CSJ - SL3113-2019

RepúbldiecC ao lombia Call-11111IIIJmllcl1 1111111 C..llllCLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistproandean te SL3113-2019 Radicacni.7óº5n 1 65 Act2a6 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que DANIEL NICOLÁS MALO GARCÍA adelanta contra la recurrente. l. ANTECEDENTES El accionante promovió demanda laboral contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros con el propósito de que se condene a reconocerle la reliquidación de la pensión de jubilación indexada con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales legales y convencionales percibidos. Radicación n.• 75165 En subsidio, pidió que se condene al pago de la reliquidación pensiona! con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios en los términos de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 y la indexación de la primera mesada pensiona!. En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró al servicio de la demandada en calidad de trabajador oficial del 31 de enero de 1972 al 23 de febrero de 1992; que era

beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la compañía; que el 7 de febrero de 2007 arribó a la edad de 55 años; que la convocada a juicio es una sociedad de economía mixta con capital accionario mayoritariamente público, por tanto, tiene el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que mediante Resolución n.0 066 de 7 de marzo de 2007, la entidad le reconoció una pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, pero al calcularla no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios según la convención colectiva de trabajo, esto es, «subsidio mensual para transporte cláusula 33, subsidio mensual para almuerzo cláusula 34, prima semestral cláusula 37, bonifi.cación de antigüedad cláusula 38, prima de vacaciones cláusula 41 y participación de utilidades cláusula 50.. Sostuvo que la accionada tampoco indexó correctamente el salario base de liquidación de la pensión, en tanto debió emplear el mismo que usó para la liquidación final de cesantías. 2 Radicación n. • 75165 Al dar respuesta a la demanda, La Previsora S.A. Compañía de Seguros se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la vinculación laboral del demandante, al reconocimiento de la pensión y a la naturaleza de la entidad. En su defensa manifestó que reconoció correctamente la pensión del actor, en los términos de la Ley 33 de 1985,

la calculó con los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, y que la prestación se causó el 7 de febrero de 2007. Formuló las excepciones de inexistencia de causa para demandar, pago, cobro de lo no debido, reconocimiento administrativo de derechos, prescripción y la genérica (f2.7º4a 279). II.S ENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 19 de noviembre de 2015, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: Condenar a la Previsora Compañía de Seguros a reconocer y pagar al señor Daniel Nicolás Malo García la cuantía inicial de la pensión de jubilación en la suma de $2.078.899 junto con los aumentos legales respectivos. El retroactivo pensional liquidado en la suma de $58.580.974 a octubre de 2015 y la indexación de lo debido. Se absuelve de las restantes pretensiones. La excepción de prescripción se declara parcialmente probada a partir del 16 de mayo de 2011 hacia atrás de acuerdo a lo expuesto. (. ). . 3 Radicación n. • 7 5165

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del aqu o.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el refirió que se encontraba ad quem demostrado que el demandante arribó a la edad de 55 años el 7 de febrero de 2007; que laboró al servicio de la

accionada por más de 20 años desde el 31 de enero de 1972 hasta el 23 de febrero de 1992; que tenía más de 40 años de edad al l.º de abril de 1994, y que la demandada le reconoció una pensión de jubilación a partir del 7 de febrero de 2007, liquidada con el 75% del promedio salarial devengado en los últimos 10 años de servicios. Señaló que la Ley 33 de 1985 cobijaba íntegramente al actor, dado que era la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es, el 23 de febrero de 1992 cuando se retiró de la entidad convocada con más de 20 años de servicios, siendo la edad de 55 años una exigencia para el disfrute; que por tanto, el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio salarial que sirvió de base para los aportes en el último año de serv1c1os. Indicó que la referida base salarial para la liquidación de la prestación se debía indexar a la fecha de su disfrute -2007-, puesto que desde la desvinculación de la compañia 4 Radicación n. º 7 5 165 perdió poder adquisitivo, operación que se debía realizar según lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia CSJ SL 31322, 13 dic. 2007.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de

primera instancia y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de •interpretación errónea del artículo 1. 0 de la Ley 33 de 1985; por aplicación indebida de los artículos 1.0 del Decreto 1158 de 1994; 21, 36 de la Ley 100 de 1993; 1. 0 de la Ley 62 de 1985; 9. 0 de la Ley 797 de 2003; 19, 488 del Código Sustantivo del Trabajo; por infracción directa el (sic) artículo 1. 0 del Acto Legislativo O1 de 2005; como violación medio y por aplicación indebida de los artículos 66 A, 145, 151 del Código Procesal del Trabajo y

5 Radicacni.ó7ºn5 165 del aS eguriSdoacdyi S aS.l. 2;8 02,8 1d eCló diGegnoe ral dePrlo ceso•. En la sustentación refiere que el ad queme rró al sostener que la pensión regulada en el articulo l.º de la Ley 33 de 1985 se causa con el tiempo de 20 años servicios, y que la edad de 55 años es exigible para su disfrute, pues -afirmaambos requisitos deben concurrir necesariamente para la consolidación del derecho, según se desprende del contenido de tal disposición. Aduce que el juez de apelaciones confundió lo

adoctrinado por esta Sala en lo relativo a la causación de la pensión restringida de jubilación con la estatuida en la citada norma, lo cual, a su vez, incidió en los factores de salario que se deben incorporar para el cálculo de la prestación. Así, sostiene que el ad quemd esconoció el contenido del artículo 1. 0 del Acto Legislativo O 1 de 2005 que establece que la adquisición de un derecho pensiona! implica el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios y edad, que en el caso del demandante ocurrió en febrero de 2007 y no en febrero de 1992 como se indicó en la sentencia confutada. Bajo tal panorama, asevera que la indexación del salario base de liquidación de la pensión fue aplicada al momento de su reconocimiento. Por otra parte, manifiesta que los jueces de las instancias desviaron el problema jurídico planteado por el 6 Radicación n.' 7 5165 demandante, en tanto lo realmente pretendido es la reliquidación de la prestación con la inclusión de factores salariales extralegales, y que la defensa consistió en sostener que ellos se encontraban previstos en el artículo del Decreto 1158 de 1994, y que por tal motivo, el l.º Tribunal terminó por resolver lo atinente a la indexación de la primera mesada pensiona!, sin que ello fuese de relevancia transversal para el asunto. Aduce que el tema del ingreso base de liquidación de la prestación quedó superado en tanto •lpaa rtaec tonroa cuestieolrn eós ultdaedl oo fsa lldoesi nstanscoibare el

¡.. mism(.o ..

VII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo, al considerar que adolece de las siguientes falencias técnicas que impiden su prosperidad: (i) mezcla indebidamente sub motivos de violación de la ley sustancial, los cuales debieron plantearse mediante glosas separadas; (ii) alude a hechos y pruebas, lo cual es propio de la indirecta, y (iii) en la sustentación refiere a • laa plicaicnidóenb iddeua n as normasqu e tienqeune v erc ona spectporso batodreilo s procelsooc ,u aeis p ropdieo l aa plicaicnidóenb iddea normassu stancpioalrla ve ísia n directa•.

Sostiene que, con todo, las sentencias de primera y segunda instancia se sustentaron correctamente con base 7 Radicación n.º 75165 en la jurisprudencia de •las altas Cortes,, en lo que respecta a la liquidación e indexación de pensiones del sector oficial. VII.I CONSDIERACIOESN El Tribunal fundamentó su decisión en que la pensión regulada en la Ley 33 de 1985 se causa con el tiempo de servicios de 20 años, mientras que la edad se erige como un supuesto para su disfrute; que el demandante consolidó el derecho a tal prestación el 23 de febrero de 1992 cuando se produjo su retiro de la entidad demandada donde laboró como trabajador oficial por más de 20 años; que como ello ocurrió antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la norma que regulaba la prestación integralmente era la Ley 33 de 1985, y que, por tanto, el IBL para su cálculo correspondía

al promedio salarial devengado en el último año de servicios debidamente indexado. La recurrente controvierte lo señalado por el Tribunal, pues, a su juicio, la pensión no podía liquidarse en tales términos, dado que se causó con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones, esto es, en el año 2007, momento en el cual el accionante alcanzó la edad de 55 años. Para el ad quem, el cumplimiento del tiempo de servicios que contempla la Ley 33 de 1985 es suficiente para que se cause el derecho a la pensión que allí se regula, tesis que resulta equivocada, tal como esta Sala lo tiene adoctrinado al señalar que «la prestación jubilatoria contemplada en la última de las normas referidas, impone el 8 Radicanc.i7ºó5 n1 65 imprescindible cumplimiento de dos requisitos: labores durante más de 20 años y 55 años la edad. Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica el derecho pensiona!• (CSJ SL4568-2015). En consecuencia, son claros los errores interpretativos que se le enrostran al Tribunal, puesto que no podía establecer como fecha de consolidación del derecho pensional del actor el 23 de febrero de 1992 - cuando se produjo el retiro con 20 años de servicios-, toda vez que la real fecha de causación corresponde a aquella en que concurrió el requisito de la edad de 55 años (año 2007). Por ello, tampoco era correcto sentenciar que el ingreso base de liquidación de la pensión se regía integralmente por la Ley

33 de 1985. Por tales motivos, se casará la sentencia confutada

IX. SENTENCAID E INSTANCAI El juez de primer grado dispuso la reliquidación de la mesada pensiona} del accionante con la base salarial del promedio de lo devengado en el último año de servicios en los términos del articulo de la Ley 33 de 1985, al l.º considerar que entre la fecha de retiro en la anualidad de 1992 y la consolidación del derecho en el año 2007, no hubo remuneración alguna, y soportó tal aserto en lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL 49040, 23 jul. 2012.

Asimismo, indicó que no era procedente la inclusión de los factores extralegales, en razón a que no se individualizaron en el petitum de la demanda. 9 Radicación n.' 75165 Por su parte, al sustentar el recurso de apelación, la entidad accionada sostuvo que la consolidación del derecho pensiona! del demandante ocurrió en el año 2007 en vigencia del sistema general de seguridad social y que, por tanto, no era viable calcular el beneficio jubilatorio con el promedio de los salarios del último año de servicios. Claro lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el aqu os e equivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de Malo García debía calcularse con el promedio salarial del último año laborado. Sea lo primero indicar que . no es motivo de controversia entre las partes que: (iDan)i el Nicolás Malo García cumplió 55 años de edad el 7 de febrero de 2007; (ii)

prestó sus servicios a La Previsora S.A. Compañía de Seguros por más de 20 años en calidad de trabajador oficial del 31 de enero de 1972 al 23 de febrero de 1992; (iesi i) beneficiario del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y cuando entró en vigor el Acto Legislativo O1 de 2005 reportaba más de 7 50 semanas en tiempo de servicios; y el régimen anterior que le era aplicable es el regulado en la Ley 33 de 1985. También se encuentra por fuera de discusión que mediante Resolución n.0 066 de 7 de marzo de 2007, la compañía accionada reconoció en favor del demandante una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 por su pertenencia al régimen de transición regulado en el 10 Radicación n.º 75165 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la liquidó con el 75% del promedio salarial indexado que devengó entre el 24 de febrero de 1982 y el 23 de febrero de 1992, con lo cual estableció como mesada inicial la suma de $1.342.106,47, a partir del 7 de febrero de 2007, fecha en que se causó la pensión ante la C<?ncurrencia de los requisitos de edad y tiempo que exige la Ley 33 de 1985 a (f2.2º 2 6). Pues bien, la Sala ha reiterado que el régimen de transición buscó preservar las expectativas de quienes se encontraban ad portas de causar un derecho pensional,

dado el tránsito legislativo que cambió las circunstancias para su otorgamiento. Por esta razón, el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 les permite conservar el régimen pensional anterior, pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto o tasa de reemplazo, ya que en lo que atañe al ingreso base de liquidación se deben seguir las reglas de la mencionada norma (CSJ SL1512-2018, CSJ SL18272-2017, CSJ SL17088-2017 y CSJ SL 36963, 11 may. 2010, entre otras). Así, el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3. del articulo 36 ibídem y, para aquellos que º les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo precepto legal (CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ

SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y,

11 Radicación n.° 75165 recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL9808-2016,

CSJ SL2510-2017, CSJ SL4093-2017 y CSJ SL131842017).

Bajo tal contexto, se observa que al de abril de lº. 1994 el actor contaba con 42 años de edad y algo más de

20 años de servicios; por tanto, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, de lo que sigue que el IBL de su pensión deba calcularse según la regla del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Ahora, dicha conclusión no varia cuando el trabajador no devengó rubro alguno entre la fecha del retiro del servicio y la causación del derecho, ya que esta Sala adoptó el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de transición deben ajustarse, a las pautas establecidas en los en todo caso, artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7061-2016, reiterada, entre otras en la CSJ SL186222016 y CSJ SLl 7549-2017 adoctrinó: 1.- Cietarmeten, pareats ac lasdeea sunto,s quec opmotranu na carteairscticae pseica,l coinstesntee nqu et enienddoe rhoea cl a peniósn de'ju bilaiócn oficia, leltr ajbaadonro d eveó nsugma alunga noc toizó enc aidladd etra bjaadoofirci a,l duratene l o lpasoco mpreinddoe ntre lafe hca ded esincvulaiónc y el cumplimiento del ae da, dlaS alaac petaba souclión como dotrcina, lquel ab assea liaalqru ed ebeartcuáa izlar,s seereál promeiodd e l os s alayrp irimoassd eto deaps eiced evengeand os

elúlt imoa ñod e porc oindserqauere lloaj ustaba servicios, se mása loj betivope rsuiedgopo rl an ormac itad. a Loa nteiro,r sevi enseo tesniednedsold aes etennciad ein staniac prfoeidrap ore tsaC orporiaónc, el30 d en oievmbdree20 0, 0Rad. 13336.E stap otsuras eh abímaa tnenidoin vriaablye ha sido 12 Radicaciónn , • 75 165 reiteraednsa e ntendceil aasC SJ SL,1 7m ay2.0 04r,a d2.26 1,7 23a g.iug aalñ or,ad .2 28922;5 n ovd.e e sam ismaan ualidad, rad2.3 7693;0a g.2 011,r ad.4 0047;y enc asacdióe2n 9 m ay. 201r3a d4.58 14(S L3 81/2)0,e1 n3troet ras. 2.S-ine mbagro,h acienudnon ueveox ameyn e na radse n o prevdeirs crimifnranectieaó lno dse mápse nsionadeot si enen qu unasreg lacsl arpaasr al iquidealIBr L des up ensiyón a,n tlea nuevrae copmosicdieól naS alas,ec onsidpeerral ineennttreaa r reexmainaerl te ma,e nc uantao l al iquidacdieólIn B Ld el a pensióofinc iaclu andeol t rajbaadonro cotizó nid evengó ningusnuam ae ne lt iempqou el eh acífaal tpaa raa d irierl

qu derecho,s eae nv giencdieal ey1 00/1 993, e esl o e acá o qu qu sucedye d ondec,o mos ea trássed ejsóe ntaednoe ,s tcea seon particnuolr aesru ltdaa bltee neern cu ental ass emanase qu cotizalroaoscn t orceosm ion dpeendientes. Como ess abidpoa,r eal c asdoe l obs enfieciardieolrség imedne transicieólIn ng,r esBoa sed eL iquidaccoirróepnso ndael l apso temporael s ed ebet omapra rae stableelcp erro meddieol os qu ingressoasl ariao lbeass ed e cotizacpiaórna l iidatro da qu pensióenlcu, a ls ed ebed efinidre c ofnormidacdo nl an ueva normativicdaasdod, i stinatlo « motno"p orecntuadle la prestacieó ens u nod el oesl emenqtuoess is ec onserdvealn qu sisteamnat erpioorvr i rludde l at arnsicyi óne tienee ver qu qu cone l<p orcentaj>ed eIBlL quea ntessep reveía. Det aflor maq uee,l I BLp arat odalsa pse nsiodneej su bilación otorgadbaasjo e lc itadréoig mend e lat ransicdieóbnee n consecuednectiearm isneac ronforme a lasr egleasst ablecidas en losA rls.3 6 inc3.º y 21d e laL .1 00/1 993,q uen o

estaebclieronni ngunexace pcións alvedeande stpeu ntual o aspectsoi,n e sead ableexc ludiere stapsa utaas a quellas qu personase duranetsee l apsnoo d evenganriocn o tizaron qu sumaa lguna. Lo anterqiuoerd aa cordceo nl oe xpresadeon laS entencia 7 C.ConCs-t2.5 d8e l dem ayod e2 013e,nl aq ues es ostuveo qu laresg ladse IlB La plicabal teosd olso bse neficiadreirloég si men det ransiscoinól na,sc onteniednla osas r tíc2ul1yo 3s6 i nciso 3ºdelaL.l 00de1 993. 3.-E nc onsecueanhcoiraea,s timlaaS alqau en oe sn ecesario remitiarlsp er omeddieo l od evengaedno e lú ltimaoñ od e serviciao esfe ctodse e staebcelre lIB L,p uesc omoa ntesse explidceób seu jtearseenu nt odao l onsu evolsi neamidenelt ao s Ley1 00/1 993. Asíl asc osapfia,ra obteneerl p romedfode lod evengadoo cotizapdaora estoessp ecificocsa soys conformar elIB L, debercáa lcluarsceo ne lp romediode d evengadooc otizado durante los últimosd iez (JO} años previos al 13 Radicación n.° 75165 reconocimiednet lao prestacióne,l lcoo nre ferenac ai la remuneracióenfe ctivamendeteve ngada pore lbe neficiario

durante ella pso temporal quec orrespondes egúne lt iempo quel eh iciefarleat para adquirire ld erechoa,u nc uando sei nuolucrepne riodos habúlos antesde la entrada en vigencai de la Ley l0 0 de 1993,de biédnose partird el últimdeove ngoo c ottzación y transpolaro retroc e dere ne l tiempoh asta cubrire lp eríodo repsecti.(uosurbayad af uera delte xto). En ese sentido, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante corresponde al promedio de los salarios indexados que devengó entre el 24 de febrero de 1982 y el 23 de febrero de 1992, -últimos 10 años de servicios1 -,t al como lo dispuso la demandada en el acto administrativo de reconocimiento a (f2.2° 26). Ahora, en lo relativo a los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la mesada de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, hay que tomar los salarios devengados yr eportados como base de cotización previstos en el articulo 1. Decreto 1158 º de 1994, esto es, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica y las primas de antigüedad, ascensional, de capacitación «cu.ando sean y la remuneración por trabajo dominical o factor de salario• festivo, por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados (CSJ SLl 7724-2017). Al revisar la resolución por medio de la cual La

Previsora S.A. Compañía de Seguros concedió la pensión en ' Si bien el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base de liquidación puede corresponder al promedio de los salarios base de las coti1.aciones de toda la vida laboral. ello se encuentra supeditado a que el afiliado cuente con l 250 semanas, supuesto que no cumple el actor. 14 Radicanc.i7ºó5 n15 6 favor del demandante, se constata que solo incorporó el sueldo básico. Por otro, se observa que si bien el actor devengó una prima de antigüedad, la misma no es factor de salario por expreso mandato de la norma convencional (f.º Por lo anterior, no es posible incluirla en la base salarial 32.) para el cálculo de la prestación, dado que para ello era necesario que tuviera connotación salarial según lo prevé el Decreto 1158 de 1994. En suma, el juzgado incurrió en grave equivocación al emplear la asignación del último año de servicios para calcular la pensión, pues lo correcto era hacerlo con el promedio de los salarios devengados en los últimos 1 O años de servicios de acuerdo con el articulo 21 de la Ley 100 de

1993. Como el aqu on o siguió el parámetro en mención, se apartó del marco de legalidad y reconoció un monto considerablemente superior al dispuesto por el legislador.

Adicionalmente, el mencionado juzgador integró a la base de liquidación pensiona! la prima de antigüedad, rubro que en este caso carece de incidencia salarial, motivo por el cual no debe tenerse en cuenta. Por lo expuesto, se revocará la decisión de primer

grado, para, en su lugar, absolver a la entidad enjuiciada de todas las pretensiones. Sin costas en segunda instancia. Las de primera estarán a cargo del demandante. 15 Radicacni.ó7"n5 156

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que DANIEL NICOLÁS MALO GARCÍA adelanta contra LA PREVISORA

S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: ABSOLVER a LA PREVISORA S.A.

COMPAÑÍA DE SEGUROS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin costas en segunda instancia; las de primera a cargo del demandante.

Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 16 Radicacni.ó7ºn5 1 65

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REFERIEAND:CA NINEILC OLMÁASL OGA RCÍVAS .

LAP RVIESORAS ..CA OMAPÑÍDAE S EGUSR O Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n.º 75165 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «lasd emás y condicionreesqi usitaoplsi bclaeas estapse rsonpaasar acecdera la pensiódne v1eez,s e reigránp orl as para, dipsosicionceosn tenideans l a presentlee y»,

inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3 º del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 2 u Radicación n.º 75165

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos

de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado durante o todo el tiempo siés te fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 las no regula todas situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les para cumplir los falta 10 o menos años requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opc1on en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el 3 Radicaiócn n. º 75165 promeddieotl i emqpuoe lefsal tpear aa duqireilrd eerch,o siempqruees eai nefriao r1O añoso, e lc oitzaddou rante «toda la vida», dejnadop orf ueral ad etermindaeclIi BóLn parqau ineesl efsal te diez o más años paraac cedae lra pensieónsn e ddee t rnasic.iE ónne stúel tiemvoe n,yt a onte

elv acínoom ratvio,d ebaep licaerlas ret íc2u1ld oel aL ey 100 de1 993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación Las eugndai nterpreptoasciibeólstneá d adpao ru na leucrtac ompledteali ncitseor ceorroi g,is niantl eneern cuenltaas entendceii nae xequibCi-1l68i ddea1 d99 5p,e ro solpoa reas tableelalc ceanrc ed emle ncionianidcos. oD icho aparctoem plseetñoa laba: Eli negsrob aspea ar liiqdualrap ensidóenv e jedzel apse rsonas rfeerideanse li nciasnot erqiuoelr e fsal tamreen odse d ie(zO1 ) añopsa ar adquierldi err ecsheoár, e lp romeddielo o d evengado ene lt iepmoq uel ehsi ceif ealrtpaa ar elloo e,lc otizdaudaron te todeolt iepmos iés tfuee res uperi,ao crtaulziadoa nualmecnotne baseen l av ariacdieóílnn didceep reciaolcs o nsum,is deogrún cerctaicfiiqóunee xpideal D ANES.i ne mbagroc, uandeolt iepmo quel esh icifearletfu ae re igaulo inefrri ao (2)a ñoas la dos entraednav giencdieal ap resenLteey .e,li nregsob aspea ar liiqdualrap ensisóenr eálp romeddielo o d evengaednol odso s (2ú) tlimoasñ osp,a ar lotsr ajbaadordeessl e ctporri vayd doe,

un( 1a)ñ op aarl osse rviedspo úrblicos. Tenienednco u enqtuae u nan ormac,o mos uupeso,t abartcoad alsa hsi pótseosbirsee lt emaa r egulya qrue,e l régimdeent rancsiió,en ns uv ersioórni algi,tn endruínaa duracisóuenpr iao 2r0 añ os,d adalsa esd adae psar tidre lacsu asls eep rtoegliaóe xpetcitvapae nsio3n5aa lño,sp ara 4 Radicación n.º 75165 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reit