CSJ - SL306-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 1

ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL306-2018 Radicación n. 43819 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por el demandante y la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S. A. en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró OSCAR RAMÍREZ SOLORZA contra la sociedad recurrente,

GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA. -GRANDICON-, y el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 43819 armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. IL ANTECEDENTES Oscar Ramírez Solorza llamó a juicio a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación, a Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda. -

Grandicon-, y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare la existencia de dos contratos de trabajo con las sociedades demandadas, entre el 23 de noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978 y la otra desde el 13 de marzo de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983; como consecuencia de lo anterior, condenar a las accionadas a expedir el cálculo actuarial o bono pensional a favor del ISS, por el tiempo laborado y no cotizado; declarar que el 1ISS debe recibir la cuota parte pensional y proceder a reconocer su pensión de vejez; ordenar a las empleadoras a cancelar las mesadas pensionales causadas desde el 4 de febrero de 2004 hasta cuando el ISS asuma la prestación reclamada y a las costas y perjuicios morales únicamente a las mismas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación y para Grandicon, mediante dos contratos de trabajo, el primero entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978 suscrito en la ciudad de Cali, el segundo, desde el 13 de marzo de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983, SCLAJPT 10 V.00 ]e[ Radicación n. 43819 firmado en la ciudad de Medellín; que realizó aportes como trabajador independiente por el periodo 15 de febrero de 1994 al 30 de enero de 2003 y nuevamente como empleado dependiente desde marzo de 2003 a diciembre de 2005; que laboró en total 21 años, 11 meses y 27 días; que el 31 de

mayo de 2005 el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión por vejez; que el ISS mediante Resolución 6915 de 2005 negó la prestación por haber cotizado un total de 538 semanas de las cuales 469 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. El demandante contaba con más de 40 años de edad para el 1% de abril de 1994, por ello tiene derecho a pensionarse bajo el régimen de transición establecido en el Acuerdo 049 de 1990; que los empleadores están obligados a afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social para amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la cual no se cumplió por parte de las demandadas; que las empleadoras retenían una suma de dinero por concepto de aportes al ISS; que el derecho a percibir su pensión se causó a partir del 4 de febrero de 2004; por ultimo agregó que la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación mediante escritura 140 del 27 de enero de 2003 se fusionó con la sociedad ICA Construcción Urbana S. A., absorbiéndola. Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que es cierto que el demandante laboró con ellos entre el 23 de 3

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 43819 noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978, pero que en el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1978 y el 6 de marzo de 1983 trabajó para el consorcio ICAGRANDICON conformado por ICA de México y Grandicon Ltda.; señaló que en los municipios donde el actor prestó el servicio a Ingenieros Civiles Asociados S. A. y posteriormente a ICA-GRANDICON, esto es, Darién y Dagua, San Carlos y San Rafael, el ISS no llamó a afiliación obligatoria antes de la Ley 100 de 1993, siendo imposible su afiliación al sistema; y que los servicios a otros empleadores diferentes no le constan. Advirtió que la cobertura de la seguridad social, era gradual, y en los municipios donde laboró el demandante aún no había llegado; negó que la empresa hubiera descontando dinero por aportes al ISS; y aceptó la fusión y absorción de la sociedad por ICA Construcción Urbana S. A. En su defensa, propuso la excepción previa de indebida integración del Litis consorcio y de fondo, prescripción, inexistencia de la obligación, pago y ausencia de derecho sustantivo. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó como único hecho cierto la expedición de la Resolución 6915 de 2005 y su contenido; a los demás declaró que solo le corresponde a la Ingenieros Civiles Asociados S. A. aceptarlos o negarlos. SCLAIPT 10 V.00 4 ?» le Radicación n. 43819 En su defensa, propuso las excepciones inexistencia de la obligación de reconocer la pensión, prescripción y buena fe. La sociedad Grancolombiana de Ingeniería y

Construcciones Ltda. —-Grandicon-, fue notificada en la forma prevista en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, y contestó la demanda por medio de curador ad litem, el cual se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era cierta la relación laboral y la expedición de la Resolución 6915 de 2005 y su contenido; frente a los demás hechos dijo no constarle por cuanto su aceptación o negación solo correspondía a la Ingenieros Civiles Asociados S. A.. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, petición de lo no debido y de lo no obligado legalmente. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito del Santuario Antioquia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de febrero de 2008 (f. 148-160), resolvió: PRIMERO: Se declara que entre la Sociedad “INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A” EN LIQUIDACIÓN, GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA “GRANDICON”, y el Sr. OSCAR RAMÍREZ SOLORZA, existieron dos contratos de trabajo comprendidos entre el 23 de noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978 y del 13 de marzo de 1978 al 6 de marzo de 1983 respectivamente.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n. 43819

SEGUNDO: Se abstiene este despacho de declarar, que la

Sociedad “INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A” EN

LIQUIDACIÓN, GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y

CONSTRUCCIONES LTDA “GRANDICON”, incumplieron con la obligación de realizar aportes para pensión al 1S.S. del Sr. OSCAR RAMÍREZ SOLORZA, por los motivos expuestos en las consideraciones y conclusiones de esta sentencia.

TERCERO: Por lo tanto, tampoco están obligadas las anteriores entidades demandadas, a expedir bono pensional o cálculo actuarial al IS.S., ni a cancelar al Sr. OSCAR RAMÍREZ SOLORZA, mesadas pensionales de ninguna índole.

CUARTO: En consecuencia, el Instituto de Seguro Social no está obligado a recibir la cuota parte pensional, ni a reconocer pensión de vejez al Sr. OSCAR RAMÍREZ SOLORZA.

QUINTO: prospera la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión a cargos del 1LS.S. y así mismo las excepciones de petición de lo no debido y petición de lo no obligado legalmente, esgrimidas por la señora curadora ad-litem, no así las demás, por lo expuesto en las conclusiones de esta sentencia.

SEXTO: Costas a cargo de la parte demandante vencida en juicio.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 16 de junio de 2009, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Oscar Ramírez Solorza, revocando los numerales segundo a sexto, y en su lugar: 1) condenó a las sociedades Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda. -

Grandicona que trasladen, a satisfacción al ISS, entidad a la que se le impone la obligación de recibir, previo cálculo actuarial, las sumas correspondientes a los aportes que se dejaron de hacer a favor del demandante, la primera sociedad entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero

SCLAJPT-10 V.00 6

Y» Radicación n. 43819 de 1978, y las dos en forma solidaria entre el 13 de febrero de 1978 y el 6 de marzo de 1983; ii) declaró de oficio la prosperidad de la excepción de petición antes de tiempo y en su lugar desestimó temporalmente la pretensión de la pensión de vejez frente al ISS; úñi) condenó a las compañías demandadas al pago de las costas de primera instancia, la primera en una proporción del 50% y las dos en forma solidaria el restante 50%; iv) absolvió al demandante de pagar las costas de primera instancia causadas a favor del ISS; y v) sin costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por acreditado: i) que el actor nació el 3 de febrero de 1944, para el 1 de abril de 1994 fecha en que entro en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 50 años cumplidos, es decir, era beneficiario del régimen de transición y en consecuencia se le aplica el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; ij que registraba 538 semanas cotizadas para pensión al ISS, 469 dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que cumplió 60 años de edad; tii) que laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados

S.A. en liquidación, entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978; iv) igualmente trabajó para el Consorcio ICAGrandicon integrado por la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. en liquidación y por Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda. — Grandicon-, del 13 de febrero de 1978 al 6 de marzo de 1983; y 1) que prestó sus servicios en municipios del Darién y Dagua del Valle del Cauca, en San Carlos y San Rafael Antioquia y en el embalse de Chingaza en Cundinamarca.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n. 43819 El ad quem consideró como fundamento de su decisión, que para efectos de la afiliación de los trabajadores no se podía tener como criterio determinante el lugar donde se presta el servicio, pues la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A., tenía si domicilio principal en Bogotá, y un establecimiento de comercio con igual nombre en Cali para el año 1975; la compañía Grandicon tenía su domicilio en Bogotá; y el Consorcio ICAGRANDICON encargado de los proyectos Jaguas y San Carlos tenia sede en Medellín. Indicó que en ese orden de ideas, el demandante afirmó haber laborado para Ingenieros Civiles desde el 23 de noviembre de 1971 hasta el 15 de enero de 1978, vinculado en Cali, como auxiliar técnico jefe control maquinaria, inicialmente para laborar en el proyecto Alta Anchicaya, y posteriormente en junio de 1974 fue trasladado a Bogotá al proyecto Chingaza. Para Consorcio

ICA-GRANDICON desde el 13 de febrero de 1978 a 6 de marzo de 1983, vinculación realizada en Medellín donde trabajo por un tiempo y luego fue trasladado a proyecto San Carlos. La anterior información fue confirmada con los testimonios de los compañeros de trabajo, entre ellos, Hernán Alberto Delgado David, José Aldemar Montoya y María del Roció Osorio Gómez. Advirtió que, en ciudades como Bogotá, Cali y Medellín, donde las empleadoras tuvieron sus sedes administrativas, el ISS tenía cobertura y por tanto era

SCLAJPT-10 V.00 8

44 Radicación 1. 43819 obligatoria la afiliación de los trabajadores vinculados a ellas para adelantar los proyectos ya reseñados. Pues el aseguramiento para el riego de vejez en esas ciudades empezó el 1 de enero de 1967, de modo que para el periodo 23 de noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978 la sociedad Ingenieros Civiles Asociados, y entre el 13 de febrero de 1978 al 6 de marzo de 1983, el Consorcio ICAGRANDICON conformado por Ingenieros Civiles Asociados

S. A. y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda., tenía la obligación de afiliar al demandante al ISS, sin que les sirva de excusa el hecho de que en los frentes de trabajo no había cobertura, dado que en las capitales de departamento donde el actor fue vinculado si había.

Manifestó que esta conclusión estaba inspirada en la condición más beneficiosa para el trabajador en la interpretación de las normas laborales, el derecho irrenunciable a la seguridad social y de las personas de la

tercera edad. Recalcó que esa Sala no podía pasar desapercibido el becho de que las sociedades demandadas hacían a sus trabajadores entre ellos al demandante los descuentos para el Seguro Social. Agregó que en este caso era posible la acumulación de tiempos de servicios del demandante a las demandadas con las semanas cotizadas al ISS, con miras a completar el requisito del tiempo requerido para acceder a la prestación por vejez, conforme lo establece el literal d) del artículo 33 9

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 43819 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Concluyó que en ese sentido las sociedades empleadoras deben trasladar a satisfacción al ISS, entidad a la que se le impuso la obligación de recibir, previo cálculo actuarial, las sumas correspondientes a los aportes que dejaron de hacer para la prestación de pensión del demandante, entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978, y desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983. Respecto de la pretensión sobre el reconocimiento de la pensión, dijo no ser procedente hasta tanto se paguen las sumas referidas, momento en el cual el ISS podrá determinar si el actor satisfacía los requisitos para acceder a ella, por lo que declaró de oficio la excepción de petición antes de tiempo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. en liquidación Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto condenó a Ingenieros Civiles Asociados S. A. y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S. A, a trasladar a satisfacción al ISS, los

SCLAJPF-10 V.00 10

97 Radicación n. 43819 aportes dejados de hacer para la pensión de vejez, para que, en sede de instancia, se confirme en su integridad la del a quo y se provea sobre costas como en derecho corresponda.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 1, 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; artículos 46, 48 y 53 de la CN; artículos 1, 11, 13, 33, 36 y 115 de la Ley 100 de 1993; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 2 y 17 del Decreto Ley 1299 de 1994; artículos 1 a 5 de la Resolución 831 de 1996 expedida por el 1SS; artículo 1 del decreto 1887 de 1994 y 2 del Decreto 1314 de 1994, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 259 del CST y artículo 7 del Decreto 433 de 1971.

Señala que se equivoca el Tribunal al concluir que «las

demandadas tenían a su cargo la obligación de afiliar al demandante al ISS, sin que les sirviera de excusa el hecho de que en los frentes de trabajo la entidad no tenía cobertura, dado que sí la tenía en las capitales de departamento donde el demandante fue vinculado y las sociedades tenían sus sedes administrativas», afirmación que se traduce en aceptación tácita del ad quem en cuanto a que en los lugares en donde se dio por acreditada la prestación de servicio del actor, no existía cobertura del 1SS. SCLAJPT-10 V.00 Hi Radicación n. 43819 Estima que el anterior razonamiento que fue medular del fallo acusado, es equivocado frente a las normas que han gobernado el régimen de los seguros sociales, conforme a la jurisprudencia emanada de la CSJ; argumenta que es suficientemente sabido que la asunción de los riesgos por parte del ISS no fue universal sino gradual y escalonada, en consecuencia, si un trabajador presto sus servicios en sitios del país donde no se dio tal cobertura, su empleador no solamente no tenía obligación de afiliarlo sino que era imposible efectuar las cotizaciones para el seguro de invalidez, vejez y muerte por no permitirlo los reglamentos ni la ley. Explica que el hecho de que un trabajador se vincule a la empresa en un determinado municipio del país donde había cobertura del ISS, pero efectivamente prestaba sus servicios en otros municipios donde ello no ocurría, no implicaba la obligación del empleador de afiliar y cotizar a los riesgos de IVM, porque precisamente al no operar en esa región o lugar el ISS, el patrono no estaba comprometido a

realizarlo y el ISS no está habilitado para recibirlas. Expresa que para efectos de las obligaciones de afiliación y cotización en lugares no cubiertos por el ISS el criterio determinante según la jurisprudencia de esta corporación, sí es el lugar de prestación de servicios del trabajador y no el de su lugar de vinculación a la empleadora. Por lo anterior, es irrelevante el lugar de domicilio, sede principal o administrativas de la compañía,

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n. 43819 dado que para aportes empresariales y seguros de IVM por parte del ISS, era indispensable el llamamiento a inscripción de los trabajadores que prestan sus servicios en los respectivos municipios, con arreglo a los artículos: 7 del Decreto Ley 433 de 1971, 14 y 15 del Decreto 1650 de 1977, 63 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año, 27 y 42 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 46 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Recalca que el principio de la condición más beneficiosa citada por el Tribunal no operaba en este caso, pues existen normas claras e indiscutibles aplicables para la época de los hechos, además no explicó por qué aplica ese principio a este caso. En todo caso el principio opera en pensiones de vejez en los eventos en que un trabajador se ha sometido a los requisitos fundamentales de la normatividad anterior y los ha cumplido cabalmente pero le

falta la edad, la cual satisface al imperio de la nueva ley. En el presente caso no operó el llamamiento a inscripción y por tanto el demandante no ostento la condición de aseguramiento en las regiones donde prestó sus servicios a las empleadoras demandadas. Indica que el artículo 48 de la CN si bien consagra que la seguridad social es un derecho irrenunciable, también lo es que para acceder a sus prestaciones es necesario cumplir los requisitos exigido en la ley, los cuales no se satisfacen es el caso que nos ocupa. Así mismo señalo que es equivoca el

SCLAIPT-10 V.00 13

Radicación n. 43819 entendimiento que el ad quem impartió al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque si bien este permite la acumulación de tiempos de servicios como trabajadores vinculados con aquellos que los empleadores por omisión no hubieren afiliado al trabajador, teniendo en cuenta los argumentos acerca de la no obligación jurídica de afiliación ni de cotizaciones en lugares de no cobertura del ISS, es decir, que no se configura omisión. Además, que este precepto inicio su vigencia en el mes de febrero del citado año, motivo por el cual no puede aplicarse en forma retroactiva a tiempo de servicios anteriores a su vigencia. Por lo demás, los artículos 1% a 5 de la Resolución 831 de 1966, precisamente corrobora que solo en determinados lugares del país operaba la cobertura por parte del ISS y por tanto mal podría estar obligados los empleadores a pagar cotizaciones respecto de trabajadores que prestaban sus servicios en regiones no amparados por dicha entidad.

Señala que las equivocaciones del Tribunal pugnan no solo contra las normas aplicables sino contra el sentido común, pues no pueden existir normas que establezcan la cobertura del ISS y ello quede sin efecto jurídico. Acota que sí únicamente en determinados municipios del país y solamente en esos lugares había obligación de cotización, preceptos que fueron ignorados por el colegiado, ya que es claro que, al existir esas normas para la época de los hechos, eran aplicables al caso litigado porque de lo contrario sería como dejar las disposiciones del legislador sin efectos, lo que equivale a desconocer el poder del Estado

SCIAIPT-10 V.00 14

Radicación n. 43819 y las bases de un estado de derecho. Citó una sentencia de fecha 2 de febrero de 2010, sin radicado o número de identificación, donde se resolvió sobre un caso de un trabajador que fue vinculado y prestó sus servicios en municipio donde no había llegado la cobertura del ISS. Concluye aduciendo que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y artículo 259 del CST, que establece que para que se cause el derecho a la pensión de vejez y que el ISS la pueda asumir es necesario el cumplimiento de los reglamentos dictados por el ISS; también infringió el artículo 7 del Decreto 433 de 1971 que trata sobre que las prestaciones del seguro social solo serán concedidas en forma gradual y escalonada, esto es sólo en los lugares donde el ISS haya asumido la cobertura. Adicionalmente, dijo que el ad quem basa su sentencia en hipótesis no consagradas en la norma vigente para la época

de los hechos, ni siquiera en los casos de omisión en el pago de las cotizaciones, pues para esa data dicha situación estaba penalizada, ya bien con la indemnización de perjuicios o con el pago de cotizaciones extemporáneas con sus respectivos interés, pero no con la obligación de emitir un cálculo actuarial ni de pagar sumas representativas del mismo, porque esa obligación surge como consecuencia de normas que entraron a regir muy posteriormente y que por tanto no son aplicables al presente litigio, y por tanto, confundió la regulación de los cálculos actuariales, de los bonos pensiones y de los títulos pensionales, con la falta de cobertura del ISS en los lugares de prestación de servicios.

SCLAJPF-10 v.00 15

Radicación n.” 43819

VII. RÉPLICA El opositor Oscar Ramírez Solorza señala que el recurso no está llamado a prosperar por errores de técnica, ya que el Tribunal no fundó su decisión en ninguna de las disposiciones citadas en el recurso de casación, todo lo contrario, lo hizo aplicando los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y en los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, disposiciones que consagran que el Estado debe velar por la seguridad social de todos los colombianos, por ser un servicio que se presta bajo su dirección, coordinación y control, permitiendo que incluso un empleador que omitió el pago de los aportes lo haga.

Indica que no le asiste razón al recurrente cuando ataca normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de

1993, desconociendo el artículo 16 del CST que consagra que las normas laborales son de orden público e inmediato cumplimiento, independientemente de la voluntad de las partes. Lo que significa que, si bien es cierto el 1SS tuvo cobertura paulatina en el territorio, también lo es que el legislador previendo las consecuencias de la omisión en el pago de los aportes a la seguridad social por parte de los empleadores, decidió establecer a través de la Ley 797 de 2003 que para conformar las semanas necesarias para que el trabajador acceda a la pensión de vejez puede acudir incluso a los tiempos no cotizados por su empleador sin importar las razones de su omisión.

SCLAJPT 10 V.00 16

Je Radicación n. 43819

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A., desde el 23 de noviembre de 1971 hasta el 15 de enero de 1978, siendo vinculado en la ciudad de Cali, como auxiliar técnico jefe control maquinaria, inicialmente para laborar en el proyecto Alta Anchicaya, y posteriormente en junio de 1974 fue trasladado a Bogotá al proyecto Chingaza; y para el Consorcio ICA-GRANDICON desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983, con vinculación realizada en Medellín donde trabajó por un tiempo y luego fue trasladado al proyecto San Carlos. Que el trabajador no fue afiliado al ISS, a pesar de que en ciudades como Bogotá, Cali y Medellín, donde las

empleadoras tuvieron sus sedes administrativas, lugares donde fue vinculado el trabajador, el ISS tenía cobertura y por tanto era obligatoria la afiliación del actor por los lapsos que duró la relación laboral, pues el aseguramiento para el riesgo de vejez en esas ciudades empezó el 1 de enero de 1967, sin que les sirva de excusa el hecho de que en los frentes de trabajo no había cobertura, más aún cuando a él le realizaban descuentos para el Seguro Social. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó frente a las normas que han gobernado el régimen de los seguros sociales, ya que: i) la asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS no fue universal sino gradual y escalonada; y ii) si un trabajador fue vinculado en

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n. 43819 una ciudad donde sí había cobertura del ISS, pero que prestó sus servicios en lugares donde no había, su empleador no tenía obligación de afiliarlo y el ISS no está habilitado para recibir cotizaciones. Agregó que el criterio de la jurisprudencia de esta corporación frente a la obligación de afiliación y cotización en los lugares de no cobertura por el ISS ha sido, el sitio de prestación de servicios del trabajador y no el de vinculación, por lo que resulta irrelevante el domicilio, sede principal o administrativa de la empleadora, dado que para realizar los aportes empresariales y cubrir los seguros de IVM por parte del ISS, era indispensable el llamamiento a inscripción de los trabajadores que prestan sus servicios en los respectivos municipios, con arreglo a los artículos: 7 del Decreto Ley

433 de 1971, 14 y 15 del Decreto 1650 de 1977, 63 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año, 27 y 42 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de igual anualidad, y 46 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese ano. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que las demandadas tenían la obligación de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978 y desde el 13 de febrero de 1978 a 6 de marzo de 1983, a favor del demandante por haber sido vinculado laboralmente en ciudades donde había cobertura del ISS, sin tener en cuenta que realmente había prestado sus servicios en municipios del país donde el 155

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n. 43819 no había llamado a los empleadores a inscripción, y por tanto no había cobertura para los riesgos de IVM. Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida, que para mayor claridad se plasman en el cuadro a continuación sobre el desempeño de la relación laboral del señor Oscar Ramírez con las demandadas: Periodo Ciudad de Lugar de prestación de cobertura | Afiliación Relación vinculación servicio 185 laboral 23/11/1971 Cali Proyecto DariénValle Si hasta Ingenieros Alto Cauca

15/01/1978 Civiles AnchicayaDaguaValle no -] Asociados S. Cauca

A. Proyecto | Cundinamarca Si Chingaza — —Bogotá NO 13/02/1978 Medellín Medellín Si hasta consorcio

6/03/1983 ICASan CarlosAntioquia No GRANDICON San RafaelAntioquia No Sobre sí el empleador tiene la obligación de hacer los aportes a la seguridad social, con el fin de que sean sumados a efectos de cumplir los requisitos para acceder a la pensión, los cuales por diferentes causas no se hicieron, como por ejemplo, la ausencia de aportes ante la falta de cobertura del LS.S., o por omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas, esta Corporación fijó un criterio mayoritario de que el

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n. 43819 empleador omiso debe cubrirlos a través del pago de un cálculo actuarial, ello a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL 17300-2014, el cual fue reiterado recientemente en sentencias CSJ SL4072-2017 y CSJ SL9288-2017, así: [...] desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador

debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del 1SS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala