorgado al abogado Fernando Romero Melo para en su lugar reconocer a la profesional en derecho, Mariana Galindo Ruiz como apoderada de la UGPP, en los términos y para los efectos de los memoriales que obran en el expediente digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Martha Soraida Rodríguez Niño llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos S. A., para que se declarara nula

y/o ineficaz la afiliación efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por el incumplimiento de los deberes legales de información, así como que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD). Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP privada a registrar en el sistema de información, que la afiliación «estuvo viciada de nulidad y/o ineficacia por error de hecho»; a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, gastos de administración y demás; a esta última, además, «activar» su afiliación. Adicionalmente, que las accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 17 de febrero de 1963; que inició su vida laboral con un empleador privado el 1º de octubre de

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Radicación n.° 91568 1981 hasta marzo de 1990, cotizando en el RPMPD; que también trabajó en el sector público en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 30 de diciembre de 1992 hasta el 31 de agosto de 1994; que la AFP Colfondos S. A. la persuadió en agosto de ese año para que se vinculara al esquema de capitalización en pensiones, principalmente porque «era lo mejor que había en el mercado, que el sistema pensional estaba colapsado, que se podía pensionar en cualquier momento y sin importar la edad». Indicó que para ese momento había cotizado al ISS 360

semanas; que el asesor de Colfondos S. A. no le informó sobre la naturaleza y características del régimen de ahorro; que la pensión se financiaba con lo acumulado en la cuenta individual, las condiciones y requisitos legales que debería cumplir, los riesgos a los cuales se sometería, las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación en el RAIS, ni que su traslado implicaba la disminución de la mesada en más del 55 % de la que otorgaría Colpensiones; que tampoco le mostró escenarios comparativos de jubilación entre los dos regímenes, ni proyecciones de lo que iba a ser su mesada y que la fecha de redención de su bono pensional sería a los 60 años. Arguyó, que menos aún le ilustró sobre la posibilidad que tenia de devolverse o de retractarse de su afiliación; que acreditaba a la fecha más de 1550 semanas válidamente cotizadas; que los 57 años los cumplió el 17 de febrero de

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Radicación n.° 91568 2020; que en agosto de 2017 contrató una asesoría para conocer el monto de su pensión y se dio cuenta de que Colfondos S. A. le hizo tomar una decisión perjudicial. Señaló que el 25 de octubre de 2017, solicitó a la AFP la anulación y/o ineficacia de su afiliación; que el 15 de noviembre de ese mismo año, le comunicó que no contaban con un soporte físico de la asesoría brindada, pues lo único que tenía era el formulario de afiliación mediante el cual

manifestó aceptar, conocer y comprender las ventajas y desventajas del traslado de régimen al suscribirlo libremente; que en la misma fecha solicitó a Colpensiones activar su afiliación, pero la respuesta fue: «la solicitud de afiliación o traslado fue realizada de manera directa y voluntaria ejerciendo su derecho a la libre elección de régimen con ello quedó agotada la reclamación administrativa» (f.° 3 a 17, ibidem). Mediante Auto del 13 de marzo de 2019 como medida de saneamiento del litigio y para evitar cualquier clase de nulidad futura, debido a que la accionante afirmó en el gestor que cotizaba a Cajanal, para la fecha inmediatamente anterior al traslado de régimen pensional, se dispuso «vincular a la […] UGPP» (f.° 172 del expediente). Las demandadas al unísono se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento de la accionante y la afiliación a cada uno de los regímenes que administran.

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Radicación n.° 91568 Expusieron, que no les constaban los acontecimientos en los que no hubieran participado; que no era cierto que se hubiera «persuadido» a la accionante para que se pasara al RAIS; que los asesores estaban capacitados para que pudieran orientar a las personas que tomaran la determinación libre y voluntaria de trasladarse; que se le brindó una asesoría integral y completa a la demandante respecto de todas las implicaciones de su decisión; que eran ciertos los que se podían constatar con las pruebas

aportadas; que la UGPP no tenía competencia para admitir afiliados o traslados entre regímenes pensionales, como tampoco la facultad para reconocer y pagar prestaciones. Formularon, las siguientes excepciones de fondo: Colpensiones: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 85 a 92, ibidem).

Colfondos S. A.: falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción para solicitar la anulación de traslado; no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al RPMPD, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, ausencia de vicios del consentimiento y obligación a cargo exclusivamente de un tercero (f.° 117 a 134, ib).

La UGPP: inexistencia de la obligación demandada, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe e improcedencia de imposición de costas (f.° 175 a 175,

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Radicación n.° 91568 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 1° de octubre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR nula o ineficaz la afiliación efectuada por […] MARTHA SORAIDA RODRÍGUEZ NIÑO, el 31 de agosto 1994 del [RPMPD] al [RAIS] a través de […] COLFONDOS, y, como consecuencia […], ORDENAR a dicho fondo […] traslade los

recursos […] que obran en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante a […] COLPENSIONES, y a esta, que reactive la afiliación […] y acredite como semanas efectivamente cotizadas ante COLPENSIONES estos recursos, teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca se hubiese trasladado al RAIS, dado esta nulidad de traslado, todo lo anterior, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIÓN PARAFISCALES PARA LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes […]. (acta f.° 236, en relación con CD f.° 234, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 4 de septiembre de 2020, al conocer el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, decidió: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

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SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de

afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema

pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y la AFP COLFONDOS S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

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ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a

un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de agosto de 1994, fecha del traslado a COLFONDOS S.A., y no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN (sic) las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: Sin costas en este grado jurisdiccional de consulta.

Dijo que determinaría si Colpensiones debía aceptar en el régimen que administra a la demandante, por haberse declarado la nulidad y/o ineficacia de la afiliación en el RAIS. Razonó en torno a «la naturaleza del acto jurídico de afiliación, objetivos y efectos; los regímenes pensionales y las

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ventajas y desventajas de cada uno RAIS – RPM y las limitaciones al traslado de régimen pensional» con fundamento en las sentencias CC C086-2002, CC C0832019, CC C956-2001, CC C082-2002, CC C1024-2004 y coligió, Que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPM y para el RAIS; que la afiliación no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible; que no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional. Refirió el marco normativo y jurisprudencial fijado por la Corte para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, destacando la sentencia CSJ SL14522019, en la que se han interpretado las normas que se refieren al deber de información de las AFP, definiendo que

su incumplimiento imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinado tres etapas en la regulación. Apuntó, que una cosa era suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros 10 años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la

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Radicación n.° 91568 aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de 20 años, […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (fecha de suscripción del formulario), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta. Explicó que, en relación con el deber de información, era el artículo 4° del Decreto 656 de 1994 el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados; que el literal j) del artículo 14 ibidem impone uno de asesoría cuando así lo requiere el pensionable para la contratación de rentas vitalicias. Planteó, que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información, era forzada, porque no existían las AFP para entonces, por lo que no se podía

encontrar en él un contenido material de este sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, cuando señala «que se debía incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición». Memoró que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994,

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Radicación n.° 91568 […] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual […] no se permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748. Manifestó que, en virtud del principio de legalidad, no se podían aplicar sanciones recurriendo a la analogía, ni tomando las normas fraccionadamente, en este caso el artículo 271 de la Ley 100 de1993, para construir una tercera que favorezca el derecho de la accionante. Trajo a colación la sentencia CC C412-2015, así como las «CSJ SL10233-2014, SL9405-2015, SL148-208, SL4942016, SL4093-2017, SL6505-2015, SL21242016, SL2124 2018» en las que se consignó que «no es posible fraccionar la ley con el objeto de tomar de una y otra norma la parte que convenga a los intereses de quien pretende un derecho, construyendo una tercera que lo favorezca». Destacó la autonomía del derecho a la seguridad social y a la aplicación integral de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, con referencia en los artículos 4° y 288 ibidem y en la sentencia CSJ SL1689-2019, concluyendo que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encontraban solución integral en el estatuto de seguridad social y sus decretos reglamentarios, sin que hubiera vacío que permitiera acudir a otras normativas para su solución.

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Radicación n.° 91568 Señaló que se apartaba de la postura contenida, entre otras, en la providencia CSJ SL4360-2019; que cuando la ineficacia del traslado emanaba de la ausencia del deber de información por parte de las AFP, transgredía el derecho a la libre elección prevista en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y conducía a la ineficacia de la afiliación, la cual debería entenderse en sentido estricto y, en consecuencia, producirse el restablecimiento previsto en el canon 1746 del CC; que la sentencia CC C345 de 2017, […] ilustra sobre la aplicación de la figura a los contratos civiles y comerciales, precisando que en los primeros operan las

nulidades absoluta y relativa previstas en el Código Civil y, en los segundos, la ineficacia de pleno derecho establecida en el artículo 897 del [CC] que es el único ordenamiento que la tiene prevista […], Adujo que, a diferencia del artículo 897 del CCo que deja un vacío sobre los efectos de la ineficacia, el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, impone su aplicación sin fraccionamiento alguno y hace improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos. Se refirió a la coexistencia de los dos regímenes pensionales, a la competencia por la captación de afiliados que ello implica y al artículo 287 de la Ley 100 de 1993, que prevé las actividades que podían desarrollar las entidades de seguridad social y le confirió al gobierno expresamente la

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Radicación n.° 91568 potestad de reglamentarlas, en cuanto a su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a que estarían sujetas. Infirió que, si el afiliado tenía la opción de escoger su régimen pensional mientras no estuviera demostrado que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación del RAIS, ni

en la deficiente o suficiente información que se le suministró, ni era la obligada a suministrarla en 1994, año en que la afiliada tomó su decisión. Concluyó que, del régimen sancionatorio de tal disposición, de ninguna manera se desprende que la aseguradora de reparto simple deba asumir la consecuencia de las omisiones de las AFP, quienes no solo son un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que su competencia es la de administrar pensiones de sus afiliados. Reflexionó que las pruebas que se practicaron daban sustento fáctico a sus conclusiones, ya que el formulario que suscribió de manera libre y voluntaria y lo que declaró la actora en el interrogatorio de parte, demostraban la fecha de afiliación (a partir del 31 de agosto de 1994) y la ausencia de participación de aquélla en el acto de traslado; que solo hasta el 2017, la accionante se interesó por regresarse al RPMPD, por lo que «la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos»; que acceder a sus súplicas,

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Radicación n.° 91568 desfiguraría el sentido de la contribución, la solidaridad y la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. Agregó, que establecía «la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de Colpensiones, porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en al acto de afiliación al RAIS»; que declaraba la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 en comento, por lo que revocaría las condenas

que le fueron impuestas; que como quiera que con la Ley 100 de 1993, se establecieron dos regímenes pensionales, «era a partir de la entrada en vigencia de esta normatividad, que los trabajadores debían seleccionar alguno […] y desde allí comenzaba a contabilizarse el término de permanencia» (f.° 280 a 302, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y la UGPP, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas,

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Radicación n.° 91568 comparten normas en la proposición jurídica y persiguen semejante finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos: […] 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11

del 5° Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5°, 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que aquél incurrió los siguientes errores de hecho:

1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación.

2. Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del [RPMPD al

RAIS]

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo

que el consentimiento que prestó está viciado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante […].

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6. Considerar en contra de la evidencia que, para el momento de la afiliación, año 1994, resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional.

7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos.

8. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiaria del régimen de transición.

9. Considerar de manera errónea que, para la época de la afiliación, no se podía esperar un deber de información, puesto que el Decreto 663 de 1993, fue expedido con anterioridad a la misma Ley 100.

10. Considerar de manera errónea que la competencia para imponer sanciones es del legislador y no se pueden aplicar normas de manera fraccionada.

Afirma que tales yerros fueron consecuencia de la apreciación errónea de la «demanda (f.° 2 a 17); las contestaciones (f.° 85 a 92 y 117 a 134); la historia laboral (f.°

20 y 21, 22 a 28); el formulario de afiliación (f.° 19 y 135); el interrogatorio de parte de la demandante», así como de «la falta de valoración del interrogatorio de parte de parte del representante legal (sic) […]». Refiere, que este último medio de prueba, ignorado por el Tribunal, muestra que la AFP no analizó su situación particular; que en las respuestas ofrecidas (las cuales transcribe), se puede constatar que no pudo trasmitirle información de ninguna especie para provocar correctamente su traslado, quedando al descubierto la falta total de la asesoría que le correspondía.

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Radicación n.° 91568 Advierte que en el proceso no hay evidencia de que se le hubieran indicado la características y naturaleza del RAIS; los requisitos para pensionarse por vejez, las ventajas y desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de esquema de jubilación; que ello era carga exclusiva de la AFP, por lo que debe concluirse «que no existió la libertad y/o voluntariedad del traslado»; que por el contrario, el fondo creyó como suficiente que con el formulario de afiliación se le había ofrecido la ilustración pertinente; que, además, este admitió que no se dejó constancia física de la información y supuso que los asesores trasmitían a los afiliados todos los datos por la capacitación que les daba. Estima que la confesión que se extrae del interrogatorio de parte y de las respuestas a los hechos de la demanda, deja ver que Colfondos S. A. incumplió con sus más elementales obligaciones; que fue la única beneficiada con el traslado;

que el Tribunal asumió que no hubo engaño; que está demostrado que la única actividad que adelantó fue, «generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración», con perjuicio para ella; que pese a que el juez colegiado indicó que conocía la línea jurisprudencial sobre el tema, procedió en forma totalmente contraria. Anota que, si la decisión de traslado por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, la AFP ha

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Radicación n.° 91568 debido cerciorarse de que se le proporcionara toda la información necesaria para tomar la trascendental decisión de migrar de régimen; que con el diligenciamiento del formulario no se suple dicha obligación ni se puede extraer el supuesto consentimiento libre y voluntario. Arguye que si no existen los cálculos correspondientes, no se elaboraron las proyecciones necesarias ni se establecieron las respectivas comparaciones, entre uno y otro esquema pensional, no podía el Tribunal comprender que no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión; que al ser la administradora experta en esos precisos temas, hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento de su jubilación, indicando los beneficios que podría aprovechar o advertido la inconveniencia en ese cambio; que sin lugar a dudas era deber de la AFP demostrar que procedió conforme a sus deberes. Añade que la decisión es contraria a la jurisprudencia de esta Corporación; que desconoce la fuerza que implica el

ejercicio del buen consejo, conforme a lo orientado en la providencia CSJ SL1452-2019; que no tuvo en cuenta que los formatos pre-establecidos, no son suficientes para demostrar la ilustración que se le debía brindar a quien pretende afiliarse; que la mala contemplación de los medios de prueba, «no conduce a que se tenga como suficiente la precaria información brindada a la demandante frente a la implicación de un traslado» (sic).

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Radicación n.° 91568 Recuerda que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable; que nació el 17 de febrero de 1963, por lo que