CSJ - SL3088-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ

Magistrado Ponente SL3088-2014 Radicación No. 40054 Acta No. 08 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS HUMBERTO JAIMES YAÑEZ contra la sentencia del 28 de noviembre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso instaurado por el recurrente contra el BANCO CAFETERO. Radicado n° 40054

I. ANTECEDENTES Para los fines que interesan al recurso, cabe decir que el actor promovió proceso para que se condene el pago de la indemnización convencional por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa o en forma ilegal por parte del empleador, debidamente indexada.

Pretensiones que fundó el actor, en síntesis, en que laboró para la demandada desde el 18 de enero de 1971 hasta el 8 de diciembre de 2005, mediante contrato de trabajo escrito a término indefinido. Que ocupó el cargo de director jurídico y devengó un salario equivalente a $15.240.374, tuvo la calidad de trabajador oficial y se benefició de la convención por extensión. Refiere que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagraba la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos y la edad de 55 años;

que dicha ley decía que ningún empleado oficial podría ser obligado, sin su consentimiento, a jubilarse antes de los 60 años de edad. Refiere a los artículos 11 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 797 de 2003, de donde extrae que estas normas garantizan los derechos y prerrogativas adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes, 2 Radicado n° 40054 a la fecha de vigencia de dicha ley, hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados. Aclara que no era el caso de que el actor hubiese adquirido el derecho a la pensión, pero sí que tenía el derecho a reclamar su pensión hasta cuando cumpliera los 60 años, según los citados artículos. Que mediante R. 068 de 2005, la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, sin que él la hubiese solicitado y que, expresamente, se negó a recibirla con la interposición de los recursos respectivos. Mediante oficio del 16 de noviembre de 2005, el banco le comunicó al actor la terminación del contrato de trabajo con justa causa, a partir del 9 de diciembre de 2005, pero él considera que su retiro fue injusto e ilegal. A su juicio, fue ilegal porque el banco se fundamentó en el Parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, lo cual califica de una aplicación retroactiva de la norma, en la medida que desconoció el inciso final del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 11 de la Ley 100 de 1993 y 1º

de la Ley 797 de 2003. Informa que cumplió los requisitos legales para la pensión el 3 de enero de 2003 y la Ley 727 (sic) de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de 2003. Es decir que adquirió el derecho a la pensión antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, normas que, en su artículo 1º, respeta los derechos de quienes hayan adquirido el derecho a la pensión. Por tanto, al cumplir los requisitos para pensión de Ley 33 de 1985, norma esta que garantizaba la 3 Radicado n° 40054 permanencia hasta los 60 años de edad a quien tuviese los requisitos de pensión, en vigencia de la Ley 100, tenía derecho a permanecer en el banco hasta que cumpliese los 60 años de edad (retiro forzoso) o cuando así lo solicitara en forma expresa o escrita, o hasta que el banco se hubiera liquidado con el pago de la indemnización. Por tal razón, considera que su despido fue injusto. La demandada, en la contestación, se opuso a las pretensiones; aceptó la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales de la relación, pero aclaró que el salario básico mensual fue $9.541.864. Manifestó que el actor, al momento del retiro, tenía la calidad de trabajador particular y que su despido fue con justa causa por reconocimiento de la pensión, con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que el banco le avisó que tenía 30 días para solicitar su pensión y que, si no lo hacía él, una vez vencido dicho término, el

banco procedería de manera oficiosa al reconocimiento de la pensión y a la inclusión en nómina. Que como el actor no elevó solicitud alguna, el banco procedió a reconocer la pensión en cuantía de $7.630.000 a partir del 9 de diciembre de 2005. Añadió que el banco obtuvo un concepto de un experto en el que se les informó que si el trabajador era beneficiario del régimen de transición, se le respetaría edad, tiempo y monto, pero que no era posible aplicar la norma que prohibía pensionarlos antes de los 60 años sin petición de 4 Radicado n° 40054 parte, pues esta regla no formaba parte de los requisitos a salvo en virtud del régimen de transición. Que en este mismo sentido respondió la consulta Minhacienda con referencia a la Ley 797 de 2003. El D. 610 de 2002 de liquidación del banco, en el artículo 9° dispuso la terminación de los contratos de trabajo vigentes, a excepción, entre otros, de aquellas personas que, como el actor, contaban con un derecho adquirido para el reconocimiento de la pensión de Ley 33 y se venía adelantando el trámite previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, buena fe, pago. El a quo, Juez Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $539.805.326 por concepto de indemnización por despido, más la suma de $80.970.798 por indexación.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por inconformidad con la sentencia de primera instancia, ambas partes interpusieron recurso. El actor con el ánimo de que la indemnización por despido fuera modificada y se aplicara la tarifa contenida en la convención colectiva. La parte demandada pidió la revocatoria de la pensión por considerar que el a quo se 5 Radicado n° 40054 equivocó al interpretar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por incluir en él aspectos distintos de la edad, tiempo y monto. El Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión del juzgado, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones por las razones que a continuación se exponen. En primer lugar, determinó que, en razón a que el banco con el D. 1748 de 1991 se transformó en sociedad de economía mixta del orden nacional, el 5 de julio de 1994, el sector privado adquirió acciones del banco en porcentaje superior al 10% y, de esta manera, los trabajadores del banco mutaron en empleados particulares; para reforzar su dicho se apoyó en las sentencias 13128 del 1º de marzo de 2000 y 20069 del 30 de mayo de 2003, de esta Corte que se pronunciaron en tal sentido. Sobre los extremos de la relación laboral asentó que no fue motivo de controversia, como tampoco lo fue el salario devengado por el actor, según las pruebas relacionadas en la providencia, de donde dedujo que el actor prestó sus servicios para el banco desde el 18 de enero de 1971 hasta el 8 de diciembre de 2005, desempeñando el cargo de

director jurídico, con un salario final equivalente a $9.524.880. En lo que atañe a la forma de terminación del contrato de trabajo, el juez colegiado estableció que el actor probó el 6 Radicado n° 40054 despido con la carta de terminación del vínculo que allegó al expediente, cuyo texto trascribió a renglón seguido. Tras lo anterior, procedió a examinar la prueba de la justa causa invocada por la empresa. Estableció que, en concordancia con lo manifestado en la citada comunicación, esta aportó una certificación expedida por el coordinador de recursos humanos del banco en que, de forma expresa, se señaló que el motivo del retiro del actor fue el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante la R. 068 de 2005, a partir del 9 de diciembre de 2005. Situación que para la demandada configuró una justa causa, según lo establecido en el artículo 7º del D.2351 de 1965 que modificó el artículo 62 del CST y el Parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó parcialmente la Ley 100 de 1993. Entonces, el ad quem se planteó el interrogante de si tal reconocimiento de pensión era justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, o si, por el contrario, al actor no se le podía aplicar esta causal contenida en el Parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, dado que este había cumplido los requisitos de pensión de la Ley 33 de 1985 antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 797.

Ante lo cual determinó que el actor, por haber laborado desde el 18 de enero de 1971 hasta el 9 de diciembre de 2005, para la fecha del cambio de naturaleza del vínculo laboral de los trabajadores del banco (1994), 7 Radicado n° 40054 tenía más de 20 años de servicio como trabajador oficial. Y, en vista de que el registro civil de nacimiento daba fe que nació el 3 de enero de 1948, concluyó que, al haber completado el requisito de los 55 años de edad el 3 de enero de 2003, este había causado la pensión para cuando todavía no había entrado en vigencia la Ley 797 de 2003, como quiera que esta comenzó a regir el 29 de enero de 2003, y, por ende, no le era aplicable al actor dicha ley. No obstante el anterior razonamiento, el ad quem no confirmó la condena impuesta por el a quo; por el contrario, revocó la decisión de primera instancia, pues este juzgador también concluyó: “…se demostró que por disposición estatutaria y de acuerdo con la participación accionaria del sector privado en un porcentaje superior al 10% de su capital accionario; por regla general a los trabajadores del Banco, se les aplican en materia laboral se sujetan al régimen laboral, de los trabajadores particulares con excepción del Presidente y el Contralor del Banco, quienes ostentan la calidad de empleados públicos. (art. 29 de los estatutos del Banco, visibles a los fls. 379 a 401), y por ende el demandante. Como DIRECTOR DEL ÁREA JURÍDICA DEL BANCO, le era aplicable el régimen laboral previsto en el Código

Sustantivo del Trabajo.” De lo anterior concluyó: “El demandante, en su condición de trabajador del Banco… en liquidación para la fecha de la comunicación y de retiro efectivo, por decisión de la demandada; le era aplicable la disposición contenida en el numeral 14 del artículo 7° del D.2351 de 1965 que modificó los artículos 62 y 63 del CST y por ende, al estar probado que se le reconoció la pensión de jubilación oficial al demandante a partir del 9 de diciembre de 2.005, mediante Res. No. 068 del 19 de octubre de 2005; por lo que la terminación del contrato de trabajo, se constituyó como una justa causa legal, 8 Radicado n° 40054 sin que haya lugar por consiguiente, al reconocimiento de la indemnización por despido injusto impetrada en la demanda”. En dirección a dicha línea, se abstuvo de pronunciarse sobre la impugnación de la parte actora que perseguía la reliquidación de la indemnización por despido en aplicación de la convención colectiva “pues de una parte, se aportó sin el cumplimiento del requisito de depósito previsto en el artículo 469 del CST; y de otra, porque no habiendo lugar a la condena por concepto de indemnización por despido injusto, por sustracción de materia no hay lugar a su reliquidación”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión de segundo grado, la parte demandante interpone recurso de casación que fue objeto de réplica.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende con el presente recurso que se case totalmente la sentencia de fecha 28 de Noviembre del 2008

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. — Sala Laboral que revocó la sentencia de primera instancia y que dispuso absolver al BANCO CAFETERO S.A. en liquidación de todas y cada una de las 9 Radicado n° 40054 pretensiones de la demanda, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. y, a su vez, se reliquide la indemnización por despido injusto con base en la tabla para tal efecto consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo del banco demandado. Con el anterior propósito formuló tres cargos. Se estudiarán conjuntamente los dos primeros por perseguir la misma finalidad, cual es derribar la declaratoria del ad quem de que el despido fue con justa causa. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 62 del CST, subrogado por el artículo 7, literal a, numeral 14 del Decreto Ley 2351 de 1965, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, artículos 1,3,11,33,36,151,288 y 289 de la Ley 100 de 1993; Art. 1 y 9 de la Ley 797 del 2003; artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 64, 104, 260, 467, 471, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, y el

art. 3, num. 6 de la Ley 48 de 1968; cláusula quinta de los arts. 79 literal A, numeral 14 del Reglamento Interno de Trabajo y el numeral 14, literal A, art. 21 de la cláusula quinta de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Cafetero S.A. en liquidación, “…debido a errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem al apreciar erróneamente unas 10 Radicado n° 40054 pruebas y dejar de apreciar otras o desechar otras que lo llevaron a las violaciones sustantivas invocadas”. PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS Señala como erróneamente apreciadas las siguientes pruebas:

1. Los hechos 4,5, 6 y 7 de la demanda vistos a los folios 3 y 4 del cuaderno principal.

2. La contestación al hecho 5 de la demanda visto al folio 57 del cuaderno principal.

3. La Resolución No. 068 del 19 de Octubre del 2005 expedida por el Gerente Liquidador del BANCO CAFETERO, en liquidación — Reconocimiento de una pensión mensual de jubilación oficial a nombre del actor, vista a los folios 37 a 29 del cuaderno principal.

4. Oficio No. GL2531 del 16 de Noviembre del 2005 suscrita por el Gerente Liquidador del BANCO CAFETERO S.A., en liquidación.

5. Carta de despido vista a los folios 30 y 31 del cuaderno principal.

6. Registro Civil de nacimiento del actor visto al folio 32 del cuaderno principal.

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7. Certificación Laboral del demandante expedida por el Coordinador de Recursos Humanos del BANCO CAFETERO, en liquidación vista al folio 87 del cuaderno principal.

PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR

Bajo este título relaciona las siguientes:

1. El oficio de fecha 19 de agosto del 2005 suscrito por el Gerente Liquidador del banco visto al folio 34 del cuaderno principal.

2. El oficio de fecha 1 de septiembre del 2005 suscrito por el demandante en respuesta al oficio de fecha 19 de agosto del 2005, visto al folio 36 del cuaderno principal.

3. Oficio de fecha 18 de noviembre del 2008 suscrito por el accionante — recurso de reposición, visto a los folios

48 y 49 del cuaderno No. 2.

4. Fotocopia de la Res. No. 080 del 6 de Diciembre del 2008 del Gerente Liquidador del banco por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el actor, visto a los folios 42 a 47 del cuaderno

No.2. 12 Radicado n° 40054

5. Certificación laboral del Sr. JAIMES YAÑEZ expedida por el Coordinador Recursos Humanos y Pensiones del BANCO CAFETERO S.A., en liquidación de fecha 23 de Julio del 2007 en la cual se certifica que se le aplica la Convención Colectiva de Trabajo, vista a los folios 2 y

3 del cuaderno No. 2.

6. Certificación Laboral del accionante expedida por el Coordinador de Recursos Humanos y Pensiones del banco de fecha 18 de julio del 2007, en la cual

certifica que aquel se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo del mencionado banco, vista al folio 5 del cuaderno No. 2.

7. Copia de la comunicación de fecha 28 de junio del 2006 suscrita por el Gerente Liquidador del banco, en liquidación — respuesta a la reclamación administrativa, vista a los folios 132 a 138 del

cuaderno principal y 94 a 100 del cuaderno No. 2.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO

1. No dar por demostrado, estándolo, que el banco siempre le dio trato de trabajador oficial al actor.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el banco, desde el momento en que iniciaron los trámites de pensión de jubilación del actor, lo hizo como trabajador oficial.

13 Radicado n° 40054

3. No dar por demostrado, estándolo, que al actor se le reconoció por el banco una pensión de jubilación oficial, es decir como trabajador oficial.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el art. 1 de la Ley 33 de 1985, con base en la cual se le reconoció la pensión de jubilación oficial al actor, se aplica únicamente a los empleados oficiales.

5. No dar por demostrado, estándolo que el actor había manifestado, en forma expresa y escrita, que se acogía al retiro forzoso que le garantizaba el art. 1 de la Ley 33 de 1985.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el banco auto tramitó y reconoció la pensión de jubilación oficial al actor sin que éste hubiera renunciado en forma escrita

y expresa a la edad de retiro forzoso (60) años que le garantizaba el inciso tercero del art. 1 de la Ley 33 de 1985.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el banco no aceptó la manifestación escrita y expresa del actor de no aceptar su retiro antes de la edad de retiro forzoso.

8. No dar por demostrado, estándolo, que el banco despidió al actor por reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, a pesar de éste haber manifestado que se acogía al retiro forzoso previsto en el art. 1 de la Ley 33 de 1995.

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9. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 respeta y garantiza todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la vigencia de dicha Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión.

10. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, había trabajado durante más de 20 años al servicio del Estado como trabajador oficial en el BANCO CAFETERO S.A.

11. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de cuarenta (40) años de edad.

12. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la fecha de adquisición de acciones del Banco por

parte del sector privado con base en los decretos de privatización del mismo, tenía más de 20 años al servicio del Banco como trabajador oficial y más de 40 años de edad.

13. No dar por demostrado, estándolo, que a la vigencia de la Ley 797 del 2003, el actor había cumplido todos los requisitos legales para adquirir la pensión de jubilación oficial — status de pensionado.

15 Radicado n° 40054

14. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la fecha de vigencia de la ley 797 del 2003, había prestado sus servicios como trabajador oficial durante 34 años, 10 meses y 2l días.

15. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la fecha de vigencia de la Ley 797 del 2003 (29 de enero del 2003), había cumplido 55 años de edad (3 de enero del 2003).

16. No dar por demostrado, estándolo, que al actor no se le aplicaba el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 del 2003, con base en el cual se produjo su despido.

17. No dar por demostrado, estándolo, que el banco, en la carta de despido, a pesar de invocar el núm. 14 del art. 7 del Decreto ley 2351 de 1965 para justificar el despido de éste, lo hizo con fundamento en el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial prevista en el art. 1 de la Ley 33 de 1985 que le garantizaba al trabajador la permanencia en el cargo hasta la edad de retiro forzoso.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Argumentó la censura lo siguiente: 16 Radicado n° 40054 “1) Mediante oficio de fecha 19 de Agosto del 2005 suscrito por el Gerente Liquidador del BANCO CAFETERO S.A. se le informa al trabajador que con base en la Ley 33 de 1985 cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial a través del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, debe tramitar la pensión ante el Banco y que si no lo hace dentro del término legal, con apoyo en el art. 9 de la Ley 797 del 2003, el Banco en forma oficiosa procederá al reconocimiento de dicha pensión y la correspondiente inclusión en nómina (folio 34 del cuaderno principal). 2) El señor… JAIMES YAÑEZ en forma expresa y escrita, les contesta mediante oficio de fecha 1 de Septiembre del 2005 que no se cumplen los presupuestos del art. 9 de la Ley 797 del 2003 y que de otra parte no ha llegado a la edad de retiro forzoso (folio 36 del Cuaderno principal), con lo cual está manifestando que no acepta tal decisión y repudia su contenido; 3) A pesar de lo anterior, el BANCO…, autotramita (sic) y le reconoce la pensión de jubilación oficial a… JAIMES YAÑEZ con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1995 a través de la Resolución No. 068 del 19 de Octubre del 2005 expedida por el Gerente Liquidador del Banco (folios 37 a 41 del cuaderno principal). 4) Que contra dicho acto administrativo interpone recurso de reposición el trabajador (folios 48 y 49 del cuaderno No. 2)

como manifestación de repudio y no aceptación de una pensión de jubilación oficial que no ha solicitado y que le viola derechos adquiridos, por lo que solicita sea revocada. 5) La Resolución No. 068 del 19 de Octubre del 2005, es confirmada por el BANCO… a través de la Res. No. 080 del 6 de Diciembre del 2005 expedida por el Gerente Liquidador, con lo que se resuelve el recurso de reposición (folios 42 a 47 del cuaderno No. 2). 6) A pesar de haber manifestado su oposición y no haber llegado a la edad de retiro forzoso, se procede mediante oficio GL-253 1 del 16 de Noviembre del 2005 suscrito por el Gerente Liquidador del Banco a despedir en forma injusta e ilegal al señor… JAIMES YAÑEZ (folios 30 y 32 del Cuaderno principal) fundamentado en forma expresa en el numeral 14, literal a del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 y por el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 del 2003 en concordancia con el 17 Radicado n° 40054 Reglamento Interno de Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo, desconociendo y violando la garantía y derecho a permanecer en el cargo que le otorgaba el art. 1 de la Ley 33 de 1985, junto con la manifestación expresa de que hizo el demandante en el sentido de no haber llegado a la edad de retiro forzoso, y no aplicársele el art. 9 de la Ley 797 del 2003. 7) EL BANCO… siempre se fundamentó en el art. 9 de la

Ley 797 del 2009, norma que no le era aplicable al demandante, para el autotrámite (sic) de reconocimiento de la pensión de jubilación oficial de… JAIMES YAÑEZ, como en el despido. Al analizar la sentencia del ad-quem, encontramos que éste, debido a errores evidentes de hecho, apreció erróneamente las pruebas referidas incurriendo en la violación de las normas enunciadas y que adelante analizaremos. Así las cosas, al encontrarse demostrado con las pruebas documentales referidas que… JAIMES YAÑEZ se beneficiaba del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y que esta le garantizaba su permanencia en el cargo hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso (60 años de edad), y que el BANCO… autotramitó (sic) y reconoció la pensión de jubilación oficial que le otorgó la mencionada Ley, a pesar de que el trabajador manifestó su no aceptación (oficio de fecha 1 de Septiembre del 2005 recurso de reposición contra la resolución que reconoció la pensión), el Banco aplicó en forma indebida el artículo 7, literal a, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, a pesar de haber tramitado y reconocido la pensión de jubilación oficial con base en el art. 9 de la ley 797 del 2003, norma que no le era aplicable a… JAIMES YAÑEZ, y el ad-quem apreció en forma equivocada unas pruebas y desestimó otras, incurriendo en la apreciación indebida del art. 7, literal A, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965 y concluir que

el despido del trabajador fue justo, desconociendo el derecho otorgado, adquirido y garantizado por el art. 1 de la Ley 33 de 1985 en concordancia con los arts. 9, 10, 13, 14, 16, 18, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, art. 3, num 6 de la Ley 48 de 1968, arts. 11, 33 y 36, 15 1,288 y 289 de la Ley 100 de 1993, aún más el art. 1 de la Ley 797 del 2003, todas por mandato del art. 53 de la Constitución Política de Colombia. Veamos el texto del artículo 1 de la Ley 33 de 1985: ‘Articulo 10.. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 18 Radicado n° 40054 cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación.... No quedan sujetos a esta regla general los empleados que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta (60) años, salvo las excepciones que por vía general, establezca el Gobierno Nacional’ (Las negrillas son del recurrente). La pensión oficial que se le reconoció a… JAIMES YAÑEZ es la consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985”.

A renglón seguido trascribió el literal 14 del artículo 62, parte a) del CST (artículo 7, literal a, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965), el artículo 3º de la Ley 48 de 1968 y el Parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Y añadió: “Como observará esta H. Corporación, el ad-quem al haber acogido la aplicación del art. 7, literal A, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965 como una justa causa de terminación del contrato de trabajo […] sin estimar las documentales que le indicaban que a pesar de que el trabajador manifestó que no había llegado a la edad de retiro forzoso (folio 36 del cuaderno principal) se le reconoció la pensión de jubilación oficial, previa aplicación del trámite previsto en el art. 9 de la Ley 797 del 2009 (norma que no le era aplicable), para luego proceder a retirarlo del servicio con justa causa, desconociendo y violando abiertamente: 1) El artículo 1, inciso 3° de la Ley 33 de 1985, 2) El artículo 3, numeral 6 de la Ley 48 de 1968, y 3) aplicando el art. 9, Parágrafo 3°. de la Ley 797 del 2009, norma que no le era aplicable, para autotramitar (sic) y reconocer la pensión, y luego justificar el despido, tipificándose con todo ello la aplicación

19 Radicado n° 40054 indebida de la mencionada norma y la extralimitación en el ámbito de su vigencia temporal.

Si el ad-quem hubiera tenido en cuenta las documentales que equivocadamente apreció y las que deja de apreciar, a las cuales he hecho referencia, no hubiera concluido que le era aplicable al demandante el art. 7, literal a, numeral 14 del Decreto Reglamentario 2351 de 1965, que modificó los arts. 62 y 63 del C.S. del T., desconociendo el inciso tercero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que solo permitía el retiro con manifestación expresa y escrita del trabajador antes de la edad de retiro forzoso (60 años) y por el contrario, hubiera declarado la injusticia e ilegalidad del despido, pero lamentablemente debido a los errores evidentes de hecho en que incurrió el ad-quem al apreciar erróneamente pruebas y desestimar, otras que lo llevaron a la aplicación indebida y a las violaciones sustantivas invocadas”.

RÉPLICA: El antagonista del recurso le formula reparos de orden técnico y de fondo. Sobre lo primero dice que el alcance de la impugnación es contradictorio, por cuanto allí se pide que, en sede de instancia, se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia, y, seguidamente, se solicita que se reliquide la indemnización por despido; por otra parte, señala que en la proposición jurídica, se incluyeron normas del reglamento interno de trabajo y de la convención colectiva, pero que estas no tienen el carácter de una ley según la jurisprudencia; para el replicante, varios de los errores de hecho no tienen contenido fáctico; pero sobre todo, el trasfondo de la inconformidad, dice el

replicante, no es de contenido fáctico, pues lo que está en el eje de la discusión es si se le debía aplicar o no el régimen laboral de los trabajadores particulares al actor, a lo cual de 20 Radicado n° 40054 inmediato responde que jurisprudencialmente está definido que, desde que el aporte estatal en el capital del banco se redujo del 90%, a sus trabajadores se les aplica las normas laborales del sector privado. Sobre el fondo del asunto, manifiesta que lo que el recurrente propone es definir si al caso se aplica un aparte del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 o la regulación del D. 2351 de 1965 y la Ley 797 de 2003. Estima que, en todo caso, el contrato de trabajo del actor estaba regido por las normas laborales del sector privado. Que resultaba igual que los requisitos de la pensión se hubiesen causado antes de la Ley 797 de 2003 dado que la justa causa de esta ley lo que exige es tener el derecho a la pensión y tener el acceso inmediato a la mesada. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de violar, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 7, literal A, numeral 14 del Decreto Ley 2351 de 1965, que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículos 1,3,4,10,16,18, 19, 20 y 21 260 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo y el art. 53 de la Constitución

Política de Colombia.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

21 Radicado n° 40054 El Ad-quem interpretó erróneamente el artículo 7, literal A, numeral 14 que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, al acudir a dicha norma para despedir con justa causa a… JAIMEZ YAÑEZ a quién le había reconocido la pensión de jubilación oficial con base en el art. 1 de la Ley 33 de 1985 (prestación económica propia de los trabajadores oficiales y como trabajador oficial al servicio del BANCO CAFETERO S.A., en Liquidación), previa comuni