CSJ - SL3069-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3069-2023 Radicación n.° 97897 Acta 43 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAÚL GARCÍA CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 24 de septiembre de 2021, en el proceso que instauró en contra de CBI COLOMBIANA S.A.

EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I. ANTECEDENTES Raúl García Castaño demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.), para que se declarara la existencia de un vínculo laboral entre el 20 de abril de 2012 y el 11 de agosto de 2014.

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Radicación n.° 97897 Requirió que se estableciera que la bonificación de asistencia y los auxilios de alojamiento y transporte pagaron directamente sus servicios, razón por la cual, debían reliquidarse las «[…] prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, generados durante la vigencia de la relación laboral», así como los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. También, pidió el pago de los «[…] valores correspondientes a la nivelación salarial»; la prima técnica convencional hasta septiembre de 2013; el «[…] saldo correspondiente por prima técnica a partir del mes de septiembre de 2013»; las indemnizaciones moratorias del

artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y por despido sin justa causa. Finalmente, pidió que se declarara que la Refinería de Cartagena S.A. (en adelante Reficar S.A.), era solidariamente responsable del pago de las acreencias y peticionó la indexación y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, informó que laboró para la demandada del 20 de abril de 2012 al 11 de agosto de 2014, mediante un contrato de trabajo para ejecutar labores de pailero A, no obstante, desde marzo de 2013, se desempeñó como tubero sin recibir la remuneración de ese cargo.

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Radicación n.° 97897 Precisó que el 1° de abril de 2013, la demandada «[…] modificó la modalidad de la contratación para crear la apariencia de que se trataba de [un] contrato de trabajo a término fijo inferior a un año», terminándole el vínculo por la presunta expiración del plazo pactado. Contó que devengó mensualmente un salario básico de $2.438.081 y una bonificación por asistencia de $1.097.136, los cuales remuneraban sus actividades. Igualmente, auxilios de alojamiento y alimentación por valor de $1.250.000 y de transporte por $50.000. Expresó que la empresa «[…] no incluyó el valor del bono de asistencia y los auxilios a que [se] refieren los numerales anteriores, como factor para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo», por lo que

existió mala fe de la entidad y se afectó el pago de sus prestaciones sociales y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. Detalló que Reficar S.A. exigió a la demandada, la implementación de una política salarial, en la cual, se definió el alcance de la bonificación por asistencia. Resaltó que CBI S.A. era una contratista independiente de Reficar S.A. y que, al ejecutar labores propias de su objeto social, se configuraba la solidaridad del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 97897 CBI S.A. se opuso a las pretensiones, salvo a la declaratoria de la relación laboral. Frente a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral; los cargos que desempeñó el demandante; los pagos por alojamiento, alimentación y transporte; la no inclusión del bono de asistencia como factor de remuneración para algunos conceptos; la implementación de la política de remuneración de Reficar S.A.; la escala salarial al interior de la empresa y el acuerdo comercial celebrado entre las demandadas. Argumentó que la bonificación por asistencia no retribuyó directamente el trabajo del demandante y que en el contrato de trabajo y en las políticas salariales de Reficar S.A. se dispuso que su «[…] causación estaría sometida a dos grupos de condicionamientos». Como excepciones planteó las de buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Reficar S.A.S. llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (en adelante

Confianza S.A.), para que se declarara que las eventuales condenas que pudieran imponérsele estaban cubiertas por la póliza n.º 01-EX000898, expedida el 16 de julio de 2010. Dichas compañías fueron vinculadas al proceso mediante auto del 29 de julio de 2016 por el juez de conocimiento. Además, en el trámite de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y

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Radicación n.° 97897 fijación del litigio, realizada el 22 de noviembre de 2018, este accedió al desistimiento presentado por el demandante frente a las pretensiones formuladas en contra de Reficar S.A., en consecuencia, excluyó del proceso a esa empresa y a las aseguradoras.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 8 de abril de 2019, absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el señor García Castaño, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 24 de septiembre de 2021, confirmó el de primera instancia.

Como problemas jurídicos se propuso resolver si la bonificación por asistencia y la prima técnica eran salariales. Así mismo, si los volantes de pago que no estaban firmados tenían valor probatorio. Estimó que no era parte de la controversia que el demandante suscribió un contrato de trabajo con CBI S.A.

entre el 20 de abril de 2012 y el 11 de agosto de 2014. Tampoco que su remuneración estaba compuesta por un salario básico y por una bonificación de asistencia.

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Radicación n.° 97897 En punto a la eficacia probatoria de los volantes de pago, destacó: […] que el presente proceso fue promovido mediante demanda presentada el día 17 de marzo de 2015 (folio 109), se colige, en virtud del principio de integración analógica descrita en el artículo 145 CPTSS y el tránsito legislativo que reza el referido artículo 625 del C.G.P., que para que el estudio del asunto que nos atañe debemos remitirnos a la norma procesal vigente a la fecha de la presentación de la demanda, la cual, era el Código de Procedimiento Civil, modificado por la ley 1395 de 2010. Por lo anterior, restó valor a los comprobantes allegados por el demandante, toda vez que no fueron aceptados por la demandada y no existió certeza de su autenticidad, al ser manuscritos que no daban cuenta de quién los expidió. Del contrato de trabajo celebrado entre las partes, dedujo que en la cláusula 4ª pactaron un salario ordinario de $2.228.707 y una bonificación «[…] condicionada hasta la suma» de $1.002.926. De su contenido, concluyó que la bonificación de asistencia no «[…] hacía parte de la remuneración ordinaria y que no integraba base para liquidación de acreencia laboral que tuviera como base el salario», puntualmente los recargos por trabajo suplementario nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas, no obstante, consagró que sería

considerada para las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, vacaciones compensadas e indemnización por despido injusto.

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Radicación n.° 97897 Precisó que según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el salario no es únicamente la remuneración ordinaria, fija o variable que percibe un trabajador, sino todo aquello que se le otorga en dinero o especie como contraprestación directa del servicio. También aludió al 128 de ese mismo estatuto y a la sentencia CSJ SL, 1 de febrero de 2011, radicado 35771, en la cual, se consideró que las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por esencia tienen ese carácter, pues hacerlo, sería ineficaz. Sostuvo que tal cual lo ha expuesto la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL1399-2019, el hecho de que el bono de asistencia se pagara habitualmente no era un «[…] lineamiento inequívoco para determinar que constituye salario», por cuanto, lo trascendental era establecer su naturaleza. En ese orden, expresó: Retomando el sub judice, encuentra la Sala, conforme a la cláusula cuarta del contrato del trabajador […], que esta bonificación estaba sujeta a dos presupuestos básicos: 1) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y falta de asistencia o retiro injustificado; 2) el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), conducido a no presentarse fatalidades u

observaciones atribuibles al trabajador, tal como se ha señalado en líneas anteriores. Luego, para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia, no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, puesto que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados.

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Radicación n.° 97897 Atendiendo a los argumentos esbozados, no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado su finalidad, la cual de conformidad a lo pactado por las partes no era otra que neutralizar el ausentismo laboral, procurando el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo y no retribuir directamente el servicio prestado, por cuanto, se trata de dos circunstancias diferentes, debido a que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación del bono de asistencia. Precisado lo anterior, estima la Sala que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues, como se dijo, el bono de asistencia no retribuye directamente el servicio prestado por el trabajador, razón suficiente para confirmar la sentencia recurrida en este aspecto. Memoró que, en la demanda inicial, el trabajador solicitó el pago de la prima técnica causada desde septiembre

de 2013, la cual no fue reconocida en primera instancia, toda vez que aquel, en su interrogatorio de parte, admitió que sí había sido sufragada, lo que también se puede corroborar en la liquidación final del contrato, según la cual por concepto 1811, se pagó de manera retroactiva por $14.995.384. Aseguró que «[…] nada solicitó con respecto a la incidencia salarial de dicho pago, y mucho menos relativo a una reliquidación atendiendo a dicho concepto como base», por lo que emprender dicho análisis «[…] atentaría contra el principio de consonancia que rige el presente recurso, por lo cual, no será objeto de apreciación por esta judicatura».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Raúl García Castaño, concedido por el

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Radicación n.° 97897 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que es presentado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo del Tribunal para que, en sede de instancia, «[…] REVOQUE de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito

[Judicial] de Cartagena […]» y «[…] proceda a condenar a la demanda de conformidad con las solicitudes de la demanda». Formula tres cargos por la causal primera, los cuales no son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que presentan similares argumentos y buscan un objetivo común.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida

de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 12, 14, 24, 43, 65, 128 y 139 de esa misma normatividad; 13 y 53 de la Constitución Política; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso. Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores «notorios»:

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1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito.

4. No dar por demostrado, estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

Expone que las equivocaciones se cometieron por una inadecuada valoración del contrato de trabajo; de la certificación laboral del demandante; la política salarial de Reficar S.A. de 2010, 2011 y 2013; los volantes de pago y el «[…] contrato del señor Willington (sic) Avilec Caraballo».

Asegura que la bonificación de asistencia era constitutiva de salario, al remunerar los servicios del trabajador, toda vez que se pagó proporcionalmente al tiempo laborado, tal cual se consagró en la cláusula 4ª del contrato de trabajo y en la política salarial de Reficar S.A.

Explica: El Ad Quem le da total credibilidad al contenido del contrato, desconociendo evidencias planteadas durante el debate que denunciaban el carácter meramente enunciativo del contrato y su carácter simulatorio, pues en los volantes de pago que expedía el empleador se encuentran las evidencias de que CBI COLOMBIANA desatendía los criterios de causación de las tablas

(cláusula cuarta del contrato). En el volante de pago del mes de abril de 2014 (F.57), se observa -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar el descuento del 30% de la

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Radicación n.° 97897 bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto, que solo le descontaron el valor de un día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. Manifiesta que otra prueba que «[…] desatiende» la segunda instancia, es la certificación laboral que expidió CBI S.A., en la que se menciona que la bonificación era parte del pago mensual del empleado, por lo que es evidente que la

empresa tenía la «[…] conciencia de que se trataba de un pago remuneratorio». Advierte que el Tribunal no observó que en la política salarial de Reficar S.A. extensiva a los trabajadores de contratistas y a subcontratistas, puntualmente en la cláusula 4.2, se contempló que la bonificación de asistencia era salarial. Agrega que, en la política salarial de 2011, se especificó que no sería tenida en cuenta como salario para calcular el trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, pero sí las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Sostiene que debió contemplarse el contrato de trabajo, pues en el artículo 4° se indicó que la bonificación hacía parte de la remuneración.

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Radicación n.° 97897 Alude a lo dicho por esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL5159-2018, y expresa que como la bonificación de asistencia se causó mensualmente, debió entenderse que remuneraba directamente su actividad. Anota que a la demandada le correspondió demostrar que el rubro tenía una causa no remunerativa, lo cual no ocurrió.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa por: «[…] indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Artículos 127 y 128, 53, 159 de CST, con otras normas del mismo sistema jurídico laboral, como lo son los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27 y 132».

Dice que, si bien es cierto, el 128 del Código Sustantivo del Trabajo faculta a los trabajadores y empleadores acordar que ciertos reconocimientos no sean salariales, «[…] no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado», tal cual lo dijo esta Corporación entre otras, en las sentencias CSJ SL12220-2017 y CSJ SL2029-2021. Expone que la interpretación que se hizo a los artículos 127 y 128 fue equivocada, por cuanto más allá de lo señalado en los pactos de exclusión salarial, se debió verificar si efectivamente estos retribuyeron o no sus servicios.

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Radicación n.° 97897 Para cerrar, argumenta: Debemos mencionar que existen pagos que se hacen al trabajador, que, no obstante, su naturaleza salarial y sin que pierdan tal carácter, se pueden excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones. Así mismo, existen pagos (beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por el empleador), que alcanzan connotación salarial por su habitualidad, por constituirse en un beneficio suyo, de su provecho, pero que no llenan plenamente lo que es el núcleo de pureza del concepto de salario; están atados, dependen, fluyen, tienen su venero en el trabajo prestado. A pesar de esta consideración, CBI COLOMBIANA S.A., no hizo eso, lo que realmente realizó fue algo diferente a lo que considera la sala, por cuanto con relación al cálculo de prestaciones e

indemnizaciones, si lo tuvo en cuenta más no lo tuvo en cuenta para remunerar el trabajo propiamente dicho <Trabajo suplementario>.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de «[…] ser violatoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por vía indirecta, por cuanto desconoce la conducta de mala fe del empleador, en consecuencia, los artículos 168, 179 y 187 del C.S.T.» Como «[…] errores evidentes», relaciona: • No dar por demostrado, estándolo, que los condicionamientos que incorporó el empleador en la cláusula cuarta del contrato de trabajo eran meramente enunciativos, pero el empleador los desatendía y/o ignoraba, al momento de liquidar y pagar la BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA. • No dar por demostrado, estándolo, que el empleador comprendía y reconocía que el pago denominado Bonificación de Asistencia que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y posteriormente introdujo una redacción diferente en los contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del pago. • No dar por demostrado, estándolo, que los cambios en la redacción del contrato no implicaban cambios en la esencia de la acusación del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos

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Radicación n.° 97897 dominicales y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los trabajadores. Como elementos probatorios valorados erróneamente o «[…] desatendidas», menciona los volantes de pago, los contratos de trabajo de Wilington Avilec y el propio, así como

el documento «[…] procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar contratistas y Subcontratistas». Recrimina al Tribunal la inadecuada apreciación que hizo a la «[…] prueba documental referente al bono de asistencia», al considerar que el empleador obró de buena fe al cumplir con las condiciones pactadas en el contrato de trabajo. Expone que, por el contrario, el proceder de la segunda instancia fue reprochable, toda vez que el pacto de exclusión salarial que suscribieron fue «[…] ilegal y lejano a realidad», al restársele incidencia salarial a un pago.

Indica: Al abrigo de figuras de desalarización o exclusión salarial, en fraude a la ley y con el ánimo de disimular su verdadera naturaleza salarial y, a la postre, liquidar sobre ellas prestaciones sociales, que luego son entregadas al trabajador con otros nombres o bajo otras denominaciones, evidencia un acto desprovisto de buena fe, situación similar a la acontecida en este proceso, donde las horas extras se pagaban como bonificación por cumplimiento de metas y no se tenían en cuenta para liquidar cesantías, primas de servicio ni vacaciones, lo cual no es obrar de buena fe como equivocadamente entendió el Tribunal de la lectura del pacto de exclusión salarial.

Enuncia que en el contrato de trabajo de Wilington Avilec, se especificó que la bonificación de asistencia era

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Radicación n.° 97897 parte de la remuneración del trabajador y, por tanto, tenía incidencia salarial. Así mismo, copia el objeto y el alcance del documento titulado procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar S.A., extensivo a los

trabajadores de contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena. Para finalizar, sostiene: Por otra parte, cuando existen unos contratos con este tipo de cláusulas, donde se incorporan unos elementos condicionantes para el pago que pretenden alejarlo de la esfera de los eminentemente remuneratorios, debe existir entre las partes un total conocimiento y acatamiento de las cláusulas contractuales y esto es lo que se descarta al examinar los volantes de pago, concretamente en el Volante de pago del mes de abril de 2014 (F.57), se observa -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar el descuento del 30% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió, puesto que solo le descontaron el valor de un día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. Este volante de pago correspondiente al mes de abril del año 2014, es evidencia de la nula importancia que el empleador daba a los criterios que previamente había incorporado en la cláusula cuarta del contrato, pues en esta se indicaba una tabla de causación y pago de la bonificación de asistencia, que fue ignorada, lo que viene a reforzar la idea que el único criterio de causación era la simple y pura prestación del servicio, lo que constituye evidencia de una intención simulatoria que en ningún caso puede ser asociada a buena fe.

IX. CONSIDERACIONES

Del alcance de la impugnación formulado, observa la Sala que el recurrente incurre en una imprecisión, al

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Radicación n.° 97897 pretender que se case la providencia del Tribunal y en sede de instancia se revoque. Sobre el particular, se pronunció la sentencia CSJ SL 3044-2022, en donde explicó: Lo primero que se advierte, es una flagrante insuficiencia al plantearse el alcance de la impugnación, pues impropiamente se le solicita a la Corte que se “revoque el fallo que se impugna”, que sería el del Tribunal, y a su vez, que “CASE la sentencia acusada”, para que en su lugar, se le reconozcan las pretensiones de la demanda, lo cual denota un total desconocimiento de lo que le compete a la Corte en sede de casación y como juez colegido de instancia, pues resulta un contrasentido de que la Corte infirme una decisión que ya fue revocada, según el propio petitorio del censor. Adicionalmente, omite evidenciar lo que procura que esta Corporación realice con la providencia de primera instancia, esto es, si debe revocarse, modificarse o confirmarse. No obstante, se infiere que el propósito real es que se case la sentencia, y en sede de instancia, se revoque la del juzgado y se proceda a «[…] condenar a la demandada de conformidad con las solicitudes de la demanda». También, se evidencia que en las acusaciones se hizo una mixtura de argumentos jurídicos y fácticos, lo cual es improcedente, teniéndose en cuenta que las vías de ataque

son excluyentes una de otra (CSJ AL5534-2022). La anterior inexactitud puede superarse, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales de esta Sala de la

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Radicación n.° 97897 Corte, mediante los cuales, se ha flexibilizado el rigor en la técnica del recurso de casación con el propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos fundamentales de este medio de impugnación, como son la unificación de la jurisprudencia, el mantenimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas. De esta suerte, le compete a la Sala definir si erró el Tribunal al establecer que la cláusula 4ª del contrato de trabajo del demandante era eficaz y que el «[…] bono de asistencia no retribuye directamente el servicio prestado por el trabajador». Resulta pertinente recordar que de conformidad con los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ

SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017).

No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y de su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política.

Adicionalmente, es el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones,

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Radicación n.° 97897 indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su definición y delimitación. Al respecto la sentencia CSJ SL5159-2018, mencionó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. Como se explicó, el salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de las labores que

desempeña, de forma que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar plenamente sus funciones. Si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), debe entenderse que

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Radicación n.° 97897 estos son meros lineamientos, sin embargo, lo definitivo para comprobarlo, «[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado» (CSJ SL5159-2018). Por su parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017). Esta Sala en el fallo CJS SL5146-2020, dijo: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el

carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277,

CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ

SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL18992019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales». Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de

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Radicación n.° 97897 que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (subrayas fuera de texto). Es pertinente precisar que