CSJ - SL308-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL308-2023 Radicación n.° 88698 Acta 5 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JESÚS EDUARDO BONETT CONDE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 12 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra DIMANTEC LTDA. Se reconoce personería adjetiva para actuar a la firma Godoy Córdoba Abogados S. A. S. como apoderada principal de Dimantec Ltda. y al abogado Fabio Andrés Salazar, con TP No. 243.842 del CSJ como apoderado sustituto.

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I. ANTECEDENTES Jesús Eduardo Bonett Conde llamó a juicio a Dimantec Ltda., con el fin de que se declare que el «auxilio de sostenimiento (viáticos)» pagado mensualmente durante toda la relación laboral hacía parte del salario al haber sido permanente y «directamente dirigido para la prestación del servicio en el Proyecto Minero del Municipio de La Jagua», el que para 2016 ascendió a $1.318.778.

En consecuencia, pidió condenar a la demandada a reliquidarlas prestaciones sociales y vacaciones desde el 18 de septiembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2016, con la inclusión del referido auxilio; los aportes a pensión

durante todo el nexo laboral a través de un cálculo actuarial, la indemnización moratoria, la indexación y las costas del proceso. Para soportar sus pretensiones relató que la demandada tuvo contratos comerciales de prestación de servicios de mantenimiento mecánico en la Guajira y el Cesar; que él celebró un contrato de trabajo a término indefinido con dicha empresa en el Municipio de Soledad el 19 de diciembre de 2013, para desempeñarse como técnico mecánico y con un sueldo básico de $856.204. Indicó que laboró en el «Proyecto Minero de PLJ» en la Jagua de lbirico (Cesar) y que por su trabajo recibió en forma permanente un «auxilio de sostenimiento», el cual única y exclusivamente se reconocía mientras prestaba sus servicios

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Radicación n.° 88698 en la localidad del referido proyecto, destinado a la manutención, alojamiento, transporte y demás necesidades básicas personales y de su familia. Aseguró que el mencionado beneficio «hacía parte del enriquecimiento» y que correspondió a las siguientes sumas: 2014, $1.191.547; 2015, $1.235.158; 2016, $1.318.778; por último, afirmó que él dio por terminada la relación laboral el 30 de noviembre de 2016 (f.os 1 a 7). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la celebración del contrato de trabajo indefinido el 19 de diciembre de 2013 en Soledad, que el sitio de labores fue el

proyecto minero PLJ y que el actor, para realizar su labor, debía desplazarse desde el sitio de contratación (Soledad – Atlántico), hasta el proyecto minero. Frente a los restantes dijo no ser ciertos o no los admitió dada la forma en que se plantearon. Precisó que en ejecución del contrato de trabajo, el trabajador y su familia residían en el municipio de Sabanagrande, por lo que para cumplir los turnos tenía que desplazarse hasta La Jagua de lbirico; pagar una habitación en donde se hospedaba, la alimentación que consumía y otras necesidades como medicamentos, llamadas telefónicas, transporte local y lavandería, para lo cual se pactó el auxilio de sostenimiento, el cual no tenía como fin enriquecer el patrimonio del empleado, sino que era una herramienta de trabajo que le permitía cumplir a cabalidad las funciones

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Radicación n.° 88698 encomendadas. Así, dijo que no correspondía a un pago que retribuyera directamente el servicio prestado. En esa dirección, explicó que el auxilio de sostenimiento era un pago no constitutivo de salario, por acuerdo expreso entre las partes, de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que en realidad no retribuía el servicio del trabajador y solo se pagaba mientras realizara actividades en el proyecto minero. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, improcedencia de la reliquidación de las cesantías e intereses, primas de servicios y vacaciones solicitadas por el actor, improcedencia de la reliquidación de aportes a

seguridad social, inexistencia de la obligación de cancelar indemnización moratoria, buena fe, pago, cobro de lo no debido, prescripción y compensación (f.os 43 a 66).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de noviembre de 2019, resolvió: PRIMERO: Declarar probada la excepción de mérito de COBRO

DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA

DE LA OBLIGACIÓN; IMPROCEDENCIA DE LA RELIQUIDACIÓN

DE LAS CESANTÍAS E INTERESES, PRIMAS DE SERVICIOS Y

VACACIONES; IMPROCEDENCIA DE LA RELIQUIDACIÓN DE

APORTES A SEGURIDAD SOCIAL e INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN DE CANCELAR INDEMNIZACIÓN MORATORIA,

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Radicación n.° 88698 propuestas por la demandada DIMANTEC LTDA., en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ABSOLVER a la demandada DIMANTEC de las pretensiones reclamadas por la parte demandante.

TERCERO: Condénese en costas a la parte demandante. Por secretaría liquídense. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos salarios mínimos legales vigentes.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere apelada remítase en consulta a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla Sala Laboral de conformidad con lo dispuesto por

el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo (f.° 246).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación formulado por la parte actora, mediante fallo del 12 de febrero de 2020 resolvió confirmar la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador destacó que los siguientes hechos no eran motivo de discusión: la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, el cual se extendió del 19 de diciembre de 2013 al 2 de noviembre de 2016; el cargo desempeñado como especialista en oficios mecánicos; que el contrato se celebró en el municipio de Soledad, pero trabajaba en el proyecto minero en la Jagua de Ibirico (Cesar) y, que fue beneficiario del auxilio de sostenimiento. Como problema jurídico indicó que debía definir la naturaleza del auxilio de sostenimiento, esto es, si constituía

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Radicación n.° 88698 factor salarial que permitiera reliquidar sus prestaciones sociales, los aportes en salud y pensión. Luego de referir el contenido de los artículos 127 y 128 del CST, encontró que a través de una cláusula del contrato las partes acordaron el pago de un auxilio de sostenimiento y de transporte, del cual se excluyó el carácter salarial, se dijo que se pagaría solo mientras laborara en el proyecto minero de la Jagua de Ibirico, de forma anticipada, por la suma mensual de $1.168.871, a fin de que el trabajador

pudiera trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo. Expuso que la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa demandada y Sintraime con vigencia del 1 de enero de 2012 al 30 de diciembre de 2013, en su artículo 17, parágrafo tercero, consagró que el auxilio referido era una herramienta de trabajo y que en similar forma quedó planteado en la Política de Beneficios Extralegales. Por ende, concluyó que al a quo le asistió razón al indicar que tal beneficio no tenía connotación salarial porque las partes expresamente convinieron que no constituiría salario y que se usaría como herramienta de trabajo para poder vivir dignamente mientras prestara servicios en el proyecto minero; así consideró que el pacto de exclusión salarial era eficaz porque la ley facultaba a las partes para celebrar este tipo de acuerdos.

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Radicación n.° 88698 Refirió la jurisprudencia de la Sala, explicando que el acuerdo de exclusión salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado de los rubros incluidos en él, además, es valedero siempre que se haga la explicación circunstancial del objetivo de ese pago, se justifique su entrega y se determine su finalidad. Mencionó que no había elementos que permitieran concluir que el beneficio referido fuera factor salarial, porque independientemente de su permanencia, se pagaba al trabajador siempre que estuviera asignado al proyecto minero, y no tenía como fin enriquecerlo o retribuir sus servicios, conforme se plasmó en el contrato de trabajo, en la convención colectiva y en la política de beneficios de la

empresa, pues, su objetivo era ser una «herramienta de trabajo con el fin de ofrecer vivir dignamente al trabajador para así realizar la prestación del servicio en el respectivo proyecto minero». Por último, dijo que no había lugar a imponer la indemnización moratoria al declararse probada la excepción de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado determinando que el auxilio de sostenimiento es factor salarial y se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que se resolverán de forma conjunta por versar sobre el mismo tema, valerse de argumentos similares y estar estrechamente relacionados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de la violación directa de la ley, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 4, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política; artículos 9, 13, 14, 16, 21, 43 y 127 del CST, que conllevó la no aplicación de los principios de la primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad, ordenados en las sentencias CC C555-1994, CC C521-1995, CC C710-1996, CC C665-1998, CC C1772005, CC C595-2005, CC SU1185-2001; Convenios de la OIT en especial, la Resolución 196/2006; y las decisiones CSJ

SL19862-2004, CSJ SL40509-2013, CSJ SL16794-2015,

CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL4982-2017,

CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1584-2020 y

CSJ SL177-2020.

En la demostración del cargo indica que no discute los

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Radicación n.° 88698 hechos referidos a la celebración del contrato de trabajo a término indefinido, los extremos temporales, el cargo, el sitio de labor, la necesidad de desplazarse hasta La Jagua (Cesar) y que la relación terminó por renuncia del trabajador; aclara que lo que se discute es la naturaleza salarial del auxilio de sostenimiento. Considera que el juez plural pasó por alto el mínimo de derechos y garantías del trabajador porque ignoró los artículos 1, 4, 13, 25, 53, y 93 de la Constitución, encargados de regular el trabajo como derecho y obligación social, el Estado social de derecho, que la Constitución es norma de normas, el derecho a la igualdad, ratificación de los convenios y tratados internacionales, y los principios que debe contener el estatuto general del trabajo, entre ellos la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad. Luego de referir el contenido de tales disposiciones, cita parcialmente las sentencias CC C177-05, CC C521-95, CC C710-96 y CC C665-98 sobre la primacía de la realidad sobre

las formalidades cuando lo discutido es el salario, de las que destaca que en virtud de la aplicación de tal principio no es posible restarle la naturaleza salarial a lo que realmente tiene tal carácter. Aduce que el Tribunal al aceptar que el auxilio de sostenimiento fue constante o permanente durante toda la relación y que la empresa lo pagaba mientras el trabajador estuviera en el proyecto minero, debía obligatoriamente analizar las circunstancias que rodearon el caso con el fin de

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Radicación n.° 88698 concluir si era factor salarial o no, en razón al carácter retributivo de la labor de técnico mecánico en el proyecto minero, en clara aplicación del principio de la primacía de la realidad (artículo 53 de la Constitución). Expresa que, por el contrario, el ad quem le dio total credibilidad a la cláusula 9 del contrato de trabajo, a la cláusula adicional que excluyó la connotación salarial del auxilio de sostenimiento, a la CCT, a las políticas extralegales de la empresa y a los testigos, para concluir que no tenía naturaleza salarial, y que se usaría como herramienta de trabajo en el proyecto minero. Plantea que tal decisión es contraria a la Constitución al haber ignorado el Estado social de derecho; que la Constitución es norma de normas; al derecho a la igualdad, la protección del Estado al trabajo y la primacía de la realidad sobre las formas de los artículos 1, 4, 13, 25 y 53 de la Carta Política, lo que lo condujo a ignorar los mínimos derechos y garantías de los trabajadores, el carácter de orden público, la

irrenunciabilidad, la favorabilidad, las cláusulas ineficaces y los elementos integrantes del salario, previsto en los artículos 9, 13, 14, 16, 21, 43 y 127 del CST, los cuales transcribe. Destaca que lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corte al señalar que el principio de la primacía de la realidad debe aplicarse a los acuerdos de exclusión salarial de un emolumento. Al respecto, cita extractos de las providencias de esta colegiatura, de los cuales destaca que: i) las convenciones colectivas de trabajo

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Radicación n.° 88698 están previstas para mejorar los mínimos establecidos; ii) un pago es salario si cumple las condiciones previstas en la ley y el acuerdo de voluntades que declare un rubro como no salarial no desvirtúa su naturaleza, pues ello no depende de la denominación sino de que se pague para retribuir el servicio personal del empleado y, iii) debe preferirse la realidad sobre los datos formales. Manifiesta que el colegiado concluyó que el auxilio de sostenimiento y transporte no era salario, a pesar de su habitualidad y que la empresa lo cancelaba mientras el trabajador estuviera en el proyecto minero, de lo cual implícitamente está afirmando que el actor recibía el auxilio de sostenimiento siempre que se encontraba en dicho proyecto, es decir, realizando sus funciones establecidas en el contrato, de lo que emerge una evidente contradicción. Dice que el Tribunal se apoyó en las decisiones CSJ

SL1798-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL8216-2016; sin

embargo, en ellas se indicó que las partes no pueden contrariar la naturaleza real de un pago que en esencia es salario; que cuando se da la habitualidad, su entrega no es gratuita y tiene vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, retribuyen directamente el servicio prestado. Agrega que la Recomendación 198/06 de la OIT exhorta a los Estados a luchar contra las relaciones encubiertas, por ejemplo, en el contexto relaciones que puedan acudir a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica.

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Radicación n.° 88698 Explica que el Tribunal aplicó el artículo 128 del CST sin tener en cuenta que el pago del auxilio de sostenimiento cumple con los requisitos del artículo 127 de la normativa al haber aceptado que el auxilio fue constante y se reconoció siempre que el actor estuvo en el proyecto minero durante toda la relación laboral, de ahí que debió aplicar la primacía de la realidad e interpretar y entender las normas, tal y como lo ordenan las sentencias referidas. Agrega que los fallos de los jueces no pueden ir en contravía de la ley y los postulados de la Constitución (principios de igualdad, favorabilidad y primacía de la realidad).

VII. RÉPLICA La demandada se opone al cargo, dado que estima que el recurrente se limita a realizar simples consideraciones generales sobre el amplio catálogo de normas que se consideran violadas, pero, no explica puntualmente las razones por las cuales las normas fueron directamente infringidas por el Tribunal. Así, encuentra que no se hizo

ningún esfuerzo por demostrar que han debido ser aplicadas en este caso, puesto que simplemente se afirma que se desconocieron sin dar ninguna explicación de cómo sucedió ello. Argumenta que el juez plural, con apoyo en los artículos 127 y 128 del CST, consideró que el auxilio de sostenimiento no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el

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Radicación n.° 88698 trabajador; ello evidencia el error del recurrente al denunciar la infracción directa del artículo 127, puesto que fue expresamente tenido en cuenta y sirvió de soporte a la decisión; sin embargo, la acusación no explica por qué esa inferencia -que no es directamente cuestionada-, es constitutiva de la violación de las normas que se citan en la proposición jurídica, ya que, para ello, no basta citar varias sentencias y referirse al contenido de los preceptos legales, sin demostrar que no fueron tenidos en cuenta y que necesariamente han debido ser utilizados. Agrega que los argumentos presentados por el impugnante demuestran una inconformidad con los hechos establecidos por el juez de la alzada y con el análisis probatorio que este hizo, divergencia que no es admisible en un ataque orientado por la vía del puro derecho.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST, que conllevó la no aplicación de los principios de la primacía de la realidad sobre las formas, y de favorabilidad ordenados en las

sentencias CC C555-1994, CC C521-1995, CC C710-1996,

CC C665-1998, CC C177-2005, CC C595-2005, CC SU11852001; Convenios de la OIT, en especial, la Resolución 196/2006; y las decisiones CSJ SL19862-2004, CSJ

SL40509-2013, CSJ SL16794-2015, CSJ SL13707-2016,

CSJ SL8216-2016, CSJ SL4982-2017, CSJ SL12220-2017,

CSJ SL5159-2018, CSJ SL1584-2020 y CSJ SL177-2020.

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Radicación n.° 88698 En la demostración del cargo asegura que el fallador de segundo grado estimó que el auxilio de sostenimiento y transporte no era factor salarial conforme al artículo 128 del CST, pese a haber establecido su habitualidad y que se cancelaba mientras estuviera en el proyecto minero, de lo que surge que lo percibía mientras realizaba sus funciones. Reitera lo dicho en el cargo anterior frente a las decisiones CSJ SL1798-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL8216-2016 y las condiciones para que un pago se considere salario. En esa dirección, afirma que se aplicó indebidamente el artículo 128 referido y la jurisprudencia de la Sala. Al respecto, dice que el auxilio se pagaba como contraprestación directa del servicio porque se reconocía únicamente mientras el trabajador estuviera asignado al proyecto minero, el cual era su sitio de trabajo; además, no se cumple el requisito de haber sido pagado por mera liberalidad porque era cancelado todos los meses. Que por ello se vulneró el principio de primacía de la realidad.

Luego de citar las sentencias de constitucionalidad referidas en el cargo anterior, insiste en que el beneficio fue pagado de forma constante y que la empresa lo reconocía mientras el trabajador estuviera en el proyecto; que se daban las condiciones del artículo 127 del CST, al corresponder a una contraprestación directa del servicio; sin embargo, el juez plural le dio total credibilidad al pacto de exclusión salarial y a los acuerdos colectivos.

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Radicación n.° 88698 Explica que el colegiado resolvió la litis sin tener en cuenta que debía interpretar el artículo 128 del CST teniendo en cuenta las garantías laborales incluidas en la Constitución y las leyes, sin que fuera suficiente el pacto de desalarización para determinar que el auxilio no tenía tal carácter. En tal sentido, cita la jurisprudencia similar a la del cargo anterior y destaca que el juez no puede limitar su análisis a la simple exclusión de un pacto de exclusión salarial porque es necesario contrastarlo con la realidad del servicio, confrontándolo con los hechos probados en juicio.

IX. RÉPLICA La censura se opone al cargo, para lo cual indica que la acusación pese a estar orientada por la vía jurídica se soporta en razonamientos de naturaleza fáctica al referir que el auxilio de sostenimiento no fue ocasional; que no fue un beneficio otorgado por mera liberalidad sino una obligación permanente de la demandada, así como la credibilidad que se le otorgó a la cláusula 9 del contrato de trabajo, a la convención colectiva de trabajo y a las políticas extralegales de la empresa.

Adiciona que el artículo 128 del CST sí era aplicable a

los hechos debatidos que giraban en torno a la naturaleza salarial de un beneficio pagado al demandante. Ello es así porque establece cuáles pagos no son salariales, y hace referencia a las herramientas de trabajo y a los acuerdos entre las partes, como el alegado por la demandada.

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X. CARGO TERCERO Acusa la decisión, por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 4, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política; artículos 9, 13, 14, 16, 21, 43, 65, 127 y 128 del CST, que conllevó la no aplicación de los principios de la primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad, ordenados en las sentencias CC C555-1994, CC C521-1995, CC C710-1996, CC C665-1998, CC C1772005, CC C595-2005, CC SU1185-2001; Convenios de la OIT, en especial, la Resolución 196/2006; las decisiones CSJ

SL19862-2004, CSJ SL40509-2013, CSJ SL16794-2015,

CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL4982-2017, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1584-2020 y CSJ SL177-2020; las providencias identificadas con radicados 66700 y 66854/2020 de la Sala Dos de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla y la violación

medio del artículo 60 del CPTSS. Indica que se cometieron los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de contratación fue en SOLEDAD – ATLANTICO.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de labores fue en el proyecto minero PLJ en la Loma – Cesar.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor siempre estuvo laborando el proyecto minero PLJ en la Loma – Cesar.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO estaba destinado a retribuir el servicio prestado en el Proyecto minero.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO dependía del trabajo que realizara el recurrente en el Proyecto Minero.

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6. No dar por demostrado, estándolo, que el salario en el proyecto minero, fue el básico, más horas extras, más el auxilio de sostenimiento.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa unilateralmente determinó que el auxilio de sostenimiento no era factor salarial.

8. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores asignados a los proyectos mineros, entre ellos el actor, podían disponer libremente el concepto auxilio de sostenimiento.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO en los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., se descontaba en el pago del

próximo mes. 10.No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de sostenimiento no tenía una destinación específica. 11.No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula donde se pactó que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no es factor salarial, es violatoria de los derechos fundamentales del recurrente. 12.No dar por demostrado, estándolo, que la empresa no llevaba ningún control sobre el gasto que el actor hacía del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO. 13.No dar por demostrado, estándolo, que el valor del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO era mayor que el básico asignado.

14. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO enriquecía el patrimonio del trabajador. 15.Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de sostenimiento era una herramienta de trabajo. 16.Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no enriquecía el patrimonio del trabajador. 17.Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO tenía una destinación específica. 18.Dar por demostrado, sin estarlo, que, porque se descontaba el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., este no constituía salario para ningún efecto. 19.Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el trabajador.

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Radicación n.° 88698 20.Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago del AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO no dependía de la labor que realizara el recurrente. Considera que lo anterior fue producto de la errada valoración de los siguientes medios probatorios y pieza procesal: a. Contestación de la demanda b. Testimonios c. Interrogatorio al demandante. d. Interrogatorio al Representante Legal DIMANTEC LTDA; e. Cláusula adicional no salarial Auxilio de Sostenimiento; f. Contrato de Trabajo, clausula 9º; g. Convención Colectiva, art. 17; h. Políticas Extralegales de la demandada, Núm. 3º.

1. Volantes de pago;

j. Liquidación final prestaciones sociales. En la demostración del cargo, luego de referir el contenido de la decisión de segundo grado, insiste en que el Tribunal le dio total credibilidad al contrato de trabajo, a la cláusula adicional, a la CCT y a los beneficios extralegales de la empresa en donde se pactó que el auxilio de sostenimiento no constituía salario en virtud del artículo 128 del CST, pasando por alto el mínimo de derechos y garantías del trabajador porque ignoró las disposiciones constitucionales y los artículos del CST enlistados en la proposición jurídica. Refiere el contenido de las sentencias de

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Radicación n.° 88698 constitucionalidad incorporadas en la proposición jurídica y destaca que el derecho al trabajo es un derecho social, de aplicación inmediata, que los acuerdos entre los empleadores y trabajadores buscan es mejorar las condiciones de trabajo, la primacía de la realidad sobre las formas y que la celebración de los acuerdos referentes a los pagos

extralegales no es absoluta porque existen límites en cuanto a su contenido, dado que los pactos de regularización salarial no pueden lesionar los derechos fundamentales. Plantea que el juez de alzada debió velar porque los derechos del trabajador no fueran vulnerados dado que la Constitución es norma superior a las legales como el artículo 128 del CST, ya que deben celebrarse para mejorar las condiciones del servidor y no desmejorarlas, por lo que el operador está llamado a revisar lo que realmente ocurrió y aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Además, destaca que el artículo 53 de la Constitución prevé que la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. A continuación, señala que de las pruebas recabadas el Tribunal desestimó: - El interrogatorio de parte realizado al representante legal de la demandada Dimantec Ltda., en el que manifestó que el demandante laboró permanentemente en la mina el PLJ en la Loma – Cesar, realizando las funciones de técnico mecánico; que el auxilio era permanente cuando el

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Radicación n.° 88698 trabajador estaba asignado al proyecto minero, así como que, en vacaciones, permisos y licencia, no se le reconocía el beneficio, puesto que se le descontaba en el próximo pago. - El interrogatorio de parte al demandante, en el que manifestó que «en el proyecto minero no había soportes, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO lo destinaba para gastos personales y familiares; que podía disponer libremente de este

recurso, al no haber control del gasto por parte de la empresa; que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO era fijo y representaba parte de su salario, junto con el básico». - Los testimonios de Lisbeth Noriega y Dorian Barraza. Al respecto, dice que la primera, especialista de talento humano, encargada del área de nómina de la demandada, manifestó: […] Que el demandante estaba asignado en la Loma – Cesar, y por tanto recibía el Auxilio al estar en el proyecto minero; que en licencia, permiso o vacaciones, no se le cancelaba el auxilio, y se le descontaba en el próximo salario; que el auxilio de sostenimiento no era factor salarial porque así lo determinó las políticas de la empresa, que la empresa no lleva un control sobre el gasto del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO. Asegura que la segunda declarante explicó que el accionante: […] era beneficiario del auxilio de sostenimiento, puesto que labora con la demandada en los proyectos mineros en el cargo de supervisor administrativo y de operaciones; que el auxilio de sostenimiento se cancelaba a todos los que estaban asignados a los proyectos mineros; que todos deben firmar una cláusula cuando ingresan de que el auxilio de sostenimiento no es constitutivo de salario, según el Art. 128 del CST; que no se cancela cuando están de vacaciones, permisos o licencias o sea fuera del proyecto minero, que les era descontado las novedades

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Radicación n.° 88698 en el próximo pago; Que la empresa no lleva un control de gastos del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, puesto que no debe rendir

cuentas del mismo. - La contestación a la demanda en donde se admitieron por ciertos los hechos 2, 4, 5 y 8, donde quedó establecido que fue contratado en el municipio de Soledad, que debió prestar servicios en el proyecto minero en Cesar, por lo que debió desplazarse durante toda la relación laboral. Afirma que el fallador incurrió en la contradicción porque reconoció que