CSJ - SL3126-2023

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3126-2023 Radicación n.° 94601 Acta 34 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 29 de octubre de 2020, en el proceso ordinario que JOSÉ REINALDO PÉREZ CARDONA promueve contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES El accionante solicitó que se condene a la demandada a reconocerle la pensión de invalidez desde el 6 de abril de 2018, el pago de intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.

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Radicación n.° 94601 En respaldo de sus aspiraciones, relató que, mediante dictamen del 6 de abril de 2018, Porvenir S.A. le determinó pérdida de capacidad laboral del 70% de origen común, con fecha de estructuración el 20 de julio de 2017, ocasionada por insuficiencia renal crónica fase 5, considerada como una enfermedad degenerativa. Señaló que el 22 de noviembre de 2018 solicitó a Porvenir S.A. que le reconociera la pensión de invalidez, petición que fue negada por no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, sin considerar que en los

tres años anteriores a la fecha del dictamen contaba con más de 50 semanas cotizadas (f.° 4 a 9). Al contestar el escrito inaugural, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los relativos al dictamen de pérdida de capacidad laboral y respecto de los restantes manifestó no ser ciertos o no tratarse de supuestos fácticos. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, falta de cumplimiento de requisitos legales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (f.° 46 a 55).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 19 de noviembre de 2020, la Jueza Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.° 125 a

127):

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PRIMERO: CONDENAR a la demandada (…) a reconocer y pagar a favor del demandante (…) pensión de invalidez de origen común a partir del 01 de abril de 2019, en cuantía equivalente al SMMLV para cada anualidad y sobre 13 mesadas (…).

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada (…) a reconocer y pagar a favor del demandante (…) la suma de $17.059.190 por concepto de retroactivo pensional liquidado al 30 de octubre de 2020, suma que deberá ser indexada al momento de su pago (…).

TERCERO: AUTORIZAR a (…) COLPENSIONES (sic) para que descuente del retroactivo pensional, el porcentaje que en derecho

corresponde, los aportes pertinentes y con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante.

QUINTO: Las costas de esta instancia están a cargo de la entidad demandada (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A., a través de sentencia de 29 de octubre de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de la a quo, sin costas en la alzada (f.° 14 a 22, cuaderno de Tribunal).

Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que en el proceso se acreditó que: (i) mediante dictamen de 6 de abril de 2018 Seguros de Vida Alfa S.A. determinó que el actor padecía una pérdida de capacidad laboral del 70.16%, estructurada el 20 de julio de 2017, ocasionada por enfermedad crónica, específicamente por los diagnósticos «insuficiencia renal crónica», en estadio «V en hemodiálisis 3/semana», «Anemia ferropénica severa» e «hipertensión esencial (primaria)» (f.° 14 a 22); ii) el demandante

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Radicación n.° 94601 solicitó la pensión el 22 de noviembre de 2018, petición que fue negada por la demandada a través de comunicación de 3 de diciembre de 2018, al considerar que no acreditó 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la

estructuración de la invalidez (f.° 25). Así, el ad quem señaló que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era posible «variar la fecha de estructuración de la invalidez» en virtud de la capacidad laboral residual, en razón a que tal condición tiene su origen en una enfermedad crónica y degenerativa. En esa dirección, expuso que la norma aplicable es la vigente a la fecha de estructuración del riesgo, para el caso, la Ley 860 de 2003, la cual exige acreditar 50 semanas de cotización en los 3 últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, requisito este último que el actor no cumple, pues si bien se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 70.16%, lo cierto es que en el lapso señalado únicamente aportó 36.42 semanas. No obstante lo anterior, refirió que comoquiera que la invalidez del demandante tiene su origen en una enfermedad crónica, acogía la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues en desarrollo de los principios de igualdad y dignidad humana, del deber del estado de garantizar el acceso al trabajo y la seguridad social, y dado el carácter progresivo y degenerativo de ciertas enfermedades, es posible fijar «una fecha de estructuración de la invalidez de manera retroactiva», en tanto la persona pudo conservar capacidades funcionales que le

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Radicación n.° 94601 permitieron continuar con la vinculación laboral y el consecuente pago de aportes al sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha en que se le práctico el examen de

calificación de invalidez. En apoyo, citó la sentencia CC SU-5882016. Conforme a lo anterior, afirmó que en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, para efectos de contabilizar el número de semanas de cotización a fin de acceder a la prestación económica, puede tenerse en cuenta: i) la fecha de estructuración de la invalidez; ii) el momento en que se profiere el dictamen de calificación de tal situación; iii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión, o iv) la fecha de la última cotización. Además, destacó que, en tales eventos, es preciso analizar si las cotizaciones sufragadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez tuvieron origen en el ejercicio «de una real y probada capacidad laboral residual»; esto es, que no se hicieron con el fin de defraudar el sistema. En apoyo citó las sentencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL4567-2019, CSJ SL7702020, CSJ SL409-2020 y CSJ SL 2830-2021. En tal contexto, advirtió que de conformidad con la relación histórica de movimientos de Porvenir S.A. (f.° 66 a 73), de manera posterior a la estructuración del estado de invalidez -20 de julio de 2017e incluso después de la data del dictamen -6 de abril de 2018-, el actor continúo cotizando como dependiente hasta el 1.° de abril de 2019 y aportó un total de 252 semanas,

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Radicación n.° 94601 de las cuales 92.42 fueron sufragadas en los tres años

anteriores a la última cotización. Así, concluyó que dada la capacidad laboral residual y el carácter de enfermedad crónica que padece el actor, era viable tener como fecha para la contabilización de las 50 semanas exigidas por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, la de la última cotización efectuada -el 1.° de abril de 2019-, data para la cual satisfizo tal requisito.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la entidad demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la

Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

En subsidio, requiere la casación parcial de la sentencia cuestionada, en cuanto confirmó la condena a pagar el retroactivo indexado y, en su lugar, actuando como Tribunal de instancia, revoque parcialmente el fallo de la jueza de primer grado en ese aspecto.

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Radicación n.° 94601 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la infracción directa del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, en relación con los artículos 69, 70 y 72 de la Ley 100 de 1993, 48 y 230 de la Constitución Política y 27

del Código Civil. Expone que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal en cuanto a que el 6 de abril de 2018 al accionante se le calificó una pérdida de capacidad laboral del 70.16%, con fecha de estructuración de 20 de julio de 2017, de origen común, ocasionada por insuficiencia renal crónica fase 5, con hemodiálisis 3/semana, «considerada enfermedad degenerativa», y que la última cotización la realizó el 30 de marzo de 2019. Señala que el análisis que el Tribunal realizó en cuanto a la capacidad laboral residual con fundamento en la sentencia CC SU-588-2016 de la Corte Constitucional contradice la Ley 860 de 2003, en tanto esta normativa establece que el requisito de 50 semanas de cotización debe verificarse en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, exigencia que el actor no acreditó.

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Radicación n.° 94601 En tal sentido, refiere que el juez de segunda instancia desconoció el principio de legalidad conforme al cual, todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde con la ley vigente y «su jurisdicción», mas no fundado en la voluntad de las personas. Aduce que si bien el sistema de seguridad social cumple una función pública de protección a afiliados y beneficiarios, no puede desconocerse que los principios de seguridad jurídica y sostenibilidad financiera exigen aplicar con máximo rigor sus disposiciones, por tratarse de la administración de recursos públicos, función en la cual deben acatarse los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación de acuerdo

con lo establecido en el artículo 2.º de la Ley 100 de 1993. Afirma que el artículo 39 ibidem aplica al Régimen de Ahorro Individual -RAIS-, el cual se diferencia del Régimen de Prima Media -RPM-, en tanto que el primero se financia con la suma adicional que debe asumir la aseguradora previsional; por tanto, considera que el Tribunal erró al acudir a precedentes jurisprudenciales no aplicables, pues ello implica «desnaturalizar» el RAIS, cuya sostenibilidad se fundamenta en la viabilidad financiera del mismo. Por tanto, señala que no era posible que el Tribunal otorgara prestaciones pensionales con base en disposiciones que no han sido cumplidas por el afiliado, dado que, de conformidad con el artículo 27 del del Código Civil, no le es

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Radicación n.° 94601 dable desconocer el tenor literal de las leyes cuando su sentido es claro. Manifiesta que la sentencia de la CSJ SL 4178-2020, en la que -afirmase definió el alcance y concepto «de la fecha de la estructuración de la invalidez y de la pérdida de la capacidad laboral», fue dictada en un asunto que difiere de los supuestos fácticos de este caso y, por tanto, considera que no resulta aplicable al sub lite. Por último, insiste en que al juez le corresponde aplicar la ley vigente, por cuanto la jurisprudencia y la doctrina son «criterios auxiliares de la administración de justicia».

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada por el censor, se tiene que en sede de casación no se discute que: (i) el

demandante tiene una pérdida de la capacidad laboral del 70,16% de origen común, que se estructuró el 20 de julio de 2017; (ii) las patologías que padece son: «insuficiencia renal crónica, fase V, hemodiálisis 3/semana, anemia ferropénica severa, hipertensión esencial primaria», las cuales se enmarcan en las denominadas enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas; (iii) en toda la vida laboral sufragó «252» semanas, según se acredita con la historia de cotizaciones; (iv) con posterioridad a la estructuración de la invalidez y en el trienio anterior a la última cotización, que lo fue en el ciclo correspondiente a marzo de 2019, el actor sufragó 92.42 semanas, como trabajador dependiente.

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Radicación n.° 94601 Así, la Corte debe dilucidar si el Tribunal erró al tener como válidas las cotizaciones que el actor realizó con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez y, por esa vía, otorgar la pensión deprecada. Pues bien, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el derecho a la pensión invalidez debe analizarse y dirimirse conforme a la norma vigente al momento de la estructuración de tal condición. En esa perspectiva, la disposición que rige el asunto es el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, toda vez que la pérdida de la capacidad laboral del actor se estructuró el 20 de julio de 2017, conforme al dictamen de fecha 6 de abril de 2018.

Por tanto, en principio, es esa primera data la que debe tomarse como referente, a fin de determinar el lapso temporal de tres años en el cual debe verificarse el cumplimiento de las 50 semanas de cotización que exige la norma citada, como requisito mínimo, para que el asegurado acceda a la prestación periódica por invalidez. No obstante, tratándose de afiliados que padecen enfermedades de tipo crónico, congénito o degenerativo, como es el caso del accionante y no es materia de discusión en sede de casación, la Corte también ha establecido que es posible tener en cuenta no solo la data formal de estructuración de la invalidez, sino también la data de (i) la calificación de dicho estado, (ii) la solicitud de reconocimiento

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Radicación n.° 94601 pensional, o (iii) la última cotización realizada (CSJ SL32752019, CSJ SL3992-2019, CSJ SL770-2020 y CSJ SL1718-2021). Lo anterior, dado que estas circunstancias permiten establecer que el afiliado, pese a la declaratoria formal inserta en un dictamen médico científico respecto a su condición para trabajar, conservó una capacidad laboral y, por ello, es viable fijar una fecha diferente para establecer el trienio en el que debe contabilizarse el requisito de las 50 semanas de cotización. Desde luego que esto implica entender el riesgo de invalidez desde una perspectiva diferente; esto es, que pese a existir y ser verificado, subsiste una capacidad laboral susceptible de ser amparada por el sistema de seguridad social, hasta que se agote de forma permanente y definitiva.

Además, nótese que el asunto que se analiza se relaciona con un afiliado que (i) padece una enfermedad de tipo crónica y degenerativa, esto es, «insuficiencia renal crónica, fase V, hemodiálisis 3/semana, anemia ferropénica severa, hipertensión esencial primaria», y (ii) aún después de haberse consolidado el estado de invalidez, siguió cotizando al sistema de seguridad social en pensiones hasta el ciclo «marzo de 2019», como trabajador dependiente. Al respecto, es relevante precisar que según la Organización Mundial de la Salud -OMSy la Organización Panamericana de Salud -OPS-, las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente

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Radicación n.° 94601 lenta y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos (...); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales». De acuerdo con la OMS, encajan en ese grupo «las enfermedades cardíacas, los infartos, el cáncer, las enfermedades respiratorias, diabetes e insuficiencia renal», en tanto constituyen padecimientos y condiciones que, pese a tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud .

1 Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado. De modo que los aportes que un trabajador en estas condiciones realice al sistema de seguridad social en pensiones deben ser tenidos en cuenta para el eventual reconocimiento de la prestación, así estos se hagan con 1 Documento técnico del proyecto de desarrollo de autonomía para la prevención y control de las condiciones crónicas en el distrito capital plan de intervenciones colectivas. SDS. 2009. Enfermedad Crónica del riñón-OPS/OMS PAHO.

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Radicación n.° 94601 posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada en un dictamen y, en consecuencia, se reitera, para analizar el requisito de la densidad de semanas es posible tener en cuenta una data distinta a esta última, tal como la del dictamen de pérdida de la capacidad laboral, de la solicitud de reconocimiento pensional o de la última cotización. Lo anterior, en tanto se estima que a partir de allí el afiliado tuvo una situación de invalidez asociada a una pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Ahora, no se trata en estricto rigor de que se cambie la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje requerido para la configuración del estado de invalidez; lo que se permite es la posibilidad que la fecha

hito para marcar el trienio en el que se deban cotizar las 50 semanas que exige la Ley 860 de 2003 se pueda fijar también, se reitera, en esos tres eventos: calificación del mencionado estado, solicitud de reconocimiento pensional o última cotización realizada. En efecto, pese a que al demandante se le estructuró la pérdida de la capacidad laboral a partir del 20 de julio de 2017, lo cierto es que realizó aportes al sistema pensional hasta el ciclo marzo de 2019. En ese orden, este es el factor determinante para concluir que desde esa data tuvo una pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva y, por tanto, una situación de invalidez amparable por el sistema de seguridad social.

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Radicación n.° 94601 Ahora, en los eventos analizados, la jurisprudencia exige que las cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez se efectúen en virtud de una efectiva y probada capacidad laboral. Esta capacidad consiste, según lo ha precisado la Sala, «en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas. Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones realizadas después de la estructuración del siniestro fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral, con el fin de descartar que se hicieron con el único propósito de defraudar al sistema de seguridad social» (CSJ SL2772-2021). Pues bien, en el sub lite se tiene que esos aportes se

causaron en virtud de un contrato de trabajo, de conformidad con la relación histórica de pagos allegada por la recurrente, que certificó como empleador del accionante a FB Construcciones S.A.S. con quien cotizó desde el 1.º de junio de 2017 hasta marzo de 2019 (f.º 65). Así, al ser un hecho indiscutido que el actor cotizó 92.42 semanas en los tres años anteriores al 30 de marzo de 2019, se tiene que superó las 50 semanas exigidas por la Ley 860 de 2003, circunstancia que lo hace acreedor de la pensión reclamada. En el anterior contexto, el cargo no prospera.

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VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa de los artículos 60 literales d)

(modificado por la Ley 1328 de 2009), e) y f), 48, 100 y 101 ibidem, y 1.º del Decreto 2949 de 2010 y el Decreto 2555 de 2010. La recurrente aduce que el Tribunal se equivocó al condenar a la indexación de la mesadas adeudadas, toda vez que, de acuerdo con los artículos 14, 60 literales d), e) y g), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, las administradoras de pensiones del RAIS están obligadas a garantizar la rentabilidad mínima del capital ahorrado hasta cuando se produzca el primer pago de la pensión, de modo que la

indexación o actualización de los dineros depositados se ve reflejado en la valorización continua de la moneda. Así, considera que el ad quem desconoció tales preceptos, así como los Decretos 2555 y 2949 de 2010, que contemplan la metodología que deben emplear las administradoras de pensiones para asegurar que la rentabilidad mínima sea igual o superior al IPC acumulado para un período determinado. Agrega que indexar o actualizar las mesadas pensionales causadas, que «han generado día por día, mes

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Radicación n.° 94601 por mes y año por año» una rentabilidad mínima igual o superior al IPC, constituye una doble actualización de la moneda, pues recaería sobre sumas ya indexadas en la cuenta del afiliado, máxime cuando en este asunto se trata de una pensión de salario mínimo cuyo reajuste periódico está ordenado por el artículo 14 en mención. Por último, refiere que aceptar la tesis del Tribunal implicaría desconocer el «principio de equidad» que rige el sistema de pensiones.

IX. CONSIDERACIONES La Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al confirmar el reconocimiento y pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas, tal como el juez de primera instancia lo dispuso.

Al respecto, es importante destacar que la jurisprudencia de esta Sala ha sido consistente en señalar que la indexación del retroactivo pensional y la garantía de rentabilidad mínima establecida en los artículos 54, 60 literal e), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 son figuras jurídicas diferentes. En efecto, la indexación de las mesadas adeudadas

busca remediar la depreciación económica generada por el tiempo que ha transcurrido entre el momento en que la persona debió acceder al derecho pensional y aquel en el

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Radicación n.° 94601 que accede efectivamente a su pago. En otras palabras, persigue actualizar las mesadas que, una vez se hicieron exigibles, no fueron otorgadas oportunamente por la entidad obligada a ello y, de esta manera, corregir la depreciación económica que sufrieron. Sobre este tema, en sentencia CSJ SL5045-2018, reiterada en CSJ SL23532020, la Corte indicó: (…) existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente (…). Por su parte, la garantía de rentabilidad mínima que

prevén los artículos 54, 60 literal e), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 tiene la finalidad de mantener o preservar el valor económico de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados al RAIS, a efectos de financiar las prestaciones económicas que este reconoce

(CSJ SL5180-2020).

En esa perspectiva, nótese que la importancia de la garantía de rentabilidad mínima se advierte en la construcción o conformación del capital individual que determina el reconocimiento de una prestación y no en la

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Radicación n.° 94601 conservación del valor adquisitivo de las mesadas pensionales que, siendo exigibles, se reconocen tardíamente y que por este motivo resultan afectadas por la inflación. En otros términos, la rentabilidad mínima se refleja en la fijación de la cuantía inicial de la pensión, pero, en modo alguno, en el restablecimiento del valor económico de un retroactivo generado por su reconocimiento tardío. De otra parte, la garantía de rentabilidad mínima tampoco cumple con el objetivo de conservar el valor adquisitivo de las mesadas pensionales año a año una vez se efectiviza su reconocimiento (CSJ SL2692-2020, CSJ SL29352020, CSJ SL3106-2020, CSJ SL5180-2020 y CSJ SL1218-2021), pues ese aspecto lo regula y pretende enfrentarlo el ajuste anual establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En ese contexto, es evidente que la garantía de rentabilidad mínima no está establecida legalmente para restablecer el valor económico que sufren las pensiones

cuando, siendo exigibles, son reconocidas de forma tardía, ni para conservar su poder económico año a año una vez se reconocen efectivamente. Por tanto, el Tribunal no se equivocó al confirmar la condena impuesta por el juez de primer grado, relativa al pago indexado del retroactivo pensional, dada la necesidad de remediar la depreciación económica que aquel sufre en

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Radicación n.° 94601 el tiempo transcurrido entre la data del incumplimiento en el reconocimiento de la pensión de invalidez -abril de 2019y la fecha en que se haga efectivo su pago (CSJ SL 5180-2020,

CSJ SL2353-2020 y CSJ SL5045-2018).

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas, dado que no hubo réplica.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 29 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ REINALDO PÉREZ CARDONA promovió contra la

ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S.A.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 94601

REFERENCIA: JOSÉ REINALDO PÉREZ CARDONA

vs. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto en lo atinente a que, en caso de enfermedades crónicas o degenerativas, se pueden contabilizar las semanas con posterioridad a la fecha de calificación. Del límite para establecer el punto de partida de las semanas mínimas exigidas para otorgar la pensión de invalidez Como lo he señalado en anteriores oportunidades, estimo que, si bien, como regla general, para acceder a la pensión por estado de invalidez se requiere contar con la declaración de pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más, y haber cotizado un número mínimo de semanas anteriores al momento de la estructuración del estado invalidez del afiliado, esta pauta no es absoluta, como lo ha Radicación n.°94601 aceptado la Sala, toda vez que existen situaciones en las cuales las semanas posteriores a la data de estructuración deben aceptarse pero, eso sí, solo hasta la calenda de declaratoria del estado de invalidez-fecha de emisión del dictamendado que en determinados eventos, la persona efectivamente mantiene su capacidad laboral, lo que le permite participar en forma activa en el mundo laboral y, por ende, aportar al sistema pensional.

La ley expresamente estatuyó como requisito de la pensión por estado de invalidez haber cotizado 50 semanas antes de la fecha de estructuración del estado de invalidez, definiendo ésta como la data en que la persona perdió el 50% o más de su capacidad laboral. Pero, además, el texto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, impone como requisito de acceso a la pensión la declaratoria del estado invalidez. En ese contexto, para cerrar cualquier vacío de interpretación, se aclaró que la calenda de estructuración puede ser anterior o coincidir con la fecha de declaratoria de la pérdida de capacidad laboral del 50% o más. Esto implica, desde luego, que el día máximo que la ley permite como fecha de estructuración es la de la declaratoria y, en este último evento, las 50 semanas de cotización deben satisfacerse dentro de los tres años precedentes, toda vez que no existe habilitación legal alguna para tener en consideración semanas cotizadas después de la fecha de declaratoria para verificar tal supuesto. El legislador colombiano desde 1946 diseñó el modelo pensional con la mirada en la teoría financiera, económica y 2 Radicación n.°94601 jurídica de la institución del seguro, lo que de hecho supone varios supuestos como que: i) el siniestro no haya sido provocado intencionalmente; ii) el riesgo asegurado sea futuro e incierto; y iii) el pago de la prima del seguro se dé dentro de los plazos estipulados. Este modelo fue acogido por la Ley 100 de 1993 y se encuentra completamente vigente. De manera que, la exigencia de tener cotizadas al sistema 50

semanas antes de la fecha de estructuración tiene que ver con la eliminación de los incentivos al fraude, la afiliación de personas que ya están en estado de invalidez, indudablemente, no son sujeto de protección del sistema contributivo de pensiones, no obstante, sí serlo del sistema integral de seguridad social y de los demás programas del esquema constitucional y legal de protección social. Así, la ley asume que una persona no tiene manera de saber que después de 50 semanas se le estructurará un estado de invalidez, sea por enfermedad o accidente común. En el horizonte trazado, en nuestro criterio, es meridianamente