CSJ - SL3096-2019

República de Colombia ConSeu prdeeJm uas ticia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongeslión N: 4

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistproandean te SL3096-2019 Radicanc.i6ºó74 n51 Act2a4 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decid1 e1 la,', ' S' ala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQmDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de septiembre de 2013, dentro del proceso adelantado en su contra por

ALBERTO CAMILO MALDONADO CHAUSTRE.

l. ANTECEDENTES Alberto Camilo Maldonado Chaustre demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en adelante ISS, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un ,verdadero contrato de trabajo, entre el 29 de junio de 1999 y el 31 de julio de 2008, fecha en la que terminó sin justa causa y por decisión unilateral de la demandada, siendo su último SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 67451 salario mensual la suma de $2.923,273. y habiendo ' ' desempeñado siempre el cargo de médico auditor. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó de manera principal el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido, junto con el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro, así como el pago de las vacaciones,

las primas legales de servicios y de navidad, extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas, los intereses sobre las cesantías, los aportes a la seguridad social, la nivelación salarial con los demás médicos de la en ti dad y sus consecuentes reajustes y la indexación. Subsidiariamente, pidió el pago de la indemnización convencional por despido injusto, las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las primas legales de servicios y de navidad y las extralegales de servicios y técnicas, los aportes a la seguridad social, el incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales del ISS para los años 1997 a 2008 y la indemnización moratoria. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que prestó servicios personales al ISS, entre el 29 de junio de 1999 y el 31 de julio de 2008, como médico del Departamento Seccional de Mercadeo y Calidad -AD EPSde Cundinamarca, a través de sucesivos contratos que se denominaron de «prestación de servicios», aunque cumplía órdenes directas del Jefe del Departamento de Calidad, se le exigía prestar el servicio en las instalaciones del ISS, con los

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Radicación n. º 67 451 elementyo dse ntrdoe lh orarqiuoee li nstitduitsop usiye ra acatansduos r eglamenAtdousj.o q ues e tratdóe una verdaderreal acilóanb orsaulb ordinaqduaec; u mplilóa s mismasf uncionye esn condicioanneásl ogaa sl asq ue

desempeñalboasmn é dicodsep lantdael ae ntidpaeds,ae no recibliamr i smaa signacsiaólna riqaulee; l I SSy su sindicmaatyoo ritSairnitor gausreidSaodc isauls cribilear on ConvenciCóonl ectdiev Tar abajqou es eh a prorrogado sucesivamente. Agregóq ue el demandadnou ncal e pagol as prestacisoonceisa lleesg alneisc onvencionqauleet si;e ne derecahlor eintepgrreov iesntl oaC onvencCioólne ctoi av a lat abldae i ndemnizapcoiród ne spidqou;ed evengcóo mo salarmieonss ualleasss umasd e$ 1.979.e0n0t0r 1e9 99y 2001$,2 .097.e7n4t0r 2e0 02y 2004y $2.213.e1n1t6r e \ ' ' 2005y 2 008y;q uem edianetsec rirteoc ibpiodreo l I SSe l1 3 de julidoe 2011,l es oliceiltr óe conocimideen stuos derechroesc,i biernedsop uensetgaa teivl1a 4 d es eptiembre demli smoa ño. Al darr espuesetlaI ,S Ss e opusoa todasl as pretensidoenl easd emandya, e n cuantao l osh echos, admitqiuóee ld emandanltepe r essteór vicpieorsao, t ravés dev aricoosn trarteogsi dpoosrl aL ey8 0d e1 993P.o re llo,

dijsoó,l soe v erifieclcó u mplimiednetloo b jectoon tractual porp artdee clo ntratliosc tuaan,lo i mplicsaubbao rdinación ni obligacailógnu ndae pagarp restaciloengeasl neis extralegyaalq euse«[ , . .. ] noe rat rabajoafidcoirya p lo rt anto

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Radicación n.º 67451 no era sindicalizado nz tenía derecho a la aplicación del régimen convencional». En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, que la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, compensac1on, buena fe e inexistencia del contrato de trabajo. 11.S ENTENCDIEAP RIMERAI NSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2013, resolvió: PRIMERDOE:C LARlAaeR x istdeenu cniava e rdadreerlaa ción laboernatler leI NSTITDUETS OE GUROSSO CIALEhSo ye n Liquidya cAiLóBnE RTCOA MILMAOL DONADCOH ÁUSTRE mediaunnct oen tdreat troa bqaujteou vlou geanrt er2le9 d ej unio de1 99y9e 3l1 d ej uldie2o 0 0c8o,un n ú ltsiamloa mreinos udael

$2'923.d2e7a 3c.u0e0cr,odl noa cso nsiderdaelc api roenseesn te providencia.

SEGUNDCOO: N DENAaR l ad emanda·Id,Na S TITDUET O SEGURSOOSC IALhEoSey n L iquidaap caigóaanlrd emandante ALBERCTAOM IMALLOD ONADCOH ÁUSTdReEt ,o dlaar elación labolrada ilf,e rseanlcaierani talrlope a gaydd oe jaddepo e rcibir luedgeoa plieclca orr respornedaijeou nnstiteve e lsaacliaórni al descrpirteac edentceomanerfnm ate el ,oi lusternal dapo a rte considelraacstu iavldaee,sb ersáednre bidamienndteex aadla s momenetnqo u see e fecsturú ee conocdiema iceunetcrood enol IPcCe rtipfoierclD a AdNoE .

TEf: REROD:E CLARqAuRe l ar elacliaóbnos reañla lfaudea termidneam daan eurnai layts eirjnau lsc taau psoapr a rdteel INSTITDUETS OE GURSOOSC IALEhSo ye nL iquidpaoclri oó n, cuparlo ceelrd eei ntseoglriocp ioterasl de oñA oLrB ERCTAOM ILO

MALDONADCOH ÁUSTRE.

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4 Radicación n.º 67451

CUARTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO

CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de reintegro, los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir desde el 31 de julio de 2008 cuando fue desvinculado sin justa causa, hasta el día en que se notifique a la parte actora el Acto administrativo que dé cumplimiento a la presente Sentencia y a su vez se paguen dichas acreencias, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado la suma de $21 '362.0 03.O O.

SEXTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de intereses a las cesantías de todo el tiempo laborado, la suma de $2'416.658.oo.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de prima de servicios y de navidad de todo el tiempo laborado la suma de

$21 '362.003.00.

OCTAVO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILQ "JVfALDONADO CHÁUSTRE por concepto de vacaciones de todo 'el tiempo laborado la suma de $11' 880.941.oo.

NOVENO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO

CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de prima de vacaciones de todo el tiempo laborado la suma de $7'234.869.00

DÉCIMO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE todos y cada uno de los conceptos de manera indexada, con base en el IPC certificado por el DANE entre la fecha en que debió pagarse cada suma y el IPC vigente en la fecha en que se realice el pago efectivo.

DECIMOPRIMERO: CONDENAR a la demandada de la pretensión de devolución de pago de aportes a seguridad social en salud y pensiones, en el porcentaje que en su condición de empleador le correspondía asumir, teniendo en cuenta los valores que por estos conceptos sufragó el actor.

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DECIMOSEGUNDO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parle demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $ 10'000. 000.

DECIMOTERCERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia proferida el 13 de septiembre de 2013, decidió: PRIMEMROOD.I FIla CsenAteRnc ia impugnada. En el sentido de: aj DECLARAproRba da la excepción de prescripción propuesta por la demandada, sobre el derecho al reintegro y a la

indemnización por despido injusto. En consecuencia se revoca la condena impuesta en el numeral 3 y 4. b) DECLARAR probada la excepción de prescripción sobre las prestaciones sociales (prima de servicios y prima de navidad}, vacaciones, prima de vacaciones, diferencias salariales y pago de aporles a seguridad social, causadas con anterioridad al 13 de julio de 2008. En consecuencia se revoca la condena impuesta en los numerales 7º y décimo primero. c) MODIFICAR las condenas impuestas en' los numerales 2 º 8 º y , 9 º,la s cuales se fzjan así: Diferencias salariales la suma de $71 O. 757, valor que corresponde al mes de julio de 2008. La suma de $1.461.636,so por concepto de vacaciones. La suma de $73.081,oo por concepto de prima de vacaciones. d) CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria en cuantía de $97.442,43 diarios, a partir de transcurridos 90 días hábiles (período de gracia con que cuenta la administración para el pago de acreencias laborales) contados a partir del 31 de julio de 2008, y hasta el 28 de mayo del año 2012 y a partir de allí, la suma que arroje, deberá ser indexada a la fecha de su pago. Se confirma la decisión en lo demás.

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Radicación n.º 67451 Se aclara y se define que la prima de vacaciones del último año es por la suma de $1.461.636,50 dado que la prescripción de esta

prestación también va conforme a las vacaciones al tenor del artículo 31 del Decreto 1045 de 1978. Para arribar a esa decisión, y en lo que interesa al recurso extraordinario, luego de precisar que resolvería el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y con base en el artículo 19 del Decreto 2013 de 2014, asumiría la consulta en lo desfavorable al ISS, definió como problema jurídico «.[]. e .st ablecer si existió entre las partes una relación de carácter laboral o por el contrario lo fue mediante la contratación por prestación de servicios, al tenor de la Ley 80 de 1993, y establecer lo pertinente sobre la excepción de prescripción». Empezó recordando que el ISS fue creado mediante la Ley 90 de 1946 y transformado en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional por medio del Decreto 2148 de 1992, carácter que mantuvo en la Ley 100 de 1993 en'cuyo artículo 235, se previó que sus servidores continuarían rigiéndose por lo establecido en el Decreto Ley 1651 de 1977, que analizó. Frente al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que sirvió de apoyo a la defensa del ISS, memoró lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia CC C154 de 1997, de la cual trascribió apartes relacionados con las características del contrato de prestación de servicios. Agregó que, s1 la función contratada hace parte de aquellas que deb en ser realizadas por un funcionario de planta, ya que no son temporales y no requieren de

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Radicanc.i6ºó7 n4 51 conocimientos especializados, se estaría frente a un contrato realidad de trabajo, a pesar de que las partes hubieran suscrito contratos de prestación de servicios, situación que fue definida desde la sentencia CSJ SL, 22 marzo 2000, º º radicado 12960. Enseguida explicó los artículos 2 , 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que definen el contrato de trabajo para los servidores oficiales, haciendo énfasis en la presunción que consagra la última norma citada. Manifestó que de los elementos de convicción allegados al proceso y especialmente de los contratos y las certificaciones expedidas por la demandada, se colegía que el demandante prestó sus serv1c1os sin autonomía e independencia, recibiendo órdenes del Jefe del Departamento de Calidad y de otros funcionarios del ISS, por un término prolongado, comprendido entre el 29 de junio de 1999 y el 31 de julio de 2008, es decir, sin que se cumpliera con la característica de ser por un corto período, y como médico general. Además, dijo que, entre los. 28 contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con el ISS, no existió una interrupción superior a 30 días, siendo la gran mayoría suspensiones simplemente formales. Al no reunirse las características de temporalidad, especialidad y autonomía e independencia establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al cual se refirió la mencionada sentencia CC C-154 de 1997, y por cuanto la demandada no desplegó actividad alguna tendiente a desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 20 del

Decreto 2127 de 1945, dijo que era dable concluir que existió

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8 Radcaciión n.º 67451 una relación de trabajo subordinado entre el ISS y el demandante, en calidad de trabajador oficial y con aplicación de los beneficios convencionales. Luego se refirió al tema de la prescripción, frente al cual consideró lo siguiente: [. .. ] la relación finiquitó el 31 de julio del 2008 y el demandante presentó reclamación administrativa el 13 de julio del 2011, sin que se encuentre que en esa reclamación hubiese solicitado el reintegro como tampoco la indemnización por despido injusto, hecho por el cual el fenómeno en comento no fue interrumpido. En consecuencia y como primera medida debe decirse que el derecho al reintegro así como el correspondiente a la indemnización por despido injusto en razón a que no obra dentro del expediente reclamo alguno frente a los mismos y que la demanda fue interpuesta el 14 de diciembre del 2011 se encuentran prescritos siendo procedente, entonces, revocar la condena impuesta en los numerales 3 º y 4 º. En lo que tiene que ver con las demás acreencias laborales, esto es, lo correspondiente a cesantías, intereses, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios legal y extralegal, prima de Navidad, el valor de los aportes a seguridad social y lo correspondiente a las diferencias salariales por nivelación salarial, debe decirse que como el demandante presentó reclamación administrativa el 13 de julio del 2011 los créditos laborales antes (ndicados con excepción de las

correspondientes a cesantías e intereses, por cuanto los mismos se hicieron exigibles a la terminación del contrato de trabajo, se . encuentran prescritos. Eh 1o • relacionado con la pretensión subsidiaria de indemnización moratoria, explicó que la misma no podía ser aplicada de forma automática, porque siempre se debería establecer si el empleador actuó o no de buena fe. Dijo que, en asuntos similares al presente, donde se utiliza la celebración de contratos de prestación de servicios con la única finalidad de disfrazar la relación laboral que subyace, la Corte Suprema de Justicia había considerado que el actuar del ISS no estaba revestido de buena fe y dado que en el presente caso el único argumento del empleador, desde la

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Radicación n.º 67451 contestadcei lóand emandah,a bías idoq uee staba amparaednol aL ey8 0d e1 993e,r ap ertiniemnptoen lear sancimóonr atoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpupeosrte olI SSc,o ncedpiodroe lT ribunya l admitpiodrol aC ortseep, r oceadr ee solver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Elr ecurrfiejneótl ea lcandcele a i mpugnacaisóín: Con esta demanda se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en temas los en que le fue desfavorable y que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva REVOCAR la condena impuesta por el juez de primer grado en lo referente a la

declaración de existencia de relación laboral entre el demandante y mi representada, al pago de reajustes, cesantías, intereses de cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, y agencias en costds derecho y en su lugar se absuelva de todas estas pretensiones a mi representada. Cont alp ropósfiotrom uulnó cargpoo rl ac ausal segunddeac asacyid óonsp orl ac ausparli meqruae,f ueron oportunamernetpel icayd oqsu e se resolvear án continuación.

VI. CARGO PRIMERO Cona poyeon l ac aussaelg unddeac asaciaócnu,sl óa «[. ..] sentencia del adq uemde habehre chmoá sg ravolsaa situación del único recurrente en casación, mi representado

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10 Radicación n. º 67 451 que habiendo sido único apelante sufrió reforma en perjuicio en la sentencia de segundo grado». En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal impuso la indemnización moratoria que no existía en el fallo de primera instancia y que no había sido objeto de apelación. Para justificar su apreciación, trascribió a «doble columna» las partes resolutivas de las sentencias proferidas en las instancias, luego de lo cual concluyó: Como se muestra en el cuadro anterior el Honorable Tribunal al resolver el recurso de apelación incurre en vicios en iudicando pues se viola para el recurrente el principio general de prohibir ref armar una sentencia en lo favorable para el recurrente haciendo más gravosa la situación. Adujo que con la simple lectura de las sentencias podía

observarse que, al condenar el Tribunal, a una indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, se producía un empeoramiento de la situación del ISS, único recurrente en apelación. A manera de conclusión, solicitó a esta Corte infirmar el fallo recurrido «[. ..] en el sentido de revocar la decisión respecto a la condena impuesta por indemnización moratoria» y condenar en costas al demandante. VIIRÉ.P LICA El opositor manifestó que en este caso la sentencia de segunda instancia no hizo más gravosa la situación de la entidad demandada como apelante única, por las razones que a continuación se trascriben:

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Radicación n.º 67451 1.1 En la demanda se deprecó de manera principal el reintegro del demandante al cargo desempeñado con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro. En subsidio del reintegro en la demanda se pretendió que se condenara a la demandada al pago de las cesantías, la indemnización por despido y la indemnización moratoria. 1.2 El Tribunal revocó la condena al reintegro; y como era procedente, al revocar la condena relativa a la pretensión principal (reintegro), entró a analizar la procedencia de las pretensiones subsidiarias, encontrando viable la condena por indemnización moratoria. 1.3 En el caso planteado el Tribunal no vulneró el principio de prohibición de la "refo rmatio in pejus •: pues cuando en segunda instancia se niega una pretensión principal, es

preciso que el Juez de segundo grado acometa el estudio de las pretensiones subsidiarias, sin necesidad de que hubiese mediado recurso de apelación de la parte demandante. 1. 4 En el supuesto analizado el estudio de las pretensiones subsidiarias no puede estar supeditado a un recurso de la parte demandante, pues ésta no tiene la carga de apelar sobre lo subsidiario, cuando se le otorgó lo principal. Se insiste, si se concede la pretensión principal no resultaría lógico que la parte demandante tuviese que apelar, para que eventualmente se concedan las pretensiones subsidiarias. VIICIO.N SIDRAECIONES De forma reiterada ha dicho esta Sala, que la causal segunda de casación se configura legalmente, cuando el proveído de segunda instancia contiene decisiones que hacen más onerosa la situación de la única parte que apeló. Ello, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 del º CPTSS, reformado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que textualmente dispone: «Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló la de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta».

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12 Radicación n.º 67451 También ha indicado que este aspecto procesal del juicio se detecta por la simple comparación entre la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, con la del ad quemme,di ante la cual se resolvió el recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta. Se trata, entonces, de una simple confrontación entre las decisiones de las

instancias, que permite establecer si existió o no la desmejora alegada por la censura. En este caso, la sentencia proferida por el aq unao \ ' ' condenó al ISS a la indemnización moratoria, que era una pretensión subsidiaria, sino al reintegro del demandante y al pago de todos los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir, entre la fecha del despido injusto y aquella en que se produjera su reincorporación al trabajo, que era la pretensión principal del demandante. En otras palabras, para el demandante era mejor que se ordenara su reintegro con el pago de salarios y prestaciones sociales, que la sola indemnización moratoria. Entonces, del simple cotejo entre las partes resolutivas de las sentencias de instancia, que es lo que permite determinar si en realidad existió la reforma en perJu1c10, resulta evidente que la condena impuesta por el Tribunal significó, correlativamente, la absolución de la orden de reintegro y el pago de los salarios y las prestaciones sociales, dispuesta por el juez de primera instancia. Para la Sala, la sentencia de segunda instancia no contiene decisiones más gravosas para el ISS, que hagan 13

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Radicación n. º 674 51 aplicable el principio de la pues sin «norfe onnatiionp ejus», duda resulta más oneroso pagar todos los salarios y las prestaciones sociales del demandante, restableciendo además su contrato de trabajo, que pagarle la sanción moratoria ordenada por el Tribunal. Sobre el tema, en un asunto resuelto por esta Corporación y que guarda similitud con el que ahora se

decide, instaurado contra la misma entidad, la Sala enseñó lo siguiente (CSJ SL, 19 mar. 2010, rad. 33239): Ahora bien, si la súplica de reintegro habrá de prosperar, como se explicará en sede de instancia, se cae de su peso que no es procedente examinar y decidir sobre tales pedimentos subsidiarios, en tanto que su examen y decisión estaban supeditados al fracaso del reintegro. Ha de quedar claro que la casación del punto segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado no traduce violación del principio prohibitivo de la reforma en perjuicio del único recurrente en casación, porque no se está empeorando la situación de Arturo Reyes López creada por el pronunciamiento del juez de segunda instancia, sino, todo lo contrario, mejorándola, en la medida del éxito de la pretensión de reintegro. Lo hecho por la Corte no es cosa distinta a la eliminación de una contradicción lógico-jurídica, representada en la condena simultánea por conceptos pretendidos de modo principal y subsidiario. Bajo ese entendido, si la sentencia de pnmer grado condenó a la pretensión principal de reintegro, no pudo el Tribunal, que revocó esa decisión y sancionó con la pretensión subsidiaria, incurrir en la violación del principio prohibitivo de la reforma en perjuicio. No sobra reiterar que este principio no es de carácter absoluto, tal como se explicó enl as enteCnSJc SiLa1, se.p2 004r,a .d2 202d9el, a º siguiente manera:

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( \D Radicación n.º 67451 Es conveniente advertir que, aun cuando en el sub judice el Instituto de Seguros Sociales no interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de primer grado, por haberle sido totalmente favorable el resultado de la instancia, el trasladarle a su cargo las condenas que inicialmente fueron fulminadas a Colfo ndos, no constituye una violación al principio prohibitivo de la refo rmatio in pejus, ya que como lo ha precisado insistentemente la jurisprudencia de la Corte, por no ser el mismo de carácter absoluto, es admisible que en determinados eventos el superior pueda modificar la parte no impugnada de una decisión, como aquí acontece, cuando, con motivo de la reforma de la resolución recurrida, es necesario introducir modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella, eventualidad que es la presentada en el asunto objeto de estudio. (Al efecto, consúltense las sentencias del 19/11/2002, radicación 18076, 25/10/2001, radicación 16368, 05/09/2001, radicación 16512, entre otras). Pero además, con ese ejercicio comparativo entre las partes resolutivas de las sentencias, se establece que en la proferida por el se ordenó, además del reintegro y el a quo pago de los salarios y las prestaciones sociales legales y extralegales «[. ..] d ejadodse p ecribdiers deel 3 1d ej ulidoe 2008c uandfuoe devsinlcaudsoi jnu stac ausah,a steald ía

enq ues en otifiqau lea p artaec tao erla ctaod ministrqautei vo el pago de las déc umplimienat loa p resentseen tencia», siguientes sumas: (i) $21.362.003 por concepto de cesantías; (ii) $2.416.658 por intereses a las cesantías; (iii) $21.362.003 por primas de servicio y navidad; (iv) $1 1.880.941 por concepto de vacaciones; (v) $7.234.869 por concepto de prima de vacaciones; y (vi) la diferencia salarial indexada por lo dejado de percibir luego de efectuar el ajuste salarial; valores que en la sentencia de segunda instancia quedaron reducidos a (i) $710.757 por ajuste salarial; (ii) $1.461.636,50 por vacaciones y (iii) $73.081 por prima de vacaciones, manteniendo las condenas por cesantías e intereses.

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Radicación n.º 67451 De esa forma, no resulta cierto que la sentencia del ad quem haya incurrido en la violación del principio de la reforma en perjuicio, como equivocadamente lo sostuvo la censura, razón por la cual el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, al aplicar indebidamente los «[. ..] artículos 2 y 20 del decreto 2127 de 1 945 y de (sic) artículo 53 de la Carta Fundamental que llevo (sic) al juzgador de segunda instancia

a inaplicar los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1 977, artículo 275 de la ley 100 de 1993, los artículos 23 y 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del decreto O 1 de 1984 y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental». En la demostración del cargo, afirmó que se equivocó el º Tribunal pues aplicó indebidamente los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que esas normas no gobiernan el caso debatido en la medida en que establecen los elementos del contrato de trabajo, cuando los suscritos por el demandante correspondieron a contratos de prestación de servicios en el sector público, regulados por la ley de contratación estatal. Reiteró que no existió en la vinculación del demandante el elemento de la subordinación, pues el hecho de prestar el servicio en las dependencias de la demandada o el de cumplir un horario, no pueden considerarse como una demostración

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16 Radicación n.º 67451 de aquella, «[..} .m enoesn e lc asdoe l omsé dicqoused eben cumplicro nu nasc ondiciodneae tse nciaó snu sp acientes». También insistió en que los contratos celebrados por el demandante contaban con una disponibilidad presupuesta!, la propuesta de servicios del actor, la presentación de las pólizas de cumplimiento, la liquidación de cada uno de ellos, la declaración recíproca de estar a paz y salvo y la ausencia de reclamación del demandante.

Por último, transcribió el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, para señalar que la ley faculta a las autoridades públicas a celebrar los·contratos de prestación de servicios, razón por la que ellos gozan de la presunción de legalidad.

X. RÉPLICA Aseguró que el razonamiento contenido en la demanda de casación no resultaba idóneo para rebatir la conclusión sobre la existencia de un verdadero contrato de trabajo entre las partes, ya que la potestad del ISS de celebrar contratos de prestación de servicios estaba condicionada a que no se desnaturalizaran los elementos esenciales de estos contratos y su razón de ser.

Agregó que al analizar la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional fue clara al advertir que los contratos de prestación de servicios no podían ser utilizados, ni aun en las hipótesis excepcionales reguladas por el precepto, cuando la relación implicaba la

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Radicación n.º 67451 presencia de los elementos propios de un contrato de trabajo, que fue lo que encontró el Tribunal Superior de Bogotá al entender cabalmente que aquellos contratos i:io podían ser ' 1' \ utilizados para la prestación de servicios subordinados y permanentes. XI.C ONSIRADCEIONES El cargo, orientado por la vía directa, deja por fuera de toda discusión los aspectos fácticos o probatorios contenidos en la decisión atacada. Como la sentencia del Tribunal estuvo fundada en la prueba allegada al plenario y particularmente

en los contratos de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por la entidad demandada y los documentos contentivos de órdenes e instrucciones impartidas al actor, en pnnc1p10, el cargo resultaría inestimable por no controvertir la falta o indebida valoración de tales documentos. No obstante, con la finalidad de darle una respuesta de fondo a la acusación, la Sala estudiará si existió la º denunciada aplicación indebida de los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que haya conducido al Tribunal a la infracción directa de los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo denunció la censura. Para ello, resulta suficiente recordar que contra la entidad demandada en este proceso, se han proferido innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestació