CSJ - SL312-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 4 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL312-2020 Radicación n.° 67122 Acta 03 Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVÁN MANUEL GARCÍA ROCHA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso adelantado por él en contra de

la sociedad LABORATORIOS QUIPROPHARMA LTDA.

I ANTECEDENTES Ivan Manuel García Rocha presentó demanda en contra de Laboratorios Quipropharma Ltda. con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato a término indefinido desde el 11 de enero de 2006 hasta el 16 de febrero de 2011, el cual terminó por su renuncia. Así mismo, solicitó que,

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Radicación n. 67122 De conformidad con el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, la ineficacia de la cláusula décima del contrato de trabajo celebrado por el suscrito con la Demandada, por constituir una estipulación y una condición que desmejora la situación del trabajador en relación con lo establecido en nuestra legislación laboral, en cuanto a los pagos que constituyen salario para efectos prestacionales. Que la suma percibida por el suscrito en calidad de entonces trabajador, a título de BONO DE CUMPLIMIENTO DE LAS CUOTAS

DE VISITAS MÉDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERIAS y que la Demandada denominó como PROMEDIO MENSUAL OTROS INGRESOS NO PRESTACIONALES 6 (sic) MERA LIBERALIDAD, en vigencia de la relación laboral, es un elemento constitutivo de salario. Requirió entonces, que se condenara a la entidad a pagar el reajuste de los conceptos correspondientes al auxilio de cesantías y sus intereses, la prima de servicios y las vacaciones, así como la «indemnización por falta de pago de las prestaciones debidas». Por último, pidió que se condenara a la sociedad, [...] a realizar el pago de sumas dejadas de cotizar en vigencia de la relación laboral, atendiendo la incidencia salarial del concepto BONO DE CUMPLIENTO DE LAS CUOTAS DE VISITAS MÉDICAS Y CUOTAS DE VISITAR A DROGUERÍAS y que la Demandada denominó como PROMEDIO MENSUAL OTROS INGRESOS NO PRESTACIONES 6 (sic) MERA LIBERALIDAD trasladando a las entidades de seguridad social en salud y pensión a las que se encontraba afiliado el suscrito, las diferencias pendientes de pago por este concepto conforme al cálculo actuarial que se presente. Intereses legales a la tasa más alta, Indexación. Como fundamento de sus pretensiones señaló que estuvo vinculado desde el 11 de enero de 2006 hasta el 16 de febrero de 2011 a través de un contrato a término indefinido ocupando el cargo de «Visitador Médico de la sociedad Laboratorios Quipropharma Limitada, ubicado en la carrera 50 No. 75 -20, Local 104, en Barranquilla». Comentó que en

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Radicación n. 67122 cumplimiento de sus funciones debía realizar visitas en la ciudad de Barranquilla y poblaciones del departamento del Atlántico a médicos «...] con consultorio particular, de EPS, Hospitales y Clínicas; visitas a Droguerías, Farmacias e Instituciones clientes del Laboratorio Quipropharma Ltda. con funciones de venta de medicamentos y cobro por la venta de los medicamentos producidos». Explicó que su salario estaba conformado por una asignación básica mensual, comisiones por ventas y cobros, y unas bonificaciones por mera liberalidad del empleador pagadas mensualmente pero sujetas al cumplimiento de porcentajes de las cuotas fijadas por la empresa. Afirmó que, Las sumas de dinero por concepto de bonificaciones por visitas a médicos y droguerías eran liquidadas por ciclos previamente determinados por el empleador y pagadas por el Laboratorio Quipropharma Ltda, a finales de cada mes (segunda quincena de cada mes). Las sumas de dinero por concepto de comisiones por ventas y cobros (comisiones de ventas, comisiones de cobros, incentivos pull ventas, incentivos pull cobros) eran liquidadas por ciclos previamente determinados por el Empleador y pagadas por el Laboratorio Quipropharma Ltda, en la primera quincena de cada mes. Las sumas de dinero por concepto de salarios (básico, comisiones por venta y cobro, bonos o comisiones por visitas a médicos y droguerías) y otros conceptos no salariales (auxilio de vehículo) eran consignados por el Empleador a mi cuenta personal de

ahorros. Citó las cláusulas 4, 7 y 10 del contrato y manifestó que mensualmente se le cancelaba una suma fija por concepto de sueldo básico al igual que una por auxilio de movilización y un promedio por concepto de comisiones e ingresos no prestacionales. 3

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Radicación n. 67122 Aseguró que la entidad empleadora utilizó la denominación «...] promedio mensual otros ingresos no prestacionales ó (sic) mera liberalidad», con el fin de restar incidencia salarial a ese monto. Afirmó que dicho emolumento constituía factor salarial ya que era el pago de los bonos por cumplimiento y frecuencia en visitas médicas y de droguerías. Seguidamente, adjuntó las tablas de las mencionadas para los años 2008, 2009 y 2010. Sostuvo que, para las cesantías, a lo largo de la vigencia de la relación laboral, la entidad demandada «/...] no incluyó el promedio mensual por concepto de BONO DE CUMPLIMIENTO DE LAS CUOTAS DE VISITAS MÉDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERIAS, siendo que éste constituye factor salarial al haber sido pagado por la empresa y recibido por el suscrito como contraprestación directa de mi servicio personal. Al respecto, manifestó que Quipropharma Ltda. le consignó a Colfondos, por concepto de cesantías, $1.516.071 en el año 2008, $1.463.081 en el 2009 y $1.452.496 en 2010. Indicó que el concepto de «BONO DE CUMPLIMIENTO DE LAS

CUOTAS DE VISITAS MÉDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERIAS», tampoco fue incluido al momento de realizar la liquidación y pago de los intereses a las cesantías, las primas de servicios, las vacaciones, por lo que no le fueron canceladas en su totalidad las mencionadas acreencias. Insistió en que,

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Radicación n. 67122 A la terminación del contrato de trabajo, la Demandada pagó al suscrito las prestaciones sociales definitivas (Cesantías, intereses de las cesantías y primas) y vacaciones, con una base salarial promedio en la cual no aparece reflejado el promedio de BONO DE CUMPLIMIENTO DE LAS CUOTAS DE VISITAS MÉDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERÍAS, siendo que éste constituye factor salarial al haber sido pagado por la empresa y recibido por el suscrito como contraprestación directa de mi servicio personal en calidad de entonces trabajador de Laboratorios Quipropharma Limitada. [.] Habiendo terminado el contrato de trabajo el día 16 de Febrero (sic) de 2011, la (sic) Demandado, estando obligado, no ha pagado al suscrito, el valor de las respectivas reliquidaciones, o reajuste o diferencia de las cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios y vacaciones. Conforme al hecho anterior, la Demandado, estando obligada, no ha pagado al suscrito, el valor de la respectiva indemnización o sanción por la no consignación total y oportuna de las cesantías al Fondo de Cesantías Colfondos, escogido por mi.

Habiendo terminado el contrato de trabajo el día 16 de Febrero (sic) de 2011, la (sic) Demandado, estando obligada, no ha pagado al suscrito, el valor dela indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales (Artículo 65 del C.S. del T.) Por último, señaló que Quipropharma Ltda. reportó a la DIAN «/...] el valor de los ingresos salariales constituidos por el salario básico, comisiones por ventas y cobros; reportando como otros ingresos originados de la relación laboral, el valor del auxilio de vehículo y el valor de los bonos o bonificaciones por visitas a médicos y droguerías, siendo que éstos últimos son elemento constitutivo de salario». Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a todas las pretensiones. Aceptó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, los extremos laborales, las funciones y la forma de terminación del vínculo.

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Radicación n. 67122 Aclaró que el salario asignado se constituía por un básico más comisiones por ventas y cobro y por mutuo acuerdo establecieron la cancelación de bonos por visitas médicas, por droguerías y auxilio de movilización como factores no salariales. Seguidamente, citó la cláusula 2 del contrato de trabajo. Afirmó que en el contrato se establecieron las condiciones para que se causaran las comisiones e igualmente se estipuló cuándo no se tendría derecho a las mismas, como en los casos en que: a) Se trata de un pedido de algún cliente que no se encuentre

domiciliado dentro del territorio asignado AL TRABAJADOR. b) Sobre mercancías destinadas o facturadas para cualquier otro territorio distinto al asignado AL TRABAJADOR aun cuando estos pedidos sean aceptados por EL EMPLEADOR y atendidos en consecuencia a menso (sic) que: en caso especial tales pedidos hayan sido conseguidos por el TRABAJADOR, cumpliendo las órdenes estrictas de EL EMPLEADOR cuando otorgue descuentos mayores a los establecidos y autorizados en estos casos del 70%. Aclaró que en la cláusula 4 del contrato se habló sobre la jornada de trabajo, en la 7° se establecieron las causas de terminación del contrato y en la 10” se referenciaron algunas modificaciones a las condiciones laborales. Comentó que ante tal situación se podía deducir «...] el desorden y la falta de apreciación del contexto del contrato de trabajo que firmó el demandante, que causa este sin número de reclamaciones injustificadas». Consideró que «...] mal hace el demandante en querer darle carácter salarial a unos pagos que claramente se

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Radicación n. 67122 acordaron en el contrato de trabajo como no constitutivos, circunstancia jurídica que está claramente reglamentada en la ley 50 de 1990 artículo 15 que modificó el artículo 128 del CSL». Sostuvo que las cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicios y las vacaciones fueron pagados y consignados de acuerdo con los promedios salariales realmente devengados. Concluyó que, Mi mandante canceló el valor de los salarios y prestaciones

sociales de conformidad a los reales emolumentos devengados por el actor. Es absurdo y salido de todo contexto solicitar la reliquidación salarial y prestacional a unos pagos que claramente se acordaron en el contrato de trabajo como no constitutivos, circunstancia jurídica que está claramente reglamentada en la ley 50 de 1.990 artículo 15 que modificó el artículo 128 del CSL (sic). En su defensa presentó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de septiembre de 2012 absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, en razón a que encontró que la estipulación de los montos no constitutivos de salario era legal, por lo tanto, no había variación en el salario base de liquidación.

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II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que profirió fallo el 31 de mayo de 2012 mediante el cual confirmó la decisión del

Juzgado. El Tribunal señaló que el problema jurídico consistía en determinar «...] si las comisiones por ventas y cobros, y bonificaciones acordadas entre las partes, constituyen factor salarial para efectos del pago de prestaciones sociales». Estableció que la tesis del apelante consistía en que los valores recibidos por conceptos de bonos de cumplimiento de

las cuotas de visitas médicas y a droguerías [...] constituyen factor salarial, por cuanto que el legislador al definir los elementos que integran el salario, incluyó no solo la remuneración ordinaria, sino todo aquello que recibe el trabajador, sin importar la forma o denominación en que se adopte». Indicó que, [...] la respuesta al problema jurídico planteado es que, de los elementos materiales probatorios, obrantes en el expediente es que comisiones por ventas y cobros, y bonificaciones, no constituyen factor salarial, por cuanto las mismas no fueron recibidas por el demandante como contraprestación directa del servicio, sino que éstas fueron otorgadas extralegalmente, + acordándose expresamente en el contrato que no constituían salario.

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Radicación n. 67122 Resaltó que se encontraban jurídicamente probados los siguientes hechos, HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO Este hecho se encuentra probado a folios La existencia y representacion Legal de la 16 a 17 del expediente con el certificado Empresa Laboratorios Quipropharma de la Cámara de Comercio Que el Señor Ivan Manuel García, laboró Este hecho se encuentra probado a folio en la Empresa demandada desde el día 18 del expediente, con la certificacion 11 de enero de 2005, hasta el 16 de laboral expedida por la entidad ¡febrero de 2011 demandada. Que el Señor luan Manuel García, recibía como contraprestacion a sus servicios, un Este hecho se encuentra probado a folios sueldo básico, más comisiones por ventas 101 a 106 del expediente con la copia del

y por cobros, además de la cancelacion contrato de trabajo celebrado entre las de unos bonos por visitas médicas, bonos | partes por droguerías y auxilio de movilización. Citó el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo para indicar los elementos integrantes del salario. Luego, comentó que doctrinalmente se estableció que el salario tenía un carácter «...] sinalagmático y conmutativo propio del contrato de trabajo; lo cual implica que esta es la retribución que recibe el trabajador por la prestación de un servicio; es decir, que este se da única y exclusivamente en reciprocidad, por la prestación directa de ese servicio». Manifestó que la relación laboral podía generar otras prestaciones económicas distintas al salario, tales como «[...] las sumas de dinero que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», las prestaciones contenidas en los títulos VII y IX del Código Sustantivo de Trabajo, beneficios establecidos por medio de convención o pacto colectivo, y demás otorgados en forma 9

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Radicación n. 67122 extralegal por el empleador. Comentó que en el caso en concreto los bonos por visitas médicas y a droguerías, y el auxilio de movilización recibidas por el demandante en razón al cargo que desempeñaba, no constituían factor salarial debido a que esos conceptos no retribuían directamente la prestación del servicio, por el contrario, correspondían a beneficios que se encontraban condicionados al cumplimiento de exigencias pactadas previamente en el contrato de trabajo. Explicó que, Si bien, el artículo 127 del C.S.T, señala que todo lo que recibe el

trabajador en dinero, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones, constituye factor salarial, dicha norma prevé que ésta situación se da siempre y cuando sea recibida por el trabajador como contraprestación directa del servicio prestado; de conformidad a las pruebas obrantes en el expediente, se observa que dichas bonificaciones no eran una contraprestación a los servicios, sino que conforme se indicó con anterioridad, obedecían a situaciones pactadas en el contrato de trabajo, y que eran recibidas por el demandante ocasionalmente de acuerdo al número de visitas que realizaba a los médicos y droguerías, con el fin de que sus funciones fueran desempeñadas a cabalidad. Apoyó su argumento en la sentencia CSJ SL, 12 de febrero de 1993, radicado 5481. Recordó que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo indicaba que los beneficios extralegales no constituían salario cuando las partes lo hubieran dispuesto expresamente de esa manera, situación que se dio en el presente caso pues en la cláusula 2 del

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Radicación n. 67122 contrato (f. 101 y ss.) quedó establecido que: bonos por visitas médicas y bonos por droguerías y auxilio de movilización de acuerdo a la tabla establecida vigente, esta suma no se considerara salario, para los efectos legales”, igualmente en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de

trabajo se estipulo: “se conviene que ninguno de los pagos enumerados en el artículo 128 del C.S.T ( modificado, Ley 50/90 artículo 15), tiene carácter de salario, igualmente se acuerda que los siguientes beneficios o auxilios de conformidad con la misma norma, tampoco tendrán naturaleza salarial: bono cumplimiento, cuota de venta, auxilio de movilización, bono droguerías, bono por visita médica”

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque «/...] la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla con fecha 31 de septiembre de 2012, y en su lugar declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada, condenándola por todos los conceptos formulados en el libelo introductorio».

Con tal propósito formuló tres cargos los cuales, tras no haber sido objeto de réplica, pasan a ser estudiados por la Sala de forma conjunta dado que comparten finalidad y tienen argumentación complementaria, en los estrictos términos en los que fue planteado el recurso y con arreglo a

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Radicación n. 67122 la competencia restringida que le asiste a esta Corporación sobre el particular.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial

por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 de la Constitución Política. Inició la demostración del cargo recordando que el Tribunal consideró que los bonos por visitas médicas y droguerías, y el auxilio de movilización no constituían factor salarial debido a que no retribuían directamente la prestación del servicio, sino que correspondían a beneficios condicionados al cumplimiento de exigencias pactadas previamente en el contrato de trabajo. Manifestó que con esa apreciación se realizó un equivocado entendimiento de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no les dio el carácter salarial a los pagos recibidos por concepto de «BONOS DE CUMPLIMIENTO DE LAS CUOTAS DE VISITAS MEDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERIAS», siendo que estos constituían salario pues el pago se realizó de manera habitual y permanente durante toda la relación laboral. Apoyó su argumento en apartados de la sentencia CSJ SL, 13 de mayo de 2008, radicado 29806.

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VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 43, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

Como errores de hecho señaló:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las cantidades de dinero recibidas por concepto de “BONOS DE CUMPLIMIENTO DE LAS

CUOTAS DE VISITAS MEDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERIAS”, no son constitutivas de salario.

2. No dar por demostrado, estándolo, que las cantidades de dinero recibidas por concepto de “BONOS DE CUMPLIMIENTO DE LAS CUOTAS DE VISITAS MEDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERÍAS”, son constitutivas de salario.

Como pruebas erróneamente apreciadas señaló el contrato de trabajo y los volantes de pago de salarios. Inició la demostración del cargo indicando que, frente al contrato de trabajo, el Tribunal consideró que los «BONOS DE CUMPLIMIENTO DE LAS CUOTAS DE VISITAS MÉDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERÍAS», no constituían salario por el hecho de haberlo estipulado así en la cláusula 2 del mencionado documento. Lo anterior, sin antes haber realizado un análisis, del que hubiera concluido que se encontraban frente a una cláusula ineficaz según lo previsto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. Consideró que, de haber sido valorado en debida forma, el Tribunal hubiese concluido que esas sumas de dinero sí

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Radicación n. 67122 constituían salario. Manifestó que esa indebida apreciación vulneró lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo al considerar que dichos pagos se efectuaron por mera liberalidad del empleador, olvidando que se encontraba frente a comisiones por metas cumplidas, las cuales eran impuestas por el empleador como incentivos.

Seguidamente, estudió los volantes de pago sobre los que indicó que el Tribunal «/[...] no menciona expresamente estos documentos como soporte de su decisión, pero es evidente que fueron valorados pues da por sentado que el empleador si (sic) pagó esas cantidades y por los conceptos referido (sic), concluyendo de manera equivocada que no eran constitutivos de salario». Afirmó que de haberlos apreciado correctamente, el Tribunal hubiera llegado a la conclusión de que en ellos se evidenciaban los valores pagados y las fechas en las que se efectuaron dichos pagos, por lo tanto, habría notado su habitualidad y permanencia.

VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo insistió en que el Tribunal negó que los «BONOS DE CUMPLIMIENTO DE LAS CUOTAS DE

VISITAS MÉDICAS Y CUOTAS DE VISITAS A DROGUERÍAS»

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Radicación n.° 67122 constituian salario bajo el argumento de que las partes asi lo habían pactado en el contrato, y con ello contrarió lo dispuesto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. Manifestó que, Según el principio constitucional de la primacía de la realidad (artículo 53 C.N.) que impone la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, debe entenderse para todos los efectos que la suma percibida por el demandante a título de bonificación si (sic)

es salario, al retribuir de manera directa sus servicios, es decir existe una relación directa entre los bonos pagados y la prestación del servicio, sin que las partes pudieran válidamente desconocer su esencia, lo que deriva en la ineficacia de los convenios que se suscribieron en tal sentido al tenor de lo normado por el art. 43 del C.S. del T. Concluyó que el Tribunal le ocasionó un daño, pues de haber interpretado y aplicado en forma correcta las normas acusadas como violadas, hubiera condenado a la demandada a reconocer y pagar el reajuste de las prestaciones pretendidas junto con la indemnización por el incumplimiento del contrato de trabajo suscrito entre las partes.

IX. CONSIDERACIONES La acusación le propuso a la Corte como problema jurídico determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que el porcentaje acordado por las partes en la cláusula segunda del contrato de trabajo, denominado como «Bono por visita médica y Bono por droguerías», no constituía salario por haberse pactado de esa forma bajo el amparo de lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990.

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Radicación n. 67122 Para el juez de segunda instancia, el pago efectuado por el mencionado concepto no reunía las características para ser considerado salarial ya que no era retributivo del servicio pues se trataba de un beneficio que se encontraba condicionado al cumplimiento de exigencias pactadas previamente en el contrato de trabajo y respecto del cual las

partes libremente habían decidido restarle el mérito salarial. La protuberancia del error del Tribunal permite que, desde ahora, la Sala advierta la prosperidad del reproche. En efecto, analizada en detalle la disertación de la decisión se evidencia que su núcleo consistió, sin más, en el pacto de exclusión salarial que las partes incluyeron en el contrato de trabajo respecto de los pagos asociados al «cumplimiento de visitas médicas» y «cuotas de visitas a droguerías», con arreglo al citado artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego, al Tribunal le bastó encontrar formalmente la existencia de aquel acuerdo para desestimar las pretensiones de la demanda, sin detenerse a verificar si aquella reflejaba con fidelidad la materialidad de la prestación del servicio por el demandante o si, por el contrario, la desvirtuaba en la práctica. Son conocidos los postulados previstos en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que delimitan el concepto de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no son considerados como tal ya sea por su contenido o por el pacto que las partes

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Radicación n. 67122 adopten sobre el particular. De ello, se deriva la sabida fórmula consistente en tener por salarial toda aquella suma que sea retributiva directamente del servicio del trabajador, de manera que cuando se acusa un monto de ser realmente salario y no haber sido considerado como tal, es preciso verificar en la materialidad del servicio si aquella característica retributiva tiene ocurrencia.

En efecto, la Corte considera preciso recordar que el pacífico y sostenido criterio jurisprudencial de esta Corporación sobre el particular ha dejado claro que la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague para retribuir el servicio personal del empleado (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL82162016). Ha de insistir la Sala en que, ciertamente, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerativos del servicio, o lo que es lo mismo, no salariales. Dentro del compendio de posibilidades a la luz de la normativa en cita se encuentran las sumas que

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Radicación n. 67122 ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario. Con todo, lo que autoriza el artículo en cita no es en modo alguno una carta abierta para que las partes pacten cualquier tipo de devengo sin incidencia salarial, comoquiera que dentro de la libertad y autonomía que está presente en

la relación de trabajo, no pueden excluir de la connotación salarial pagos que por su naturaleza y esencia sí la tengan, como aquellos que están atados, precisamente, a la retribución del servicio de manera directa. Ante una discusión así planteada, es deber del juez desentrañar la manera como está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. Sobre igual tópico esta Sala en sentencia CSJ SL137072016, trayendo a colación providencia CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475, precisó: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen. [.]

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Radicación n. 67122 En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc). [...] Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran

un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” (Resaltado propio del texto). fd Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C401 de 2005. No cabe duda entonces que el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo está limitado por la regla general que ya el legislador clarificó en el artículo 127 de la misma codificación, es decir, la necesidad de reconocer como salario todo lo que busque recompensar el trabajo propio, personal y subordinado que realice un trabajador al servicio del empleador. También la Sala, en la providencia CSJ SL3266-2018, expuso: [...] que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial, al no ser premios como se

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Radicación n. 67122 denomina