CSJ - SL3117-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3117-2022 Radicación n.° 90897 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARYLAND DEL SOCORRO LARA MÉNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculada como litis consorte

necesaria la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar a la Doctora Martha

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Radicación n.° 90897 Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial que obra en el expediente digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Maryland del Socorro Lara Méndez llamó a juicio a Porvenir S. A., Colfondos S. A. y a Colpensiones, para que se declarara «la nulidad y/o ineficacia» de la afiliación que efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad

(RAIS), el 17 de febrero del año 2000, toda vez que en la etapa

precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales. Solicitó que, en consecuencia, se retrotrajeran las cosas a su estado anterior y se ordenara a Colpensiones tenerla entre sus afiliados en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), como si nunca se hubiera trasladado. Relató que se afilió al ISS hoy Colpensiones, el 12 de julio de 1982; que se trasladó al RAIS, administrado por Colfondos S. A. el 17 de febrero de 2000, con efectividad a partir del 1° de mayo siguiente; que al momento del traslado el asesor no le brindó información oportuna acerca de las ventajas y desventajas; no se le hizo un estudio de su situación particular, pues la ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de esquema, como le era imperativo.

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Radicación n.° 90897 Indicó que la AFP tenía la carga de demostrar que cumplió con ese deber; que nació el 1° de octubre de 1963 y cumplió los 57 años en el 2020; que esa administradora le realizó una simulación proyectando el valor de su mesada, para cuando cumpliera la edad, en la suma de $1.270.703,oo, mientras que con Colpensiones equivaldría a $3.444.793,oo; que sumadas las semanas cotizadas desde el 12 de julio de 1982 hasta el 1° de octubre de 2020, obtenía

un total de 1.881. Dijo que agotó reclamación administrativa ante Colpensiones, sin obtener respuesta (f.° 50 a 55, cuaderno principal). Las demandadas al unísono se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron: Colpensiones, solo aceptó los que se pudieran constatar con las documentales aportadas; respecto a los demás dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban. Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y la genérica (f.° 64 a 68, ibidem). Colfondos S. A. negó el traslado de la demandante, del RPMPD a ese fondo, ya que hizo su migración al RAIS a través de Porvenir S. A.; aclaró que luego se trasladó a esa

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Radicación n.° 90897 administradora desde que suscribió el formulario el 17 de febrero de 2020; aceptó la fecha de nacimiento de la reclamante e indicó que los demás supuestos fácticos no le constaban. Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, prescripción de la acción para solicitar la anulación de traslado, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y ausencia de vicios del consentimiento (f.° 107 a 120, ib). El juzgado mediante proveído del 8 de abril de 2019, dispuso vincular a la AFP Porvenir S. A. como litisconsorte

necesario (f.° 175 a 176, ibidem), quien solo aceptó la fecha de natalicio de la actora y dijo que los demás hechos no le constaban. Planteó como medios exceptivos, los de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de la obligación a cargo de Porvenir S. A., cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la innominada o genérica (f.° 189 a 200, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral de oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el 12 de agosto de

2019 resolvió:

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Radicación n.° 90897

Primero: declarar la ineficacia de la afiliación de Maryland del Socorro Lara Meléndez […] suscrita el 24 de marzo de 1995, por los motivos expuestos. En consecuencia, Declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al RAIS y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prestación definida Segundo: Ordenar a […] Colfondos devolver a […] Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante Maryland del Socorro Lara Meléndez, como cotizaciones, rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el termino de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Tercero: Ordenar a […] Colpensiones a recibir de Colfondos todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación

de la actora, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la Historia Laboral.

Cuarto: Absolver a Porvenir S. A. de las pretensiones de la demanda.

Quinto: Sin condena en costas (acta f.° 234, ibidem en relación con CD adjunto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 30 de septiembre de 2020, al resolver la apelación del Colfondos S. A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, determinó: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

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Radicación n.° 90897

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el

artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus

requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y la AFP COLFONDOS

S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en

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Radicación n.° 90897 su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de

afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de marzo de 1995, fecha del traslado a COLPATRIA hoy PORVENIR S. A. y en febrero de 2000, cuando hizo le traslado a COLFONDOS S. A., sin que […] puedan aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a COLFONDOS S. A. respecto de la ineficacia de la afiliación que realizó la actora al RAIS en el 2000, y lo relacionado con la devolución de los gastos de administración, y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a COLPENSIONES, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no intervino Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en este grado jurisdiccional de consulta.

Dijo que examinaría si resultaba procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS y si en caso de prosperar era atendible la solicitud de regresar al

RPMPD y las demás condenas pedidas, «atendiendo los

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Radicación n.° 90897 precedentes jurisprudenciales aplicables al caso, e indicando las razones que sustenta[taban] el distanciamiento de los mismos». Puntualizó algunos razonamientos en torno a «la naturaleza del acto jurídico de afiliación, objetivos y efectos; los regímenes pensionales y las ventajas y desventajas de cada uno RAIS – RPM y las limitaciones al traslado de régimen pensional», con fundamento en las sentencias CC C0862002, CC C083-2019, CC C956-2001, CC C082-2002, C1024-2004, para luego colegir: Que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPM y para el RAIS; que la afiliación no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible; que no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones

respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional. Refirió el marco normativo y jurisprudencial fijado por la Corte para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, destacando la sentencia CSJ SL14522019, en la que se interpretaron las normas sobre el deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinado tres etapas en la regulación,

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Radicación n.° 90897 «dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores con la mesada […]». Apuntó que, una cosa era suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros 10 años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de 20, […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (o para el caso los años 1995 y 2000), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el

monto de la pensión en forma concreta. Dijo que la jurisprudencia había reiterado que las normas bajo las cuales se juzgaban los actos jurídicos, eran las vigentes al momento de su ocurrencia; que en este caso eran los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que daban marco al deber en reflexión en lo que se había denominado «la primera etapa». Explicó que el artículo 4° del Decreto 656 de 1994 era el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados y el literal j) del artículo 14 ibidem, era la norma que imponía

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Radicación n.° 90897 un deber de asesoría, cuando así lo requería el afiliado para la contratación de rentas vitalicias. Concretó que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información, era forzada, por lo menos, porque no existían las AFP para entonces, por lo que no se podía encontrar en él un contenido material del mismo sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera fase, cuando señala «que se debía incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición». Memoró que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994,

[…] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual […] no se permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748. Manifestó que, en virtud del principio de legalidad no se podían aplicar sanciones recurriendo a la analogía, ni al fraccionamiento de normas como el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para construir una tercera que favoreciera el derecho de la accionante; que había una expresa sobre la responsabilidad que incumbía a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y que las

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Radicación n.° 90897 sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la ley. Trajo a colación la providencia CC C412-2015, así como la «CSJ SL10233-2014, SL9405-2015, SL148-208, SL4942016, SL4093-2017, SL6505-2015, SL2124-2016, SL2124 2018». Destacó la autonomía del derecho a la seguridad social y la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, con referencia en los artículos 4° y 288 ibidem y en la sentencia CSJ

SL1689-2019, concluyendo que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encontraban solución integral en el estatuto de seguridad social y sus decretos reglamentarios, sin que hubiera vacío que permitiera acudir a otras normativas para su solución. Señaló que se apartaba de la postura contenida, entre otras, en el fallo CSJ SL4360-2019; que cuando la ineficacia del traslado emanaba de la ausencia del deber de información por parte de las AFP, transgredía el derecho a la libre elección prevista en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y conducía a la ineficacia de la afiliación, la cual debería entenderse en sentido estricto y, en consecuencia, producirse el restablecimiento previsto en el canon 1746 del CC; que la sentencia CC C345-2017, […] ilustra sobre la aplicación de la figura a los contratos civiles y comerciales, precisando que en los primeros operan las nulidades absoluta y relativa previstas en el Código Civil y, en los segundos, la ineficacia de pleno derecho establecida en el artículo 897 del [mismo ordenamiento] que es el único […] que la tiene prevista […].

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Radicación n.° 90897 Adujo que, a diferencia del artículo 897 del CCo, que deja un vacío sobre los efectos de la ineficacia, el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, imponía su aplicación sin

fraccionamiento alguno y hacía improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos. Refirió en relación con la coexistencia de los dos esquemas pensionales, a la competencia por la captación de afiliados que ello implica y al artículo 287 de la Ley 100 de 1993, que prevé las actividades que podían desarrollar las entidades de seguridad social y le confirió al Gobierno expresamente la potestad de reglamentarlas, en cuanto a su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a que estarían sujetas. Infirió que si el afiliado tenía la opción de escoger su régimen pensional, mientras no estuviera demostrado que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación del RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministró, ni era la obligada a suministrarla en 1994, año en que la afiliada tomó su decisión. Concluyó, que del régimen sancionatorio de tal

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Radicación n.° 90897 disposición de ninguna manera se desprendía que Colpensiones debiera asumir la consecuencia de las omisiones de la AFP, quien no solo era un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que su competencia era la de administrar pensiones de sus afiliados; que el acto de vinculación de la demandante al RAIS, tenía como sujetos a

Porvenir S. A. y Colfondos S. A, y que el fondo público era demandado pero ajeno a la relación jurídica sustancial que la vincula con las otras llamadas a juicio. Sostuvo que las pruebas daban sustento fáctico a sus conclusiones, ya que el formulario que suscribió de manera libre y voluntaria, más lo que declaró la actora en el interrogatorio de parte, acreditaban la fecha en que se vinculó al RAIS, administrado inicialmente por Colpatria S.

A. hoy Porvenir S. A, el 24 de marzo de 1995 y posteriormente se trasladó a Colfondos S. A. desde el 17 de febrero de 2000; que solo hasta el 2018 se interesó por regresarse al RPMPD, por lo que «la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos»; que acceder a sus súplicas, desfiguraría el sentido de la contribución, la solidaridad y la sostenibilidad financiera del sistema.

Adujo además la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de Colfondos S. A. y de Colpensiones, esta última porque «ni patrocinó su traslado, ni intervino en al acto de afiliación al RAIS»; que declaraba la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 en comento, por lo que revocaría las condenas impuestas en primera instancia (f.° 314 a 337, cuaderno del Tribunal).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S. A., los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas, comparten normas en la proposición jurídica y persiguen semejante finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en la modalidad de «infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 11, literal b) del 13, 33, 60 y 272 de la misma Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, que condujeron a la interpretación errónea del […] 97 del Decreto 663 de 1993 y el 10° del Decreto 720 de 1994».

Argumenta, que el sentenciador, se rebeló contra la

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Radicación n.° 90897 norma y el precedente judicial, al omitir el deber de aplicar el literal b) del artículo del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que entrega a los afiliados la facultad de escoger libremente el régimen pensional al cual desean pertenecer, so pena de que su desconocimiento conlleve a la aplicación del canon 271 ibidem; desconoce ese derecho que desde su expedición consagró la citada ley, que permite a cualquiera de aquellos

acudir a la vía judicial, para que se decrete la falta de información a que estaba obligado el fondo y consecuencialmente se deje sin efecto o se declare la ineficacia de su cambio de esquema de pensiones. Destaca, que dicha normatividad al igual que los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994 datan desde el mismo nacimiento del sistema de seguridad social; que el colegiado hace simples elucubraciones respecto de su aplicación al caso, so pretexto de invocar normativas posteriores que solo complementaron o adicionaron la obligación y responsabilidad de los fondos, de entregar la información completa, veraz y oportuna a los potenciales afiliados; que la segunda instancia se apartó de las sentencias CSJ SL4522019, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1689-2019; que en la providencia CSJ SL3871-2021 se decantó, que no solo los empleadores sino las AFP, siendo las principales interesadas en captar afiliados al RAIS, pueden atentar contra el derecho de los afiliados. Sostiene que la argumentación del juez de la alzada no viene al caso, al afirmar que Colpensiones era ajena a la decisión de traslado y que no participaba en el acto

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Radicación n.° 90897 contractual, pues deja de lado que la responsable de la falta de información es la AFP Colfondos, quien motivó su traslado sin entregarle la información necesaria para establecer las posibles implicaciones de su decisión, como le era imperativo, según los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994 (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia impugnada viola por la vía directa, «en la modalidad de aplicación indebida del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 11, 33, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la CP».

Estima que juzgador transgredió la ley al resolver el caso del traslado de régimen inicial ocurrido en 1995 a Porvenir y en el 2000 a Colfondos, aplicando indebidamente una norma expedida con posterioridad, esto es, la Ley 797 de 2003, que impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la «pensión de vejez; que […] la reclamante fue negligente al afirmar que solo hasta el 2018 se interesó por su situación pensional» (demanda de casación, ib).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos «1°, 3° y 13

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Radicación n.° 90897 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y el 10° del Decreto 720 de 1994». Señala que el juez plural incurrió los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S. A.,

faltó al deber de información frente a la señora Maryland del Socorro Lara Méndez, sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del [RPMPD] al [RAIS].

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S. A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante, al no informarle respecto de las características del [RPMPD].

3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Colfondos S. A.

4. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que con las pruebas se establece la fecha de afiliación de la demandante, proceso en el cual Colpensiones no intervino.

Afirma que tales yerros fueron consecuencia de la falta de valoración de las siguientes pruebas:

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron [las peticiones] y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante (f.°50 a 55).

2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (f.° 65 a 68, 107 a 120 y 189 a

200).

3. El interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de […] Colfondos S. A. en la audiencia del 12 de agosto de 2019, porque ninguna consideración hizo […] respecto a lo confesado por esta absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra

información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las

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Radicación n.° 90897 consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación, adicionalmente manifestó que no sabe si se suministró ninguna simulación o proyección; manifestaciones estas que en cualquier régimen jurídico serían consideradas como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente. Y por la errónea apreciación del interrogatorio de parte absuelto por ella, en el que manifestó que la ilustraron sobre las solas ventajas del régimen, pero en ningún momento se puede extraer que haya confesado que lo hubieran hecho sobre las desventajas y consecuencias negativas para sus intereses. Sostiene que el Tribunal incurrió en yerro al analizar las pruebas, las cuales dan cuenta que no fue informada debidamente al momento del traslado; que en primer lugar el fondo privado no le dio ninguna asesoría ya que su intención de afiliación era a la administración de las cesantías, como tampoco sobre las ventajas y desventajas de dicho traslado; que le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse al RAIS, bajo un criterio errado; que la falta de ilustración no puede suplirse con otras conjeturas. Asevera que el segundo juez desconoció la sentencia CSJ STL6421-2021, así como las CSJ SL4360-2019 y CSJ SL3034-2021, en la que se recordó la CSJ SL1688-2019 (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Colpensiones solicita desestimar los cargos, porque

presentan errores técnicos que impiden su análisis de fondo.

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Radicación n.° 90897 Indica que de todas maneras no le asiste razón a la accionante en sus reproches, pues el hecho de que el Tribunal no haya decidido conforme a las intenciones de la súplica, no implica que haya incurrido en error o fallado por fuera de la ley; que no resulta razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen; que tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga. Concluye que en el presente caso no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que la carga de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva de la AFP, pues el acto de afiliación adem