CSJ - SL311-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL311-2023 Radicación n.° 90469 Acta 5 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación presentado por MARÍA CAROLINA PABÓN PABÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A.

I. ANTECEDENTES María Carolina Pabón Pabón promovió demanda ordinaria laboral para que se declare «nula y/o ineficaz» su

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 90469 afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) por incumplimiento de los deberes legales de información, que generaron un error de hecho que vició su consentimiento. En virtud de ello, solicita declarar que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), y se condene a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, gastos de administración y «demás». Igualmente, reclamó que se le ordene a Colpensiones

activar su afiliación y se imponga condena en costas a las accionadas. Como sustento de sus pretensiones manifestó que nació el 7 de julio de 1962, el 1 de julio de 1983 se vinculó al ISS con el empleador privado AFS Internat Intercult Prog. y en agosto de 1995 fue persuadida por Porvenir S. A. para que se afiliara al RAIS porque «era lo mejor que había en el mercado», se podía pensionar a cualquier edad, podía heredar la prestación y que el ISS estaba en crisis y se iba a acabar. Para ese momento tenía 549 semanas cotizadas al ISS. Afirmó que la AFP no le informó la naturaleza y características del RAIS, que la pensión se financiaría con el dinero ahorrado en la cuenta individual, las condiciones legales para acceder a la prestación de vejez en el nuevo régimen de capitalización, los riesgos de este sistema y los propios del mercado bursátil. Tampoco la ilustró sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de suscribir el

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 90469 formulario de vinculación al RAIS, que en este régimen la mesada disminuiría en un 56% respecto de la otorgada por el ISS, no se le presentó una comparación de la prestación pensional en cada sistema, ni se le explicó que podía retornar al RPM o retractarse de la afiliación. Agregó que cotizó en la AFP Porvenir hasta marzo de 2001, mes en el cual se trasladó a la AFP Protección, y allí realizó aportes hasta marzo de 2008; en abril de 2008,

nuevamente se afilió a Porvenir S. A. siendo su actual administradora de pensiones. Refirió que tiene más de 1650 semanas cotizadas y que en septiembre de 2017 contrató una asesoría particular para conocer el monto de su pensión, y advirtió que se le hizo tomar una decisión que la perjudicó. Señaló que el 19 de octubre y 2 de noviembre de 2017, solicitó ante las AFP demandadas la «nulidad y/o ineficacia» de su vinculación al RAIS; Porvenir S. A. no dio respuesta y Protección S. A., la negó. El 19 de octubre de 2017 también pidió la activación de su afiliación ante Colpensiones, pero no se resolvió su petición. Colpensiones se pronunció frente a la demanda y se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su vinculación al RPM, el número de semanas cotizadas hasta agosto de 1995 y la reclamación administrativa; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 90469 En su defensa explicó que la vinculación de la actora al RAIS fue libre, voluntaria, sin vicios en el consentimiento y cumplió los requisitos legales para ello. Además, dijo que no le era posible retornar al RPM en cualquier tiempo, pues no reunía las condiciones previstas en la sentencia CC SU0622010 para tal efecto. También indicó que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen afectaba gravemente el principio de sostenibilidad financiera del sistema.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho para regresar al RPM, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público. Protección S. A. dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos admitió la afiliación de la actora a esa AFP y el tiempo durante el cual cotizó ahí, la reclamación presentada y la respuesta brindada; de los demás señaló que no le constaban. Expuso que el contrato celebrado por la accionante era válido y produjo efectos jurídicos, pues existió una manifestación de voluntad exenta de vicios y no se le ocultó información, por el contrario, se le ilustró verbalmente acerca del monto de la eventual pensión, la comparación entre los dos regímenes, así como las ventajas y desventajas de cada uno.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 90469 Formuló las excepciones de validez de la afiliación, buena fe, prescripción e inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho. Porvenir S. A. contestó la demanda a través de curador ad litem, quien se opuso a lo pretendido por no encontrar respaldo en los hechos y porque la actora obraba de mala fe; adujo que no le constaba ninguno de los hechos y formuló como excepción la que denominó «derecho demandado no se configura». Como argumento de defensa precisó que la afiliación o traslado de régimen surgía con la simple suscripción y diligenciamiento del formulario de vinculación, y que el

hecho de realizar cotizaciones, solicitar información de saldos, actualización de datos, entre otros, evidenciaba el compromiso serio de permanecer en determinado régimen. Agregó que la demandante no reunía las condiciones señaladas en la sentencia CC SU062-2010.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por María Carolina Pabón Pabón el 1 de septiembre de 1995, del RPM al RAIS.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 90469

SEGUNDO: CONDENAR al Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, que incluyan cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos causados, sin que le sea posible descontar suma alguna por mesadas, gastos de administración o cualquier otra.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: CONDENAR en costas a Porvenir S. A. y Protección S.

A. Liquídense con la suma de $2.000.000 por agencias en derecho.

QUINTO: CONSULTESE con el superior esta decisión, a favor de

Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció los recursos de apelación presentados por Porvenir S. A. y Protección S. A., y el grado de consulta a favor de

Colpensiones y por sentencia del 30 de julio de 2020 revocó la decisión de primer grado, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado de nulidad por falta de información suficiente. Refirió que estaban demostrados los siguientes hechos: i) la actora nació el 7 de julio de 1962 (folio 19); ii) cotizó ante el ISS entre el 1 de julio de 1983 y el 31 de agosto de 1995; iii) el 30 de agosto de 1995 se trasladó a la AFP Porvenir S. A., con fecha de efectividad 1 de septiembre de 2005 (folio 132 y 204); iv) que luego de varias «transferencias» entre AFP del RAIS, se encuentra vinculada a Porvenir S. A. nuevamente, y que; v) tenía 1717 semanas cotizadas según la historia laboral.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 90469 Explicó que el traslado de régimen era un acto jurídico para cuya validez y eficacia requería el consentimiento exento de vicios y del cabal cumplimiento de las formas solemnes que así se exijan. Luego de recordar el contenido de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, indicó que el artículo 114 ibídem estableció que para el traslado se debía presentar una comunicación escrita en la que se constatara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones,

y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 autorizó que tal manifestación se incluyera de manera preimpresa en el formulario de afiliación. Aclaró que, aunque no se allegó el formulario de vinculación diligenciado en el año 1995 ante Porvenir S. A., no podía desconocerse que para el siguiente cambio realizado a la AFP Protección S. A. se suscribió un formato con la anotación «voluntad de selección y afiliación», y un texto preimpreso en el que se indicó que la selección del RAIS se hacía de manera «libre, espontánea y sin presiones» (folio 20). Y que este acto produjo efectos de traslado válido al RAIS, sin que existiera prueba de que el consentimiento de la actora estuviese viciado de nulidad por no contar con suficiente información, más cuando la firma del formulario no fue objeto de reparo. Por el contrario, aseguró que en su interrogatorio de parte, la accionante admitió haber suscrito tal formulario de manera libre y voluntaria, luego de haberlo leído, lo que también ocurrió con los formatos de vinculación a las demás

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 90469 AFP, circunstancia indicativa del conocimiento de la demandante sobre el RAIS y que implica la ratificación tácita del acto jurídico de traslado con el cumplimiento de las solemnidades legales, más cuando las obligaciones de asesoría previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de las AFP, se suplían con las previsiones aceptadas por la demandante al suscribir el formulario de

vinculación. Mencionó que según el artículo 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento y no se demostró la existencia un error de hecho o dolo en el traslado. Tampoco habían pruebas sobre una eventual coacción o inducción a error; resaltó que del interrogatorio de parte de la actora podía inferirse que ella conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, ya que admitió que era administradora de empresas y había laborado en el sector financiero comercial, recibió asesoría de Porvenir S. A., cuando se trasladó a la AFP Horizonte, era gerente del BBVA Leasing, recibió extractos de sus aportes y que conocía la facultad de realizar aportes voluntarios y de hecho los hizo. Así, dijo que lo evidenciado es que fue asesorada y conocía el régimen al que se vinculaba, por lo que la ineficacia pretendida era improcedente en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no se demostró que se hubiese atentado contra el derecho a seleccionar el régimen pensional.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 90469 Insistió en que, según los formularios firmados en marzo de 2001, febrero de 2008 y septiembre de 2010, la actora recibió suficiente información y asesoría para su vinculación a las AFP del RAIS, por lo que, si consideraba que tal afiliación no le era conveniente, pudo haber hecho uso del derecho a retractarse o retornar al RPM. Aclaró que las decisiones «CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989 y 31314», reiteradas en la CSJ SL 22 nov. 2011, rad.

33083 no eran aplicables en el presente caso, dado que los afiliados en dichos procesos estaban en situaciones muy distintas respecto del sistema pensional, y en la última sentencia mencionada, el asegurado contaba con 58 años de edad y 1286 semanas al momento de su traslado al RAIS, por lo que tenía una expectativa legítima de adquirir la prestación en el RPM. Además, en estas providencias se concluyó que la información suministrada no fue veraz, por lo que se demostró la inducción al error por parte de la AFP, hecho que no ocurrió en este caso. Advirtió, que no se establecía la conveniencia de la demandante de permanecer en uno u otro régimen, ni que tuviese una expectativa legítima, toda vez que contaba con 548,42 semanas y tenía 33 años, lo que hacía que este caso fuese diferente de los analizados por la Corte y que no resultara posible que al momento del cambio se hiciera una proyección pensional, pues le faltaban 24 años para cumplir la edad mínima y más del 50% de las semanas de cotización. Tampoco era viable que los asesores de las AFP le informaran que solo podría retornar al RPM hasta antes de cumplir 47

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 90469 años, pues ello fue dispuesto en la Ley 797 de 2003, que no estaba vigente para el momento en que migró de régimen. Agregó que en la decisión CSJ SL12136-2014, invocada en primera instancia, se tuvo en cuenta que el traslado al RAIS implicó la pérdida del beneficio de la transición, y se

partió de tal circunstancia para invertir la carga de la prueba. Sin embargo, ello no se presentaba en este caso, por lo que debía seguirse la regla general en cuanto al deber de probar a quien alega un vicio del consentimiento. Además, se ha debido acreditar que el traslado al RAIS generó un perjuicio cierto frente al derecho pensional, lo que no ocurría en este caso, puesto que la actora no era beneficiaria de transición, de ahí que su selección de régimen se hizo en igualdad de condiciones con los demás afiliados que no lo son. Reprochó que la accionante no hubiese decidido retornar al RPM en las oportunidades legales previstas para ello, y que, por el contrario, se hubiese trasladado entre diferentes AFP del RAIS, más cuando estas entidades publicaron tal posibilidad a través de distintos comunicados de prensa en periódicos de amplia circulación (folios 163 a 165). Destacó que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar una información completa y veraz sobre las condiciones del RAIS, sin embargo, su omisión no afecta per se la validez ni la eficacia del traslado, salvo que surja un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 90469 obtener el consentimiento en la celebración de este acto, lo que en este caso no se demostró. Resaltó que «en la actualidad existe un criterio jurisprudencial mayoritario no unificado en nuestro órgano de cierre» en relación con esta materia, por lo que la afiliada no estaba exonerada del deber de ilustrarse frente a la decisión

de cambio de régimen, más cuando no tenía una capacidad disminuida para celebrar actos y contratos; y lo cierto es que fue negligente frente a ello y a la definición de su futuro pensional. Señaló que, en todo caso, si se admitiera la existencia del vicio alegado en la demanda, ocurrido en agosto de 2005, ha debido alegarse oportunamente, pues a partir de esa fecha contaba con cuatro años para reclamar la rescisión del acto jurídico y no lo hizo, de lo que se deduce que ratificó tácitamente su traslado y permitió sanear cualquier nulidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita que la Corte, case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos por la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 90469 causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones. La Sala los resolverá de manera conjunta por cuanto guardan estrecha relación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal, por transgredir la ley sustancial por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11,13,33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994;

97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5 y 11 del Decreto 70 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003, 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005, artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que el colegiado incurrió en los siguientes errores fácticos:

1. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación.

2. Considerar, en contra de la evidencia, que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz, y por supuesto, que aparezca la supuesta

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 90469 libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del

RPM al RAIS.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante

suscribió el formulario de afiliación por error inducido y/o por el dolo con que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y del traslado efectuado por la demandante del

RPM al RAIS.

6. Considerar, en contra de la evidencia, que para el momento de la afiliación año 1995, resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional.

7. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos.

8. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición.

Advierte que estas equivocaciones fueron producto de la falta de valoración del interrogatorio de parte absuelto «por el representante legal» (folio 210) y la apreciación indebida de las siguientes pruebas y piezas procesales:

1. Escrito de demanda inicial (folios 2 a 18)

2. Escrito de contestación de demanda de Colpensiones, Protección y Porvenir (folios 86 a 106, 126 a 133 y 171 a 174.

3. Historia Laboral (folios 22, 23 a 28, 86 a 106, 126 a 133 y 205

a 208).

4. Formulario de afiliación (folios 2º, 21, 135, 161, 162 y 197)

5. Interrogatorio de parte rendido por la demandante (folio 210) La recurrente transcribe el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP Porvenir, y advierte que evidencia que la entidad no analizó la situación

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 90469 particular de ella ni sus documentos, por lo que no pudo transmitirle información de ningún tipo para obtener un correcto traslado de régimen. También acredita que no se le dio a conocer los beneficios y efectos de la decisión de vinculación al RAIS, ni se hizo un estudio previo al traslado, por lo que hubo una falta total de asesoría. Resalta que no hay prueba de que se le hubiese ilustrado acerca de las características del RAIS, los requisitos para pensionarse en dicho régimen, las ventajas y desventajas frente al derecho pensional, ni la inconveniencia del traslado. Por tanto, no puede considerarse que este acto jurídico fuese libre y voluntario. Destaca que el representante legal de la AFP admitió que no existía documento alguno que acreditara el cumplimiento del deber de informar diferente al formulario de afiliación y que suponía que los asesores de la entidad brindaban la información requerida para efectuar el cambio de régimen, pero que no le constaba que así hubiese ocurrido en el caso de la demandante. Indica que, aunque el Tribunal afirmó que conocía los criterios jurisprudenciales en la materia, lo cierto es que no los armonizó con las respuestas brindadas en el interrogatorio de la AFP, pues lo cierto es que resulta evidente

que la demandada provocó los defectos en el consentimiento de la actora y faltó a sus deberes de asesoría, por lo que el traslado resultó contrario a las enseñanzas de la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 90469 Insiste en que el interrogatorio de parte referido da cuenta de que la AFP obró en franco incumplimiento de sus deberes de información y gestión, por lo que el colegiado se equivocó al no tener en cuenta cuál fue la información brindada. Señala que este interrogatorio desvirtúa las respuestas dadas por las entidades demandadas a los hechos de la demanda inicial expuestos en los numerales 4 a 8, pues el representante legal confesó que no conocía el proceder del asesor comercial y debía presumirse que obró en debida forma, lo que no muestra un consentimiento informado. Asegura que el planteamiento negativo hecho en la demanda inicial frente al no suministro de información conllevaba la inversión de la carga de la prueba, la cual no fue cumplida, pues no se aportó documento alguno que diera cuenta de los datos de la actora que Porvenir hubiese constatado al momento del traslado. Así, señala que tanto la confesión de parte como las contestaciones de la demanda, muestran el incumplimiento de la obligación de informar a cargo de la AFP, por lo que el juzgador erró al concluir que el cambio fue libre y voluntario. Aclara que el formulario de afiliación, que corresponde a un formato preimpreso, no es prueba del cumplimiento de tal deber, pues es necesario demostrar el contenido de la asesoría, de lo que no da cuenta

este documento. Aduce que, ante la ausencia de prueba, el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante no fue engañada y que no se le causó un perjuicio frente a su derecho pensional.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 90469 Insiste en que, para agosto de «1996», se le privó de toda asesoría, por lo que se incumplió el deber profesional de gestión, el cual hubiese permitido establecer una expectativa probable para el momento del reconocimiento pensional, y los beneficios o inconveniencia de la decisión de traslado. Resalta que la decisión impugnada contraría las reglas jurisprudenciales en la materia y desconoce las implicaciones del ejercicio de la obligación de buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones. Cita algunos apartes de la decisión CSJ SL1452-2019 y finalmente advierte que existió una equivocada valoración de su interrogatorio de parte, pues lo allí informado no constituye una confesión que perjudique sus intereses, por el contrario, se limitó a reiterar la falta de asesoría para decidir migrar de régimen.

VII. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos.

Afirma que la sentencia del colegiado es acertada, las normas denunciadas fueron aplicadas correctamente, el traslado de régimen se fundó en razones válidas y se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en esta materia. Resalta que los fondos privados de pensiones brindaron la información pertinente a la actora para que adoptara la decisión de vincularse al RAIS, lo que se refleja

en el formulario de vinculación respectivo.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 90469 Aclara que la decisión informada de la demandante se ratificó con sus actuaciones posteriores al cambio de régimen, pues luego de 1995 pudo retornar al RPM y no lo hizo, por el contrario, se mantuvo en el RAIS a través de diferentes AFP. Además, no se acreditó un vicio del consentimiento o la ausencia de asesoría por parte del fondo privado, por lo que no es posible invocar la ineficacia del traslado. Advierte que, en este caso, no es posible regresar al RPM en cualquier tiempo, pues la demandante no cumple el requisito de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, como se estableció en sentencias CC C1024-2004 y CC SU0622010.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de «interpretación errónea, aplicación indebida» de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1004; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 de la Constitución Política; 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Expresa que, contrario a lo dicho por el Tribunal, la jurisprudencia de esta Corte no prevé que el «deber de obrar» a cargo de las administradoras de pensiones solamente sea aplicable respecto de quienes tuviesen una expectativa cercana a obtener la pensión o cumplidos los requisitos

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 90469 legales para ello. Lo que ha precisado es que, en virtud de la responsabilidad de gestión y cuidado que les compete, tienen que notificar al interesado toda la información requerida para trasladarse del RPM al RAIS y garantizar así que la decisión sea libre y voluntaria. Así, considera que el razonamiento jurídico del colegiado fue equivocado.

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado por la senda directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1004; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política; 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Aduce que el traslado de régimen no se rige por las

normas civiles denunciadas, sino por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 que aluden a la decisión libre y voluntaria, por lo que se requiere que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo; si se incumple esta especial condición, la consecuencia jurídica es

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 90469 la ineficacia del traslado. En esa medida, considera que la AFP tenía la obligación de cerciorarse de haber proporcionado la ilustración necesaria para que su decisión la tomara en debida forma, y que no fuese un acto impuesto o al menos, sin la intención de realizarlo en contra de sus propios intereses. En este caso, como no se acreditó el cumplimiento de la asesoría debida que le incumbía a la administradora y que incluía la ilustración sobre las bondades, consecuencias, puntos adversos del traslado al RAIS, el cambio no puede reputarse libre y voluntario. En efecto, si no existieron los cálculos correspondientes, no se elaboraron proyecciones ni se establecieron las comparaciones entre uno y otro régimen pensional, es evidente que se le privó de la asesoría e información mínima requerida lo que implica que la AFP incumplió su deber de gestión. Agrega que la demanda inicial se fundó en una negación indefinida en cuanto a la ausencia de información, lo que conlleva la inversión de la carga de la prueba, la cual debe ser asumida por las AFP demandadas, a quienes les incumbía acreditar el cumplimiento de sus deberes de administración, gestión, gerencia, tutela e ilustración, sin

haberlo hecho, pues el formulario lo demuestra que fue un

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 90469 acto debidamente informado, y, por tanto, libre y voluntario.

X. CONSIDERACIONES Aunque en el segundo cargo se endilga la violación de la ley sustancial por la vía directa, tanto por la modalidad de interpretación errónea como de aplicación indebida de las mismas normas, lo cierto es que de la sustentación de la acusación es dable advertir que lo pretendido en realidad es discutir la equivocada intelección de la ley. Esto, como quiera que se cuestiona que se hubiese desatendido la jurisprudencia vigente en la materia, lo cual corresponde al primero de los submotivos mencionados, como lo ha reiterado esta corporación.

Aclarado lo anterior, se recuerda que el Tribunal consideró que el traslado de la actora al RAIS efectuado en el año 1995 cumplió las «solemnidades» legales y que recibió la asesoría suficiente y requerida para adoptar la decisión que ahora cuestiona; esto, dado que conocía algunas de las condiciones del RAIS y realizó aportes voluntarios. También señaló que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento en el acto jurídico de afiliación, y que, en todo caso, el error de derecho no vicia la voluntad del contratante. Explicó que en este caso no se cumplían los presupuestos indicados en el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del traslado, toda vez que la convocante no tenía una expectativa legítima; y que la pérdida del

régimen de transición es un presupuesto «especial» para que

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 90469 se invierta la carga de la prueba, lo que no se presentó, por tanto, debía seguirse la regla general según la cual, la actora debía demostrar el vicio del consentimiento. La censura asegura que no se demostró el cumplimiento del deber de informar a cargo de las AFP, en relación con las características, ventajas y desventajas del RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado, y así fue admitido por la AFP Porvenir a través de su representante legal. Además, refiere que no era procedente acudir a la legislación civil, pues la materia controvertida se rige por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; la ineficacia del traslado no depende de la existencia de expectativas legítimas al momento del traslado y que, al sustentar la demanda en negaciones indefinidas, la carga de la prueba se trasladaba a la AFP demandada. Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el juez