CSJ - SL3079-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 4 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3079-2018 Radicación n.” 63910 Acta 023 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA BERNAL GUERRERO y GERMÁN AYALA SERRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de mayo de 2013, en el proceso que instauraron contra la

EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL

S.A.

I. ANTECEDENTES María Cristina Bernal Guerrero y Germán Ayala Serrano, demandaron a Ecopetrol S.A., pretendiendo que se declarara que entre ellos existieron «sendos» contratos de trabajo, los que finalizaron con ocasión del reconocimiento de sus respectivas pensiones de jubilación; que las sumas

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Radicación n.63910 pagadas quincenalmente a título de «estímulo de ahorro» por la demandada, constituían factor salarial; que la accionada omitió incluir dicho concepto en sus liquidaciones finales de salarios y prestaciones sociales; que el 80% de los viáticos, causados en las comisiones oficiales realizadas por María Cristina Bernal Guerrero durante la ejecución del contrato, tenían incidencia salarial; que Ecopetrol omitió tenerlos en

cuenta en la liquidación de salarios y prestaciones sociales de ésta; que a la finalización de los contratos, omitió incluir en el cálculo de sus mesadas pensionales el factor salarial denominado “estímulo de ahorro”; que en el cálculo de la mesada pensional a favor de María Cristina Bernal Guerrero, omitió incluir los viáticos causados en las comisiones oficiales del último año de servicio. En consecuencia, que se condenara a la demandada a incluir en el pago de la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales, el factor denominado “estímulo de ahorro”; a pagar a María Cristina Bernal Guerrero y Germán Ayala Serrano, las sumas de $16.420.000 y $105.000.000, respectivamente, por concepto de reajuste por reliquidación de la pensión de jubilación y de las mesadas pensionales causadas, incluyendo dicho factor salarial, y las prestaciones sociales legales y extralegales, causadas en el último año de servicio; las indexación de las condenas; la sanción moratoria del art. 65 del CST, y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, afirmaron que suscribieron contrato de trabajo a término fijo con la demandada, el 21 de marzo de 1985 y el 27 de enero de 1988

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A Radicación n.63910 respectivamente, para el cargo de «Profesional IIb; que el 13 de noviembre de 1985 y el 16 de noviembre de 1988, respectivamente, sus contratos de trabajo fueron modificados a término indefinido; que los mismos finalizaron con ocasión del reconocimiento de sus pensiones de

jubilación: a partir del 3 de marzo de 2008, a favor de la señora Bernal, y del 6 de octubre de 2009, para el señor Ayala, las cuales estaban a cargo de la accionada. Indicaron, que el 5 de octubre de 2007, la Junta Directiva de Ecopetrol dispuso una nueva política de compensación: a los profesionales que pertenecían al régimen de cesantías con retroactividad o tenían la posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa, 1/...] les incrementó la consignación en Fondos Voluntarios de Pensiones bajo el nombre de Estímulo al Ahorro»; que el 19 de diciembre de 2007, le fue comunicada a María Cristina Bernal, la aprobación de dicho estímulo por una suma inicial de $1.789.900, la cual fue repartida en dos partidas quincenales y se le comenzó a pagar de manera retroactiva desde el 1 de diciembre del mismo año; que lo mismo ocurrió con Germán Ayala, cuyo estímulo fue aprobado por la suma inicial de $2.353.200. Señalaron que, aun cuando la suma consignada a título de estímulo al ahorro constituía factor salarial para todos los efectos, prestacionales y pensionales, no fue tenido en cuenta para la liquidación final de sus prestaciones sociales, efectuada con ocasión del reconocimiento de las pensiones de jubilación, ni para «fijar la mesada pensional»; que el 30

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Radicación n.63910 de julio de 2010 elevaron solicitud ante la empresa accionada, reclamando la inclusión de dicho estímulo en la

mencionada liquidación, la cual fue resuelta de forma desfavorable a sus pretensiones. Precisaron que, aun cuando en sus contratos se estipuló que el 80% del valor de los viáticos sería estimado como salario, al momento de calcular la mesada pensional, y de liquidar su salarios y prestaciones sociales, solo se incluyó la incidencia salarial de algunos de los viáticos causados por Germán Ayala, y no se tuvo en cuenta ninguno de los causados en los últimos 6 meses, en el caso de María Cristina Bernal; que el 29 de noviembre de 2010 reclamaron la inclusión de la incidencia salarial de los mencionados viáticos, sin obtener una respuesta favorable por parte de Ecopetrol. La empresa ECOPETROL S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral con los demandantes, la finalización de los contratos con motivo del reconocimiento de la pensión de jubilación, el cambio de los “contratos a término indefinido, la aprobación de la política de compensación por parte de la Junta Directiva de la empresa, la aceptación del estímulo por parte de los actores y su pago de forma quincenal, la reclamación elevada por estos y las negativas dadas por la entidad. Indicó, que en las comunicaciones que remitió a cada uno de los demandantes, se sometió a su consideración la SCLAIPT-10 v.o0 4 as Radicación n.63910 cláusula que rezaba: «Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto», la cual aceptaron libremente, por lo que decidieron modificar su contrato de trabajo :[...] precisando que el mencionado estímulo no tenía incidencia salarial». Adujo, que los viajes que efectuaron los demandantes en el último año se debieron a comisiones ocasionales, por lo que los viáticos recibidos no tenían incidencia salarial, tal como lo aceptaron en las órdenes de viaje firmadas por ellos; afirmó que en el caso del señor Ayala, los viáticos reconocidos durante el periodo 2008-2009 sí tuvieron incidencia salarial, en virtud del cargo que éste ocupaba, el cual generaba viáticos permanentes. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 17 de abril de 2012, declaró que el «estímulo de ahorro» hacía parte de la base salarial de la pensión y, en consecuencia, condenó a la demandada a reajustar la mesada de jubilación de María Cristina Bernal Guerrero y Germán Ayala Serrano, en la suma de $7.989.295 y $9.166.116, respectivamente, así como al pago de un

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5 Radicación n.63910 retroactivo pensional en cuantía de $92.386.963, y

$72.472.856, en el mismo orden enunciado. Luego, en audiencia del 14 de marzo de 2013 (f. 659 y 660) realizó la corrección por errores aritméticos, frente al demandante Germán Ayala Serrano, determinando que el valor definitivo de su mesada pensional, reajustada, ascendía a $13.220.466, para un retroactivo de $203.254.018.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 17 de mayo de 2013, revocó la decisión y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que la controversia se centraba en determinar si el denominado «estímulo al ahorro», tenía incidencia salarial y como consecuencia, si les asistía a los demandantes el derecho a la reliquidación de las prestaciones, tanto legales como extralegales, y de la pensión de jubilación reconocida por Ecopetrol. Comenzó por precisar, que el mencionado estímulo fue ofrecido por la empresa a sus trabajadores por medio de un comunicado, en el cual les expuso sus condiciones y puso en consideración de éstos su aceptación de forma voluntaria, mediante la firma de dicha misiva y la suscripción de una SCLAIPT-10 V.00 6 au Radicación n.63910 cláusula adicional al contrato de trabajo, /...] en la cual se establecía de común acuerdo que dicha suma no constituía

salario», lo cual fue aceptado por los demandantes, como se apreciaba a folios 35 a 78 del expediente. Indicó que, si bien los demandantes argumentaron que dicha cláusula era ineficaz, porque disfrazaba una prestación laboral y convertía el pago en no constitutivo de salario, era necesario remitirse a los artículos 127 y 128 del CST y expresó: De la normatividad transcrita se determina claramente que las partes tienen la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no tienen derecho salarial, de manera que tal estipulación solo resulta ineficaz en la medida en que contravenga los derechos mínimos del trabajador o desmejore las condiciones laborales. En el presente asunto el estímulo al ahorro fue pactado como una prestación sin connotación salarial, consistente en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial, que en esa medida a juicio de la Sala no constituye salario, pues en esas condiciones no representa una contribución directa al servicio prestado por los trabajadores, sino que tiene una naturaleza distinta, como lo es el ahorro voluntario que además tiene dentro de sus connotaciones generar rentabilidad administrado por un fondo de pensiones igualmente el hecho de que sea habitual, no la convierte por sí mismo en un factor salarial. Por otra parte, de la forma como fue convenido el estímulo al ahorro no se desprende que desmejore las condiciones laborales de los trabajadores, para que pueda tenerse como una cláusula ineficaz, pues como se ha dicho se trataba de una suma destinada al ahorro

a favor de esos trabajadores. Adujo que en el sub lite, se encontraba demostrado que los demandantes aceptaron la no incidencia salarial del mencionado estímulo, pues a folios 35 y 78 del expediente, reposaban misivas firmadas por éstos «de puño y letra» donde aceptaban el pago de dicha compensación, sin que obrara en

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Radicación n.63910 el proceso prueba de que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo. Estimó, que la desigualdad alegada por los demandantes no resultaba de recibo, toda vez que el estímulo al ahorro estuvo precedido de un estudio en el cual se tomaron en cuenta las condiciones disímiles en que se encontraban los trabajadores de la empresa. Agregó, que la Corte Constitucional al resolver diferentes acciones de tutela interpuestas por ex trabajadores de la empresa que reclamaban la reliquidación de la pensión con base en el reconocimiento del mencionado estímulo como factor salarial, precisó que 1/...] no se configura una vulneración prima facie del derecho a la igualdad, pues resulta legítimo que se establezca un trato diferente entre los trabajadores nuevos y los próximos a pensionarse, en aras de lograr una mayor competitividad en el mercado» Respecto a los viáticos causados en el último año, por los demandantes, manifestó que desde la celebración del contrato se estipuló que los mismos constituirían salario solo en su 80%; que si bien el año anterior al retiro del señor Germán Ayala /[...] se verifican unos viáticos con tal regularidad que puedan ser constitutivos de salario, al

plenario solo se allegó una relación del valor total de tales viáticos, sin especificarse o allegarse prueba del valor del hospedaje y manutención, lo cual imposibilitaba la liquidación de los mismos, pues se reitera, su cálculo no se puede obtener SCLAIPT-10 V.00 8 a Radicación n.63910 simplemente de extraer el 80% del valor total de los viáticos» [..]. Dijo igualmente, en cuanto a María Cristina Bernal Guerrero, que en la relación de viáticos que allegó al proceso, a pesar de que la empresa reconoció que tenían el carácter de permanentes, tampoco se especificó el valor del hospedaje ni de la manutención, lo cual imposibilitaba considerarlos como constitutivos de salario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes, que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia: [...] profiera sentencia sustitutiva, para que en ella resuelva lo que en derecho realmente corresponde, confirmando las súplicas de la demanda acogidas en la providencia de primer grado, en los términos en que allí se condenó a ECOPETROL S.A., y revocando la decisión del a-quo en cuanto negó las otras pretensiones demandadas, decidiendo en la forma en que se solicita en el libelo introductorio [...].

Con tal propósito formularon siete cargos, los cuales fueron replicados y serán resueltos por grupos afines, a continuación.

VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO

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Radicación n.63910 Acusaron la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de «errónea interpretación» en el cargo primero e andebida aplicación» en el segundo, de los artículos: [...] 14 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 127, y 15 de la misma Ley subrogatoria del 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del C.S.T.: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 14, 15, 142, y 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de los pactos: Art. 15 Y 43; sobre remuneración del trabajo noctumo y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179; sobre vacaciones: articulo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación articulo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476; sanción moratoria: 65 (subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002); mínimo de derechos: artículo 13; sobre el principio de favorabilidad: artículo 21; salarios básicos para prestaciones: articulo 141; articulo 19; intereses a la cesantía: Art. 1% y 2 de la Ley 52 de 1975; Art.30 de la Ley 1393 de 2010; y Art. 1 del Decreto 2027 de 1951. Y, en

relación con la Primacía de la Realidad del artículo 53 de la Constitución Nacional. En la demostración, argumentaron que erró el Tribunal, al considerar que el “Estímulo al Ahorro” no constituía salario; que esa interpretación era equivocada en el primer cargo y, de no tenerse como tal, entonces constituía una indebida aplicación de los artículos 127 y 128 del CST, pues entendió que dichas normas autorizaban a los empleadores y trabajadores a celebrar pactos de «no salario» sobre cualquier suma, con la única condición de que fueran extralegales y no contravinieran derechos mínimos del trabajador. Indicaron que, de acuerdo con el análisis del fallador de segundo grado, lo único que quedaría dentro la órbita de la SCLAJPT-10 V.00 10 | a Radicación n.63910 ley sería el salario mínimo y las prestaciones sociales legales, pues lo demás sería de libre disposición de las partes. Afirmaron que la interpretación del artículo 127 no dependía del artículo 128, pues se trataba de una norma autónoma que trazaba las directrices de todo lo que debía entenderse como salario, sin importar la denominación que se adoptara, y que 1/...] una suma pagada por el empleador en forma periódica a un trabajador, nacida en el escenario de una relación laboral donde se materializa la prestación de un servicio subordinado, con ocasión de ese servicio solo puede ser salario [...]». Afirmaron que se equivocó el Tribunal al considerar que el mencionado estímulo fue pactado como una prestación sin connotación salarial, toda vez que las partes no disponían de

la libertad de manejar el salario a su antojo, y que por el simple hecho de otorgarle una denominación diferente, éste no dejaba de ostentar dicha calidad; respaldaron sus afirmaciones en varias sentencias del Consejo de Estado, concernientes al «[...] fomento al ahorro» otorgado por Ecopetrol a sus servidores, que era una verdadera retribución directa a los servicios del trabajador, por lo que constituía salario y no un simple complemento a éste. Señalaron, que otro de los errores cometidos por el Tribunal consistió en otorgarle validez al pacto celebrado entre las partes, con base en el artículo 128 del CST, «/...] respecto al carácter no salarial del Estímulo al Ahorro», pues si bien dicha disposición les permitía acordar la suspensión del efecto salarial de ciertos beneficios extralegales, esa SCLAIPT-10 V.00 el Radicación n.63910 posibilidad no era amplia como mal lo entendió el Colegiado, pues para garantizar la validez de un acuerdo de «no salario» era necesario que la suma pactada como tal, se encontrara enunciada como excepción en dicho precepto. Reiteraron el yerro del ad quem al considerar que «f...] sobre toda suma que tenga carácter remuneratorio del trabajo, puede acordarse de que no sea salario, basta que se trate de una suma por encima del mínimo y que sea asentido o avalado por el trabajador», sin realizar al menos un análisis previo para constatar la naturaleza jurídica del mencionado estímulo, es decir, si se trataba de una prestación legal, o de una prima o de un beneficio, o si encajaba en alguno de los casos del artículo 128 del CST; que

con lo anterior, se sustituyó la regla de que |...] toda remuneración, cualquiera que sea su forma o denominación es salario», contemplada en el artículo 127 ibídem. Manifestaron, que Ecopetrol pretendió ocultar una parte importantísima del salario, bajo el rótulo de «estímulo para el ahorro», con el fin de reducir sus costos laborales, toda vez que el mismo correspondía al 67% del salario reconocido a los demandantes; por ello, se equivocó el Tribunal al considerar que era suficiente la existencia de un acuerdo que le restara el significado salarial a los pagos realizados por el empleador, sin verificar si dicha estipulación cumplía con la condición de que «[...] el valor económico de lo “desalarizado” sea sustancialmente menor del que tiene el salario [...])> consagrada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, lo cual no ocurrió en el presente caso. SCLAJPT-10 V.00 e Radicación n.63910 Insistieron, que tampoco tuvo razón al fallador de segundo grado cuando precisó que [...] el estímulo al ahorro fue pactado como una prestación», toda vez que su finalidad era suplir cualquier necesidad de los trabajadores, sin que se le hubiese dado una destinación específica. Se opusieron a lo considerado por ad quem, en cuanto a que no se demostró que el pacto que le restó naturaleza salarial al estímulo adoleciera de vicios del consentimiento; en primer lugar, porque en la mayoría de los casos los trabajadores se adherían a los contratos que le presentaban sus empleadores, sin tener la oportunidad de discutir las

condiciones en ellos expuestas; en segundo término, porque el salario era un derecho cierto e indiscutible, por lo que «su manipulación» estaba prohibida y no era posible otorgarle tanta amplitud a la autonomía de la voluntad en el marco de las relaciones laborales.

VII. RÉPLICA Indicó, que la interpretación que realizó el recurrente sobre los artículos 127 y 128 del CST, no correspondía a la verdadera motivación y entendimiento que el legislador plasmó en el proyecto de ley para modificar dichas normas; afirmó que si lo planteado en dicho proyecto había servido al Tribunal para fundamentar su sentencia, no era posible que por la vía directa se desconocieran esas situaciones y análisis facticos, pues la Corte ha expresado que para saber si un SCLAJPT-10 v.00 13

Radicación n.63910 pago constituye salario o no, se debe acudir a los hechos y a las pruebas, lo cual no era posible dada la vía escogida.

VII. CONSIDERACIONES De acuerdo con la técnica del recurso extraordinario de casación, por la senda de ataque escogida en los dos primeros cargos, no es dable cuestionar las conclusiones probatorias de la sentencia recurrida, que en lo que respecta a ellos, señaló: [...] que el mencionado estímulo fue ofrecido por Ecopetrol a sus trabajadores por medio de un comunicado, en el cual expuso sus condiciones y puso en consideración de éstos su aceptación de forma voluntaria, mediante la firma de dicha misiva y la suscripción de una cláusula adicional al contrato de trabajo, «|...] en la cual se establecía de común acuerdo que dicha suma no

constituía salario», lo cual fue aceptado por los demandantes, como se apreciaba a folios 35 a 78 del expediente. En un asunto similar el tratado, contenido en la sentencia CSJ SL1279-2018, en el proceso instaurado por Esperanza Amali Anaya Attalla, contra Ecopretrol, la Corte expuso: [a Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de

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Radicación n.63910 un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al

señalar en la sentencia C401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho intemacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad [...] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del

Estado Social de Derecho... [.] Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario. (Subrayas intencionales).

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Radicación n.63910 De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento. De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones

prestacionales diferentes. En efecto, frente a esta precisa súplica, se recuerda que el principio de igualdad se traduce en la garantía de que no se contemplen excepciones o privilegios que exceptúen a unas personas o grupos de éstas, de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, por manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias constitutivas de ellos. La igualdad que consagra el artículo 13 de la CN tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado. Por ello, en cuanto a este beneficio, resulta completamente razonado que Ecopetrol S.A. hubiera aplicado de forma diferente el pago del estímulo al ahorro entre quienes se vincularon laboralmente antes de la Ley 50 de 1990 y quienes lo hicieron una vez vigente esta normativa sometidos a la liquidación de su cesantía sin retroactividad y, por ende, con otro régimen prestacional, ya que, se insiste que, por estar regidos por normativas diferentes el trato desigual que les dio la empresa se encuentra para el caso objeto de estudio, objetivamente justificado, pues más bien trata de allanar la diferencia que creó la propia ley. (Subrayas intencionales). [.] Consecuente con los argumentos transcritos, que se comparten plenamente, los cargos no prosperan.

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IX. CARGO TERCERO Acusaron la sentencia de violar la ley sustancial por la

vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación: [...] del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 de CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del C.S.T.: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 14, 15, 142, y 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de los pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo noctumo y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179; sobre vacaciones: articulo 186; sobre auxilio de cesantías: 249,253,254; sobre pensión de jubilación articulo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476; sanción moratoria: 65 (subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002); mínimo de derechos: artículo 13; sobre el principio de favorabilidad: artículo 21; salarios básicos para prestaciones: articulo 141; articulo 19; intereses a la cesantía: Art. 1% y ? de la Ley 52 de 1975; Art.30 de la Ley 1393 de 2010; ;177 del Código de Procedimiento Civil, y 50, 51, 60, 61, 66“ y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Y, en relación con la Primacía de la Realidad del artículo 53 de la Constitución Nacional. Como errores de hecho enunciaron: 1-. Haber dado por demostrado el que “Estímulo al Ahorro” “no

representa una contribución directa al servicio prestado por los trabajadores demandantes. 2-. No haber dado por demostrado estándolo que el “Estímulo al Ahorro” era una remuneración directa al trabajo de los demandantes. 3-. Haber dado por demostrado sin estarlo que el “Estímulo al Ahorro” “tiene una naturaleza distinta (al salario), como lo es el ahorro voluntario, que además tiene dentro de sus connotaciones el de generar rentabilidad, administrado por un fondo de pensiones”. 4-. Haber dado por demostrado sin estarlo que el pacto de no salario del “Estímulo al Ahorro” no entrañaba desmejora de las condiciones establecidas por la legislación del trabajo, como presupuesto fáctico del artículo 43.

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17 Radicación n.63910 S-. No haber dado por demostrado estándolo que el pacto de no salario del “Estímulo al Ahorro” entrañaba desmejora de las condiciones establecidas por la legislación del trabajo, como presupuesto fáctico del artículo 43. 6-. Haber dado por demostrado que el “Estímulo al Ahorro” era una suma variable y condicionada en función de la política de compensación de la empresa. 7-. Haber dado por admitida la afirmación de ECOPETROL S.A. que el “Estímulo al Ahorro” era otorgado por mera liberalidad suya. 8-. Haber dado por demostrado sin estarlo que las condiciones disimiles de los trabajadores de la empresa frente al régimen común y el convencional de pensiones, se equilibran con un tratamiento diferente respecto al “Estímulo al Ahorro”.

Denunció como pruebas mal apreciadas: - Los documentos que contienen el pacto de no salario sobre el