CSJ - SL3109-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3109-2022 Radicación n.° 73297 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere la sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que instauró HÉCTOR FABIO

GÓMEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Héctor Fabio Gómez demandó a Porvenir S. A. y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que «es nulo su traslado» del RPM al RAIS por falta al deber de información en la que incurrió la AFP privada, e igualmente, que es beneficiario del régimen de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 73297 transición. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó, de manera principal, se ordene a la AFP Porvenir S.

A. el traslado de los dineros que tiene en la cuenta de ahorro individual; se condene a las demandadas «solidaria separadamente o como se demuestre», a pagarle la «pensión de vejez», regulada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas, los perjuicios morales sufridos en virtud del traslado y de la demora en el

reconocimiento de su prestación; y las costas procesales. Planteó como peticiones subsidiarias que se declare que la AFP Porvenir S. A. es responsable de los perjuicios que le causó ante la falta de información oportuna, suficiente y veraz para definir el cambio de régimen y, en consecuencia, debe pagarle la indemnización integral, teniendo como parámetro la suma a la que se condene por retroactivo de las mesadas pensionales, los intereses de mora, la indexación y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de marzo de 1955; que cotizó durante los siguientes lapsos: i) entre el 13 de febrero de 1980 al 24 de abril de 1991 aportó 379,03 semanas al ISS; ii) del 14 de abril de 1991 al 30 de junio de 1995, cuando laboró a favor de EPM sociedad que expidió un bono pensional equivalente a 595,03 semanas; iii) entre el 1 de julio de 1995 y el de marzo del 2000 cuando aportó 244,53 semanas al ISS,; y v) desde el 1 de

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 73297 abril del 2000 y «en la actualidad» a la AFP Porvenir S. A. Señaló que, por una indebida asesoría, se trasladó del ISS a la AFP Porvenir S. A., lo que le ha impedido acceder a su derecho pensional, a pesar de tener los requisitos para la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, dado que tenía más de 20 años laborados como servidor público; y que el cambio de régimen fue el resultado de una información incompleta,

«mendaz» e inadecuada de las consecuencias que dicha decisión le traería, por lo que su voluntad no fue libre y espontánea. Después de ahondar en las razones por las cuales consideró que no se le brindó una adecuada y oportuna información, señaló que para el instante en que empezó a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas, por lo que se le debía respetar el derecho al régimen de transición y, por tanto, puede pensionarse conforme a las normas vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones. Al dar respuesta a la demanda, el entonces ISS, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y la reclamación administrativa hecha ante esa entidad. En relación con los demás dijo no constarle por lo que debían ser probados. En su defensa argumentó que para acceder a la pensión de vejez debía acreditar los requisitos exigidos por el artículo

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 73297 9 de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez, petición de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Por su parte Porvenir S. A., al responder la demanda introductoria igualmente se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor;

la petición de traslado al ISS, el cual no fue autorizado porque para el 1 de abril de 1994 no contaba con quince años de servicios. En relación con los otros supuestos fácticos manifestó no ser ciertos o no constarle. En su defensa argumentó que el actor dejó pasar todas las oportunidades que tuvo para retornar del RAIS al RPM; que, si bien señaló una serie de comportamientos de fondo, «aunque no sean ciertos», debía tenerse en cuenta que «la ignorancia de las leyes no sirve de excusa»; que el accionante firmó el formulario en el que narró que «de forma libre, espontánea y sin presiones» realizó la escogencia al régimen de ahorro individual»; y que solo 12 años después se cuestionó sobre las causas de su vinculación a la AFP, cuando ya no eran claros los verdaderos motivos que en el pasado lo habían impulsado al cambio de régimen. Propuso en su defensa las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 73297 El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de octubre de 2012, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada las excepciones de «petición de lo no debido», propuesta por el ISS, y la de «inexistencia de las obligaciones demandadas», planteada por la AFP Porvenir S. A.; de las demás dijo que estaban implícitamente resueltas; condenó en costas al actor; y

dispuso que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuera apelada. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante proveído del 30 de septiembre de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia del Juzgado y condenó en costas al accionante. En sede de casación mediante sentencia CSJ SL45132020 se concluyó que el juez plural se equivocó al considerar que el actor no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, discurrió que el actor era empleado de las Empresas Públicas de Medellín desde el 15 de abril de 1991, razón por la cual, para él la Ley 100 de 1993 había entrado a regir el 30 de junio de 1995, data que era la que se debía tener en cuenta para revisar si cumplía con los presupuestos para ser beneficiario de dicho régimen. Así las cosas, como el accionante nació el 28 de marzo de 1955, a dicha calenda tenía cumplidos 40 años de edad y, por ende, era titular de dicho beneficio.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 73297 Igualmente, se dijo que el Tribunal erró al no verificar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP Porvenir S. A., al igual que al no imponerle la carga de demostrar que había cumplido con dicha obligación. Al respecto, consideró que los discernimientos del sentenciador resultaron desacertados, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que se declare la

ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, se deba acreditar que el afiliado fuese beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, se advirtió que el juez de segundo grado incurrió en los errores jurídicos endilgados, al no verificar el cumplimiento de la obligación aludida; no invertir la carga de la prueba respecto de la AFP Porvenir S. A.; infringir directamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; y considerar que la ineficacia solicitada no tenía vocación de éxito porque el actor no era beneficiario del régimen de transición, no había adquirido un derecho a la fecha del cambio, ni causado un perjuicio con dicho traslado. En la mencionada providencia, se dispuso, para mejor proveer, oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que remitiera la relación histórica de movimientos de la cuenta de ahorro individual del afiliado Héctor Fabio Gómez, con el fin de verificar si cumple con el requisito de las semanas requeridas, y de ser así, identificar la fecha de causación y disfrute de la prestación pretendida, así como la cuantía de la misma.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 73297 Al efecto, Porvenir S. A., mediante comunicación recibida en enero de 2021, envió la relación de aportes consolidada del demandante «actualizada al 17 de diciembre de 2020» en 11 folios.

II. SENTENCIA DE INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de octubre de 2012, esencialmente, consideró que, según la jurisprudencia de esta corporación, las entidades administradoras deben proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible acerca de las ventajas y desventajas de cada régimen, o sus posibilidades para acceder a la pensión, así como de las consecuencias a las que se ven abocados los afiliados por ingresar al RAIS; y que el actor no probó los hechos en que fundamentó sus pretensiones, conforme a lo consagrado en el artículo 177 del CPC, esto es, no demostró que existió error o mal asesoramiento en el traslado de régimen pensional. En consecuencia, como no existía evidencia de constreñimiento o coacción alguna para obtener el traslado, ni motivo que llevara a pensar que el consentimiento estuvo viciado, debía absolver a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra. Frente a la anterior decisión, el actor impetró recurso de apelación manifestando que sí procede la declaratoria de nulidad por cuanto Porvenir S. A. lo indujo en error en el

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 73297 objeto y en la causa; que la AFP, en su afán de lograr que se afiliara, dejó de darle información importante y necesaria para que pudiera tomar la decisión suficientemente informado, incluso le ofreció una serie de beneficios que realmente no estaban incluidos, dado que las condiciones de afiliación a esa administradora de pensiones eran más desventajosas que las que tenía en el ISS, máxime que con el

cambio al RAIS le impidió acceder a la pensión de vejez a la que tenía derecho por ser titular del régimen de transición, como quiera que cumplía con los presupuestos establecidos tanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como en el Acto Legislativo 01 de 2005. Adicionalmente, citó de manera extensa la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; y adujo que las negaciones o hechos negativos no son susceptibles de ser probados, por lo que en estos casos la carga de la prueba se invierte, cometido que no cumplió la AFP accionada. Para resolver la alzada, es preciso recordar que en sede extraordinaria la corporación estableció como hechos indiscutidos: i) Héctor Fabio Gómez nació el 28 de marzo de 1955; ii) se afilió al ISS el 13 de febrero de 1980; iii) a partir del 15 de abril de 1991 fue empleado público al servicio de EPM, entidad que lo vinculó al ISS desde el 1 de julio de 1995; y iv) se trasladó a la AFP Porvenir S. A. desde el 1 de abril del 2000, administradora de pensiones a la que pertenecía para la data de presentación de la demanda.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 73297 De la ineficacia del traslado de régimen pensional. Al resolver el recurso extraordinario se acotó, en relación con el deber de información, que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, en la primera etapa de las tres etapas a las que alude la sentencia CSJ SL14522019, ya que la mutación de régimen ocurrió el 1 de abril de 2000, era indispensable que previamente a ello el eventual afiliado hubiera sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene (CSJ SL373-2021). Así mismo se destacó que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 prevé que la actuación que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 73297 cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. De igual forma, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente informada, la Corte en sentencia CSJ

SL1688-2019, precisó dijo lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se advierte que la violación del deber de

información se predica frente a la validez del acto jurídico de

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 73297 traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como ser beneficiario del régimen de transición, haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Hechas las anteriores precisiones de orden jurídico, pasando a lo fáctico, no es viable concebir que los supuestos de hecho de la demanda inaugural permitan concluir que el demandante conocía de las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias de la decisión de cambiarse al RAIS, pues tal como quedó sentado al historiar el proceso, desde un comienzo el actor fue enfático en señalar que el cambio de régimen fue el resultado de una información incompleta, «mendaz» e inadecuada de las consecuencias que dicha decisión le traería, por lo que su voluntad no fue libre y espontánea. Es más, después de ahondar en las razones por las cuales consideró que lo se le brindó una adecuada y oportuna información, señaló que para el instante en que empezó a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas, por lo que se le debía respetar su derecho al régimen de transición y, por tanto, tiene derecho a pensionarse conforme a las normas anteriores a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones. Por ende, queda en evidencia que desde un comienzo la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 73297 controversia está soportada en el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP accionada. De otra parte, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de la entidad pasiva. Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019 y que corresponden al siguiente texto: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un

procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible a

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 73297 folio 99, si bien se advierte que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Porvenir S. A., registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad afiliado», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ

SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ

SL2877-2020). Lo anterior evidencia que la administradora de pensiones a la cual se trasladó inicialmente el demandante no acreditó haber informado al actor acerca de las ventajas y

desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desestimular al posible afiliado sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses. Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el actor, se tiene que manifestó que la información que consta en el formulario afiliación fue suministrada por él y que la firma era suya; que en Porvenir S. A. le dijeron que podía trasladarse a más temprana edad y con un porcentaje mayor que en el ISS; que en ese momento no consultó con su jefe

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 73297 inmediato, ni con el jefe de personal de la empresa, ni con la oficina jurídica sobre los efectos del traslado; y que en el año 2003 conoció de la oportunidad que tenía de regresar al ISS, pero que el Instituto le negó el retorno porque ya tenía más de 50 años. Así las cosas, de las respuestas dadas por el demandante no es posible colegir que para el momento en que se trasladó a Porvenir S. A. haya confesado que le dieron la información en los términos exigidos por la ley para que tomara una decisión debidamente informada, pues el hecho de que haya reconocido que él suministró la información plasmada en el formulario de vinculación o que le hubieren enterado del algunos beneficios del RAIS, como es el poder pensionarse a más temprana edad, no permite establecer qué clase de información fue brindada al actor y, menos aún, que se le haya ilustrado acerca de su situación particular y concreta.

Ahora bien, los testigos Alberto de Jesús Aragón Gutiérrez, Moisés Antonio Galeano Taborda y Oscar Alberto Yepes Galván, quienes fueron compañeros de trabajo del actor, manifestaron que la EPM prestó un salón en el que los asesores de Porvenir S. A. les prometieron que iban a quedar mejor pensionados que en el ISS y a menor edad. El primero de los testigos dijo que no estuvo presente en el momento en que se le brindó la asesoría al demandante; y los otros dos señalaron que se hizo de manera grupal en «cuadrillas», y que estuvieron presentes cuando el accionante firmó el formulario.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 73297 En consecuencia, lo primero que evidencia la Sala es que si bien dos de los testigos manifestaron que estuvieron presentes en el instante en el que el demandante firmó el formulario, lo cierto es que todos dan cuenta de que la información se suministró de manera general; que simplemente se les enteró acerca de algunos beneficios del RAIS, pero ninguno dio cuenta acerca de que se les haya enterado sobre las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular del accionante y, menos aún, sobre los efectos que en su caso tenía en relación con la condición de beneficiario del régimen de transición. Así mismo, el hecho de que el actor hubiera permanecido vinculado al RAIS por varios años, pues a pesar de que el 1 de abril de 2000 se hizo efectivo el cambio a la AFP Porvenir S. A., administradora en la que ha estado desde aquella época, ello no permite concluir que en esa data se le

haya suministrado la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados. Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho, por sí solo, no logra sanear el acto de migración. En esa medida, al analizar todos los medios de convicción allegados al expediente se infiere que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que el juez se equivocó, siendo

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 73297 necesario que esta Sala revoque dicha decisión y en su lugar declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 16 de septiembre de 1994. Se advierte que el efecto consecuencial de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir

S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado el actor.

Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 73297 demás información relevante que los justifiquen (CSJ

SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ

SL1497-2022). En consecuencia, se revocará la sentencia absolutoria del Juzgado para, en su lugar, declarar la ineficacia del traslado al RAIS y ordenar la devolución o entrega de aportes y demás emolumentos a Colpensiones en los términos antes dichos. De la pensión de vejez. En cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se tiene que como Héctor Fabio Gómez nació el 28 de marzo de 1955 (f.º 18) para el 30 de junio de 1995 tenía 40 años de edad; por tanto, era beneficiario del régimen de

transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un servidor de orden territorial al servicio de las Empresas Públicas de Medellín. Aquí, bien vale la pena precisar que en los asuntos de la seguridad social es dable aplicar el principio de favorabilidad, motivo por el cual, cuando el afiliado tiene derecho a varias pensiones por ser beneficiario del régimen de transición, corresponde a la autoridad judicial otorgar la que más beneficie sus intereses. Ahora, consultadas las historias laborales obrantes a folios 29-44 del cuaderno 1 y 101-110 del cuaderno de la Corte, se establece que el actor se vinculó a las Empresas

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 73297 Públicas de Medellín desde el 15 de abril de 1991, entidad a la que prestó servicios desde esa data hasta el 30 de abril de 2018, satisfaciendo los 20 años de servicio oficial de que trata la Ley 33 de 1985, el 15 de abril de 2011; y que por ser beneficiario del régimen de transición, en principio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en dicha disposición, desde cuando arribó a la edad de 55 años el 28 de marzo de 2010, toda vez que para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, ya había cotizado 1116,57 semanas, lo que significa que causó el derecho, bajo dicha normativa, antes del 31 de diciembre de 2014, data en la que finalizó el régimen de transición, conforme lo prevé la reforma

constitucional ya referida. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, señala que la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014 y CSJ SL8997-2016). Es decir, para que el servidor público pueda disfrutar de la pensión de jubilación oficial es requisito indiscutible que se haya retirado del servicio, como se ha precisado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 73297 Además, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el funcionario que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (CSJ SL 12296-2017). Por ende, si el empleado decide continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio (CSJ SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en CSJ SL131812015 rad. 61760, CSJ SL20780-2017 y CSJ SL17358-2017). Por tanto, la Corte advierte que a pesar de que el actor consolidó el derecho a la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, el 15 de abril de 2011, sólo podía entrar a disfrutar de la prestación desde el retiro del servicio y no desde el momento en que la causó. De otra parte, como el accionante realizó la última cotización al servicio de las Empresas Públicas de Medellín el 30 de abril de 2018 y teniendo en cuenta que le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho para el momento en que entró en vigor el Sistema General de Pensiones, el ingreso base de liquidación debe liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior, toda vez que tiene más de 1250 semanas cotizadas.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 73297 Realizados los cálculos matemáticos, se tiene que el IBL calculado con toda la vida laboral asciende a la suma de $2.368.666, mientras que el de los últimos diez años asciende a la suma de $2.543.288, cifra que, por ser más favorable, al aplicarle la tasa de reemplazo del 75%, conforme lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, arrojaría una primera mesada pensional de $1.907.466, a partir del 1 de

mayo de 2018, tal como se evidencia en el siguiente cuadro:

LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN L.33/85

LEY 100 DE 1993 - ART 36 10 últimos años

VAL OR DEL I B L = $ 2 .543.288

FECHA DE PENSIÓN = 01/05/2018

SEMANAS COTIZADAS = 5 14,29

PORCENTAJE = 75,00% VALOR PRIMERA MESADA = $ 1 .907.466

FECHAS TOTAL

Nº DE VALOR

MESAD