CSJ - SL3098-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL3098-2022 Radicación n.º 90769 Acta 30 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DIANA PATRICIA AMAYA CARDONA, frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 3 de marzo de 2020, dentro del proceso que instauró en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Diana Patricia Amaya Cardona demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.), con el fin de que se declarara la

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Radicación n.° 90769 nulidad del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 15 de octubre de 1996. Conforme lo anterior, solicitó que se entendiera vinculada sin solución de continuidad y para todos los efectos a Colpensiones, debiendo Colfondos S.A. remitirle a dicha entidad las sumas por concepto de aportes obligatorios, rendimientos generados y gastos de administración durante todo el tiempo de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 31 de diciembre de 1961 y que estuvo afiliada al

Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), entre «1979 y 1997», efectuando un total de 802 semanas de cotizaciones mientras laboraba al servicio de diferentes empleadores. Mencionó que el 15 de octubre de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A.; que este se produjo a causa del error al que fue inducida por dicha administradora, la cual «[…] realizó campañas comerciales orientadas a conseguir el traslado de fondo, que se efectuaron de manera no transparente y clara por cuanto prometían una rentabilidad que nunca se configuró a favor de los intereses de los afiliados». Explicó que eran los fondos de pensiones los que tenían la carga de demostrar que sí cumplieron con los deberes de información y asesoría que les impone la ley, so pretexto de que se declarara la ineficacia pretendida, pues son estas

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Radicación n.° 90769 entidades las que conocen el funcionamiento del Sistema General de Pensiones y el alcance normativo que regula los temas concernientes a la causación del derecho, la rentabilidad de los aportes y los plazos en los que se puede dar el cambio entre regímenes. Dijo que solicitó a Colfondos S.A. una proyección de lo que sería su mesada prestacional, quien le comunicó que, para el 15 de enero de 2018, tenía un capital ahorrado de $102.645.761, por lo que el valor de su pensión sería de $865.473. A su juicio, dicha suma es considerablemente inferior a la que le otorgaría Colpensiones en caso de estar en el

Régimen de Prima Media, la que según sus cálculos sería de $2.775.000. Relató que, dicha situación supone un detrimento económico y una vulneración al derecho fundamental a la seguridad social. Concretamente, expuso que, […] desconocía los riesgos que asumía y los beneficios que perdería a la hora de trasladarse de régimen pues claramente se evidencia que no existe beneficio alguno para la trabajadora en el régimen de ahorro individual respecto al momento de la pensión de vejez, que al final es lo que busca la trabajadora, que exista una correspondencia o diferencia mínima entre su salario y la pensión que obtendrá para que así no se vea afectado su mínimo vital, y por conexidad no se vea afectada (sic) todo su núcleo familiar, dado que es la única proveedora económica de sus 2 hijos y su cónyuge, por lo cual permanecer en este régimen afectaría lesivamente a mi poderdante junto a su familia. En ese orden de ideas, adujo que elevó varias reclamaciones administrativas ante las entidades, buscando

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Radicación n.° 90769 que se declarara la ineficacia, no obstante, a través de las comunicaciones del 2 de abril de 2012, 25 de junio de 2016 y 30 de agosto del mismo, negaron su solicitud porque no estaba cobijada por las prerrogativas de las sentencias CC C789 de 2002 y CC C-1024 de 2004. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos,

aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento, el tiempo de permanencia en el Régimen de Prima Media, el posterior traslado a Colfondos S.A., y el agotamiento de la reclamación administrativa. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Argumentó que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que dentro del expediente no existía prueba que acreditara que la demandante sufrió vicios del consentimiento al momento de vincularse a Colfondos S.A. Además, advirtió que la señora Amaya Cardona no era beneficiaria de la transición por edad o por tiempo de servicios, por lo que no podía cambiarse extemporáneamente de régimen, tal y como lo habilita la Corte Constitucional en sus providencias CC C-789 de 2002 y CC C-1024 de 2004 Finalmente, aclaró que la acción para invocar la nulidad ya estaba prescrita pues transcurrieron más de tres años entre la fecha de cambio de régimen y la presentación de la demanda. Incluso, planteó que no podía hablarse de un

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Radicación n.° 90769 engaño después de once años en los que la accionante estuvo en el Colfondos S.A. sin presentar reparo alguno. En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida», saneamiento de la nulidad alegada, prescripción y caducidad. Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió solamente los relacionados con la fecha de nacimiento, el momento del

trasladó y la actual permanencia en la administradora. Respecto a los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban. En todo caso, informó que sus asesores están plenamente capacitados para prestar un debido apoyo y suministrar la información necesaria a cada uno de sus afiliados, de cara a su futuro pensional. Igualmente, propuso que siempre la atención de usuarios está acorde con las normas que para la fecha estén vigentes. En lo atinente a la solicitud, argumentó que no hubo ningún vicio que afectara el consentimiento de la accionante, por lo que pudo decidir libremente lo que a su modo de ver más le convenía. Así mismo, que la señora Amaya Cardona no era beneficiaria de la transición y, en consecuencia, no podía regresar a Colpensiones en los términos en que lo pretendía.

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Radicación n.° 90769 Agregó que la jurisprudencia de esta Corporación en materia de ineficacia del traslado no le era aplicable, comoquiera que su situación no se ajustaba a los presupuestos fácticos de esas providencias. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «No existe prueba de causal de nulidad alguna», compensación, pago, «Saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación», prescripción, «Ausencia de vicios del consentimiento», «Obligación a cargo exclusivamente de un tercero», «Nadie puede ir en contra de sus propios actos» y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 4 de febrero de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO que efectuó la demandante señora DIANA PATRICIA AMAYA CARDONA en su momento del régimen de prima media administrado por el ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS S.A., que tuvo como fecha de suscripción el 15 de octubre de 1996 y en consecuencia, establecer que la afiliación válida de la demandante corresponde al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores contenidos en su cuenta de ahorro individual junto con bonos pensionales, rendimientos financieros e igualmente costos cobrados por administración, de conformidad con la parte motiva de la decisión.

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TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLONBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a admitir el traslado de régimen pensional de la señora DIANA PATRICIA AMAYA CARDONA y a ACEPTAR los valores que remita COLFONDOS S.A., en los términos anteriormente expuestos en el numeral segundo de la decisión.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tras apelación presentada por Colpensiones y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta entidad, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 3 de marzo de 2020, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si el traslado realizado por la señora Amaya Cardona del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual fue ineficaz. Al respecto, consideró imprescindible establecer la forma en que esta Corporación ha desarrollado su línea de criterio sobre este tema, manifestando que solo procede en casos «especialísimos» en donde los afiliados son beneficiarios de la transición o ya causaron la pensión de vejez en Colpensiones y, a pesar de ello, se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual. Adujo que, solo en estos escenarios se produce la inversión de la carga de la prueba, lo que significa que son

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Radicación n.° 90769 las administradoras de pensiones quienes deben acreditar que sí brindaron toda la asesoría necesaria y que, en consecuencia, los afiliados fueron quienes tomaron la decisión de cambiarse. En ese orden de ideas, expuso que dicho precedente jurisprudencial podía ser aplicable a casos que fueran fácticamente análogos, estimando que en ninguna de las sentencias de casación emitidas se otorgó la ineficacia de traslado o se ordenó que los fondos probaran su diligencia en

la asesoría, particularmente para las personas que no estaban cobijadas por la transición. Dijo que los afiliados que no fueran beneficiarios de la transición eran quienes debían probar los hechos que alegaban, entre otros, que fueron inducidos a error por los fondos de pensiones o que estos incumplieron con los deberes a su cargo de información y debida asesoría. Aunado a ello, comentó que no bastaba con que los afiliados alegaran que se vició su consentimiento en los términos del Código Civil, sino que también debían acreditar que se les ocasionó un perjuicio irremediable e injustificado. Lo anterior, a su juicio, es imprescindible pues de lo contrario, conllevaría a pensar que por regla general el Régimen de Prima Media es mejor que el de Ahorro Individual. Así las cosas, descendiendo al caso concreto, reiteró que (i) la señora Amaya Cardona nació el nació el 31 de diciembre

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Radicación n.° 90769 de 1961; (ii) que al 1º de abril de 1994 tenía 32 años y no contaba con 15 de servicios, pues tenía 668,72 semanas de aportes al ISS; (iii) que no era beneficiaria de la transición y, (iv) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. el 15 de octubre de 1996. Por lo tanto, concluyó que no se vio un riesgo materializado con el traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual, comoquiera que le faltaban más de

quince años para causar el derecho. Sin embargo, insistió en que el deber de asesoría debía cumplirse para todos los afiliados sin distinción, pero que en el escenario de la señora Amaya Cardona no supuso un agravio en su situación prestacional. Ahora bien, recordó que la accionante tuvo la posibilidad de regresar a Colpensiones dentro de los plazos que destinó la ley para tales fines y que, a pesar de ello, no hizo uso de la referida opción, lo que supone que siempre quiso permanecer en el Régimen de Ahorro Individual.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 90769 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a resolverse a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por la VÍA INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 2º y 3º del Decreto 3800 de 2003, y de los artículos 64, 68, 141 de la Ley

100 de 1993, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política, estos últimos como violación medio. Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el simple hecho de haber firmado la demandante el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual era suficiente para probar que la sociedad administradora de fondos de pensiones suministró a la afiliada información suficiente sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. engañó y asaltó en su buena fe a la demandante para que se trasladara del Régimen de

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Radicación n.° 90769 Prima Media administrado por el ISS, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora como consecuencia de la falta de información adecuada y completa

al momento del traslado.

3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado de la actora al RAIS fue de manera libre, espontánea y sin presiones cuando el fondo demandado como lo ha exigido la Corte en reiterada jurisprudencia debe demostrar la diligencia y cuidado en su actuación al momento de proceder al traslado de régimen de un afiliado suministrándole la información adecuada y necesaria para la toma de esa decisión.

4. No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de “manera libre, espontánea y sin presiones”, a la afiliada jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad, como debió haberlo hecho el fondo de pensiones demandado.

5. Dar por demostrado sin estarlo, de acuerdo con lo anterior, que, por el hecho del traslado de fondos, la actora actuó debidamente informada, sin haber recibido la asesoría adecuada por parte del Fondo de pensiones al que se encontraba afiliado (sic).

6. Dar por demostrado sin estarlo, que la discusión jurídica planteada en este proceso hacía referencia al régimen de transición, cuando nunca se planteó así por cuanto la demandante claramente no era beneficiaria de este.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que, por el simple hecho del traslado en el año 1997, sin la debida información, buen consejo y asesoría, no se configuró vicio del consentimiento en la decisión tomada por el (sic) demandante.

8. No dar por demostrado estándolo que el traslado de la actora

al Fondo de Pensiones Colfondos S.A. fue ineficaz por cuanto dicha entidad no suministró la debida información, bien consejo y asesoría al (sic) demandante al momento de tomar la decisión.

9. Dar por demostrado, sin estarlo que, por el hecho de que la demandante en el interrogatorio de parte haya manifestado que acudió a la reunión que la invitaron, oyó a los asesores del fondo y ahí firmó el formulario de afiliación, Colfondos de manera adecuada, completa y oportuna informó, asesoró y dio buen consejo a la misma al momento de tomar la decisión de trasladarse de régimen.

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10. Dar por demostrado sin estarlo, que el (sic) demandante pretende el traslado de régimen como equivocadamente lo entendió el tribunal al considerar que no se daban los requisitos para tal fin, cuando claramente la demanda se está pidiendo la nulidad o ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual.

11. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cumple con el precedente jurisprudencial señalado por esa H Corte, ya que el Fondo accionado no demostró haber informado en adecuada manera las consecuencias del trasaldo (sic) entre regímenes creados por la ley 100 de 1993.

12. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante incurrió en un error de derecho, cuando en ningún momento se planteó con la demanda y en el curso del proceso la interpretación o aplicación de la norma que regula los

traslados entre subsistemas de pensiones creados por la ley 100 de 1993. Lo anterior, producto de la falta y equivocada apreciación de los siguientes medios de convicción:

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS

1. Resumen de semanas de cotización de Colpensiones que sirvieron de base al ad quem para verificar las semanas cotizadas al ISS antes del traslado al RAIS (Fls. 15-16).

2. Formulario de afiliación a COLFONDOS de fecha 96-10-15 (fl.

149).

3. Interrogatorio de parte de la demandante (Cd audiencia de pruebas.

PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR

1. Copia de un comunicado a la administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS solicitando nulidad del traslado fecha del 9 de marzo de 2012 (Fls. 17-18).

2. Copia de la radicación de derecho de petición ante COLPENSIONES, el día 5 de octubre de 2014 (Fl19-20).

3. Copia de la radicación de derecho de petición ante COLPENSIONES, el día 25 de junio de 2016 (Fl 21, 22, 23).

4. Copia de la radicación de derecho de petición ante COLPENSIONES, el día 23 de julio de 2016 (Fl 24, 25, 26).

5. Copia del comunicado emitido por Colpensiones bajo el radicado del 10 de agosto de 2016 (Fl. 27, 28).

6. Respuesta de fecha de 30 de agosto de 2016 emitida por la AFP COLFONDOS (Fl. 29-30).

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7. Simulación pensional realizada por COLFONDOS S.A. (Fls.

50).

8. Resumen de cuenta individual de aportes y extracto de COLFONDOS S.A. (Fls. 51-67).

9. Declaraciones juramentadas donde se manifiesta que no se recibió información adecuada por parte de COLFONDOS S.A. en su oportunidad para el traslado (Fls. 92-94).

En la demostración del cargo, empieza por señalar que el formulario de afiliación no es una prueba suficiente para acreditar que el traslado se dio de forma libre e informada, pues además se necesitan otras formas de evidenciar el contenido y tipo de asesoría que se le brindó a la persona, pues de lo contrario se entiende que hubo omisión en su suministro por parte de los fondos. Alude que el Tribunal equivocadamente delimitó los casos de ineficacia del traslado para aquellas personas que se cambiaran al Régimen de Ahorro Individual y perdieran el beneficio de la transición o vieran comprometido un derecho adquirido de acceder a la prestación en Colpensiones. A su modo de ver, con independencia de si ella estaba o no cobijada por la transición, lo cierto es que el deber de información y asesoría deben cumplirse en procura de que el acto jurídico de escogencia de régimen se dé libre y sin presiones, pues de lo contrario se configura la ineficacia pretendida. Ahora bien, luego de citar extensos apartes de algunas sentencias de esta Corporación, concluye que no se produjo un error de derecho como lo colige el Tribunal, sino que, por el contrario, lo que hubo fue un desconocimiento en las

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Radicación n.° 90769 incidencias que traía consigo el traslado como consecuencia del incumplimiento de las funciones que tiene los fondos en virtud de la ley. Por último, plantea que la carga de la prueba está a cargo de las accionadas y no de la afiliada, pues basta con negaciones indefinidas que deben ser desvirtuadas por las administradoras y sin que la discusión deba ser abordada desde los vicios del consentimiento sino a partir de la asimetría de la información.

VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que no existió negligencia en el deber de información o de prestar asesoría, pues el formulario de afiliación consagra la aceptación y voluntad de cambiarse, sin que dicho documento haya sido desconocido o controvertido durante el proceso.

Además, manifiesta que la señora Amaya Cardona no era beneficiaria de la transición y que, por lo tanto, no se vio afectada ninguna expectativa legítima con el cambio al Régimen de Ahorro Individual. Incluso, plantea que la información que le fue proporcionada se hizo con apego de la normatividad que para la fecha estaba vigente, sin que sea posible imponer cargas adicionales. Finalmente, respecto del análisis normativo y probatorio hecho por el Tribunal, así como de las cargas que los afiliados tienen de cara a su situación pensiona, asegura:

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Radicación n.° 90769 Por su parte, es importante mencionar las exigencias emanadas de la buena fe, resaltadas por nuestra jurisprudencia, las que conducen a la exigibilidad de diligencia se encuentra en cabeza de quien recibe la declaración, correspondiendo con una

exigencia equivalente en quien invoca el error, por lo que quien pretende impugnar el negocio alegando haber incurrido en error debe a su vez observar un comportamiento diligente que corresponda con el equitativo equilibrio en la tutela formal de las partes. La aplicación general del principio de buena fe, debe conducir a descalificar y sancionar la posición deshonesta de quien consiente del error ajeno y de la fuerza determinante que éste tiene sobre la contraparte, pero aun sabiéndolo calla y celebra igualmente el contrato, pues cuando el error se reconoce por la otra parte, surge a cargo de esta una obligación de buena fe, cuya inobservancia excluye el nacimiento de la legítima confianza, situación que no es la presente, como se ha indicado en distintos apartes del expediente procesal. Más allá del mero contexto verbal, para considerar en cambio la entera situación que comprende el conjunto de comportamientos de las partes no solo con ocasión de la celebración del negocio jurídico de afiliación sino en el desarrollo de él, reflejando en el tiempo transcurrido entre la afiliación y su permanencia, no se observa ninguna diligencia, pues si la demandante consideraba que era un error el traslado al RAIS, la oportunidad de corrección la tuvo vigente durante más de (15) años aproximadamente, teniendo en cuenta que su afiliación al RAIS data de mayo de 1995, pudiendo haber optado por cambiar de régimen para afiliarse al RPM hasta que le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad, para tener derecho a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 2º de la ley 797 de 2003; pero no lo hizo,

y por tanto su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento.

VIII. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la ineficacia del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Colfondos S.A. para persuadir a la demandante que se

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Radicación n.° 90769 trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso. Además, porque ella tenía plena capacidad de celebrar negocios jurídicos, sin que se evidenciara dentro del expediente un impedimento para hacerlo. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que la señora Amaya Cardona no tenía una expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, motivo por el que no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia ni mucho menos invertir la carga probatoria. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por

Colfondos S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria. A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que esta prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que esta Corporación ha definido la ineficacia del traslado como un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial y no con un error de derecho, sin que fuera necesario que comprometiera

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Radicación n.° 90769 expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reunión adicional o la permanencia por un largo período en el fondo privado. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar y decidir la ineficacia del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado. Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia, así:

I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la

posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en

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Radicación n.° 90769 los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información

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Radicación n.° 90769 asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace

merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en l