CSJ - SL3133-2019

RepúbdleCi oclao mbia coSnuep rdeeJm uast icia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e4 s Uón OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3133-2019 Radicación n. 64619 º Acta 025 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ÁNGEL OTAVO HERRERA contra la sentencia proferida por la Sala . de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, el 26 de julio de 2013, en el proceso promovido en contra de BBVA HORIZONTE SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE

CESANTÍAS S.A.

I. ANTECEDENTES Álvaro Ángel Otavo Herrera demandó a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., pretendiendo que se le condenara al SCLAJPT-10 V.DO Radicancº.6i 4ó6n1 9 reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 17 de septiembre de 2005, los intereses moratorias y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que estaba afiliado a la AFP demandada desde el 26 de julio de 1995; que se le calificó por medicina laboral de la AFP con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de origen común del 58.52%, con fecha de estructuración del 17 de septiembre de 2005; que en el año 2006 elevó solicitud

pensional ante la AFP, la cual se le negó mediante la comunicación CJB-06-12436 del 17 de febrero de 2006, bajo el argumento de que no cumplió con las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, ya que solo tenía 40 semanas; que en el año 2006 promovió un proceso ordinario laboral, pretendiendo la declaratoria de un contrato de trabajo con Wilson de Jesús Suárez Parra, Carlos Alberto Osario Herrera y la Cooperativa de Trabajo Asociado Empleamos CTA, el cual culminó con sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira del 23 de abril de 2009, en la que se revocó la providencia de primer grado, y en su lugar se declaró la existencia del contrato de trabajo con Wilson de Jesús Suárez Parra, a quien condenó al pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, causadas entre el 1 º de enero de 2003 y el 30 de septiembre de 2004. Señaló que dentro del ejecutivo que presentó a continuación del ordinario, la AFP mediante oficio del 20 de

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Radicación n. º 64619 octubre de 2009, informó, que su empleador debía cancelar la suma de $2.830.299, por los aportes objeto de condena, con sus respectivos intereses; que mediante consignación realizada el 1 º de julio de 2011, el empleador Wilson de Jesús Suárez, le canceló a la AFP la suma de $3.964.644, como pago de aportes a pensión, desde el 1 º de enero de 2003 hasta

el 30 de septiembre de 2004; que mediante escrito del 24 de agosto de 2011, volvió a solicitar la pensión de invalidez a la AFP, la cual se le negó de nuevo mediante oficio EPTR 113339 del 6 de octubre de 2011, bajo el argumento de que solo cotizó 40, 14 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, señalando además, que los aportes efectuados en el año 2011 para el período comprendido entre el 1 º de enero de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, fueron realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez; y que a las 40, 14 semanas reconocidas por la AFP dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de la estructuración, debe sumársele las 90 semanas cotizadas con sus respectivos intereses de mora, efectuadas en cumplimiento de decisión judicial, realizadas por el empleador Wilson de Jesús Suárez Parra. BBV A Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación del señor Otavo Herrera, su invalidez, la solicitud pensiona! elevada por él, la negativa del fondo a reconocerle la misma y el pago efectuado por el señor Suárez Parra en cumplimiento de una orden judicial. Sostuvo que el pago de los . aportes correspondientes al período comprendido entre enero de 3 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 64619 2003 y septiembre de 2004, se hizo el 1 º de julio de 2011, es

decir, 4 años y 8 meses con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez, por ello, no pueden trasladársele los perjuicios ocasionados, sino que deben ser directamente asumidos por el empleador moroso. En su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda; responsabilidad de un tercero; buena fe; y, prescripción.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira mediante sentencia del 10 de septiembre de 2012, declaró que le asistía derecho al demandante a la pensión de invalidez a partir del 17 de septiembre de 2005, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente; condenó a la AFP demandada, a pagarle por retroactivo pensional causado entre el 17 de septiembre de 2005 y el 31 de agosto de 2012 la suma de $46.701.417, así como a continuar pagándole una mesada pensional a partir del mes de septiembre de 2012, y hacia el futuro; los intereses moratorias; y, las costas del proceso.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira a través de sentencia del 26 de

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4 V\ Radicación n.º 64619 julio de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar la absolvió de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar las costas

del proceso. Indicó que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, si para efectos prestacionales existe al na gu diferencia entre la no afiliación al sistema pensional y la mora en el pago de los aportes pensionales; y, si en los casos de falta de afiliación, el fondo de pensiones estaba obligado o no, a reconocer la pensión de invalidez cuando el empleador realizó el pago de los aportes una vez estructurada la invalidez. Señaló que respecto de la diferencia entre la no afiliación al sistema pensional y la mora en el pago de los aportes pensionales, se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL 35211, 9 de sept. 2009; de la cual transcribió apartes. Afirmó que bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando se está frente a la no afiliación del trabajador al sistema pensional por parte del empleador, las obligaciones que en materia pensional derivan de esa obligación, y que de haberse efectuado el registro, corresponderían al ISS o a las administradoras de pensiones en general, deben ser asumidas por el empleador incumplido, cuya conducta genera la pérdida del derecho del trabajador.

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Radicación n. º 64619 Dijo que el tema referente a los aportes cancelados luego de ocurrir la estructuración de la invalidez en eventos de falta de afiliación, también fue abordado por esta corporación, quien ha expuesto, que en los casos en que la afiliación no se consolidó por no haberse realizado aporte alguno al sistema, los ciclos que se cancelen con

posterioridad a la ocurrencia del siniestro, carecen de validez, por lo tanto, es el empleador quien debe asumir las obligaciones derivadas de dicha omisión; al respecto transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 33137, 14 sep. 2010. Adujo que de acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso, la afiliación del demandante se realizó el 26 de julio de 1995 º 168), registrando como empleador a Luis (f. Hernando Barco Arenas, quien según los reportes efectuó pagos hasta el ciclo de mayo de 1999 (f.º 133 y 134), reportando mora en los ciclos de marzo de los años 1995 y 1996; que con posterioridad a dicha afiliación no se volvieron a presentar novedades, hasta octubre de 2004, cuando se registró como empleadora a la Cooperativa de Trabajo Asociado º 134), a través de la cual se realizaron aportes (f. hasta julio de 2005; y que en el proceso promovido por el demandante en contra de William de Jesús Suárez Parra, se ordenó el pago de los aportes del 1 º de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2004, debido a que los posteriores fueron cancelados por la cooperativa, desde octubre de 2004 º 22 (f. y 42). Sostuvo que en el período en que se ordenó el pago de

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6 Radicación n. º 64619 los referidos aportes, no se había hecho registro de afiliación por el señor Suárez Parra, esto es, no había mora en el pago de los aportes, de manera que ningún derecho u obligación

podía trasladarse directa o independientemente al fondo accionado, porque la primera situación hace responsable al empleador por el cumplimiento de las prestaciones que otorgaría el sistema de encontrarse afiliado, dado que fue quien omitió realizar oportunamente el registro de su trabajador, sin que ese incumplimiento pueda derivar en responsabilidad de la administradora. Agregó que lo anterior surge con independencia de que el fondo de pensiones ante el requerimiento del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, hubiere liquidado el valor de los aportes y de los intereses moratorias del período comprendido entre el 1 º de enero de 2003 y el 30 de septiembre de 2004 (f.º 94), pues ello obedeció a la orden judicial dada dentro del proceso ejecutivo laboral que buscaba el cumplimiento de la sentencia, en la cual se le ordenó al señor Suárez Parra, el pago de dichos aportes; y que el hecho de que el fonda haya recibido dicho pago después de haberse estructurado la invalidez, no lo convierte en el obligado a reconocer la prestación, pues los aportes efectuados sin mediar afiliación, o no haberse consolidado ésta, no pueden servir para reconocer la prestación del riesgo que ya se había estructurado. Advirtió que lo anterior no significa, que deban devolverse los aportes referidos, o que éstos no puedan hacer pardtele ac u enitnad ivdieadlcu tapolur ed,se a cuecrodno

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Radicación n. º 64619 el art. 33 de la Ley 100 de 1993, sirven para acceder a la

pensión de vejez, riesgo que está pendiente de consolidarse. IV.R ECURSOD E CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCED E LAI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del tribunal, y que en sede de instancia «[. ..} se confirme la proferida por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, dictada el pasado 1 O de septiembre de 2012 una vez convertida en sede de instancia, proceda a y revocar la decisión de LA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, el día 26 de julio de 2013 [. ..) ».

Con tal propósito, por la causal primera de casac1on laboral, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se resolverán en forma conjunta por acusar similar proposición jurídica y perseguir el mismo fin.

VI. CARGOP RIMERO Acusó la sentencia de violar por la v1a directa, las siguientes disposiciones: f..]. p ofra ldteaa plicadcelio só anr tíc3u8ld oels a l e1y0 0d e 199a3r;t í39c duell oaL e1y0 d0e 1 99m3o dificpaoderola rtículo 1º dleaL e8y6 d0e 2 00a3r;t í6cºu nluomse 1rº, a1Ol y 2 7d2e l a Ley1 00d e1 99A3r;t íc2u5l9do e Cló diSguos tandteiTlvr oa bajo

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8 Radicación n. 64619 º yd el aS eguriSdoacdi taolde;ona rmocnoílnao asr tíc4u8yl 5 3o s del ac onsti(tsuicPcio)ól ní at iccoan secudeena cpilai cación indebdieadlra t í1c5ud lelo aL ey1 0d0e 1 99M3O DIFICpAoDrO º ela rtí3cudlelo aL ey7 97d e2 00y3e la rtí1c3ud leDole creto 69d2e 1 994. En la demostración del cargo señaló que para el tribunal el problema no es la mora, sino la afiliación al sistema; y que aquel confundió la afiliación al Sistema de Seguridad Social con la cotización, lo que lo llevó a dejar de aplicar el art. 38 de la Ley 100 de 1993, así como el art. 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993. Indicó que cumplió a cabalidad los requisitos para obtener la pensión de invalidez, como fue, la estructuración de la invalidez que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2005, y las 50 semanas de cotización dentro del término de los tres años que exige el art. 1 de la Ley 860 de 2003. Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-235-2002; y expresó, que el adq uem dejó de aplicar el art. 10 de la Ley 100 de 1993, que consagra

el objeto del Sistema General de Pensiones, así como el 272 de la Ley 100 de 1993, los cuales se le deben aplicar, para no hacerle más gravosa su situación. Afirmó que el colegiado soportó su decisión en la sentencia de esta corporación CSJ SL 33137, 14 sept. 2010, la cual no resulta aplicable al presente asunto, porque en ella se trata de un trabajador que nunca se le pagó ni siquiera una semana a pensiones, y en este evento, existe una afiliación que data del año 1995, y los pagos del período

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Radicación n. º 64619 comprendido entre el «1d e enerdoe 2004y el1 º de septiemdber2 e0 05o»be decen al cumplimiento de un deber judicial que se plasmó en una sentencia, y no en la voluntad de querer trasladar a última hora el riesgo al fondo, sino todo lo contrario, pagar las cotizaciones que por ley debía hacer el señor Suárez a su favor. Agregó que el art. 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 3 de la Ley 797 de 2003, consagra que son afiliados al Sistema General de Pensiones, de manera obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, y precisamente eso fue lo que hizo valer mediante la controversia jurídica; y que además, el art. 13 del Decreto 692 de 1994, consagra que la afiliación de una persona al sistema pensional, es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, no es repetible, continúa hasta

cuando se ingrese al estatus de jubilado, por ello no puede confundirse la afiliación con la cotización. Concluyó que la aplicación indebida de dichas normas conllevó a la infracción de los arts. 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, al igual que los arts. 6, 10 y 272 de la Ley 100 de 1993, 259 del CST y 48 y 53 de la CN. VIIC.A RGOS EGUNDO Acusó la sentencia de violar «.[]. .e ne lc oncepdteo interpreertraódcneiealóar n t í1c5ud lelo aL ey1 de1 00 993 MODIFICApDoOr e la rtíc3uº ldoe l aL ey7 97 de2 003y el

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Radicación n. º6 4619 artíc1u3ld oeD le cre6t9o2d e1 994p;o rf aldteaa plicadceiló n artíc3u9ld oel aL ey1 00d e1 99m3o dificpaodreo la rtíc1u° l o del aL ey8 60d e2 003t;o deon a rmoncíoan l oasr tíc4u8ly o s 53d el aC onstitPuocliíótni ca». En el desarrollo del cargo expresó, que debe darse solución a los siguientes interrogantes: si para efectos pensionales existe diferencia entre la no afiliación al sistema y la mora en el pago de aportes; y, si en los casos de falta de afiliación, está obligado el fondo de pensiones a reconocer la

pensión de invalidez, cuando el empleador realiza el pago de los aportes, una vez estructurada la invalidez. Sostuvo que el tribunal confundió la afiliación con la mora, lo que lo llevó a dar una interpretación errónea que no corresponde a la normativa que abriga el derecho a la pensión de invalidez, como el art. 13 del Decreto 692 de 1994, que consagra, que la afiliación de una persona al sistema, es un acto que se produce una vez en la vida, no repetible, y que continúa hasta cuando se ingresa al estatus de jubilado, por ello, se encontraba afiliado al ISS, y le corresponde al fondo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Dijo que el tribunal asumió una interpretación errónea, que no corresponde a las que sustentan el sistema pensiona!, establecidas en la norma referida, y en el art. 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 3 de la Ley 797 de 2003, que no tienen otra connotación que establecer derechos a favor del trabajador que ha cumplido con los requisitos para 11 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 64619 obtener su derecho a la pensión de invalidez; y que los arts. 48 y 53 de la Constitución Política están establecidos para ser respetados por todos los ciudadanos, y en el caso del 53, cuando se trata de interpretar las fuentes formales del derecho, existe favorabilidad hacia la persona más débil, que en este caso no es otro que el incapacitado laboralmente por la enfermedad, y que cumplía con el sistema pensiona! al estar afiliado. Indicó que dicha interpretación condujo al tribunal a

dejar de aplicar el art. 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003.

VIII. RÉPLICA Aseguró la opositora que en el primer cargo se incurrió en un error de técnica, ya que se formuló por la vía directa, por falta de aplicación, y lo que se quería era discutir la afiliación oportuna del demandante al sistema por cuenta de su empleador, por lo que aquel debió formularse por la vía indirecta.

Respecto del segundo expresó, que lo que discute el recurrente, es la interpretación errónea de unas normas y la falta de aplicación de otras, pero se confunde al tratar de justificar que el empleador Wilson de Jesús Suárez Parra estaba en mora, lo cual no es cierto; y que además carece de sustento legal alguno, la argumentación propuesta, porque el art. 13 del Decreto 692 de 1994 no fue indebidamente interpretado, ya que la afiliación es permanente, pero se

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12 Radicación n. º 64619 activa con la novedad del reporte de ingreso por parte de un empleador, o del mismo trabajador, cuando es independiente, y se desactiva con la novedad de retiro cuando se produce la terminación del vínculo laboral o transcurren 6 meses sin pago de cotización, como lo señala la norma. IXC.O NSIRADCEIONES En forma preliminar debe señalarse, que no se advierten las falencias técnicas expuestas por la opositora, concernientes a haberse mezclado en ambos cargos aspectos jurídicos con fácticos, ya que aquellos en su estructura

fueron debidamente planteados por la vía directa, y los argumentos de orden fáctico formulados, no los desdibujan, sino que les sirven de soporte. Habiéndose encauzado por la vía directa, debe decirse que los supuestos fácticos que quedaron definidos en las instancias, fueron los siguientes: (i) que Álvaro Ángel Otavo Herrera fue afiliado al Sistema General de Pensiones, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP demandada, el 26 de julio de 1995; (ii) que él tiene una pérdida de capacidad laboral de origen común del 58.52%, con fecha de estructuración del 17 de septiembre de 2005; (iii) que el citado señor promovió un proceso ordinario laboral en contra de Wilson de Jesús Suárez Parra y de la Cooperativa de Trabajo Asociado Empleamos CTA, el cual culminó con sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Pereira el 23 de abril de

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Radicación n. º 64619 2009, aclarada mediante providencia del 5 de mayo del mismo año, por medio de la cual se declaró la existencia entre éste y el señor Suárez Parra, de un contrato de trabajo que se extendió del 1 º de enero de 2003 al 11 de julio de 2005, en consecuencia, se condenó al se ndo al pago de las gu cotizaciones al Sistema de Se ridad Social en Pensiones gu correspondientes al período comprendido entre el 1 º de enero de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, e i almente declaró

gu que la citada cooperativa, actuó como intermediaria; y, (iv) que respecto del citado proceso se adelantó un proceso ejecutivo laboral que culminó por el pago de la obligación por parte del señor Suárez Parra, por consignación realizada el 1 º de julio de 2011, en la cual canceló los aportes con sus respectivos intereses. El problema jurídico se orienta a determinar, s1 se equivoco el tribunal al concluir, que los aportes correspondientes al período comprendido del 1 º de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2004, efectuados a favor del demandante, a través del empleador Suárez Parra, de manera tardía, no pueden tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común. El tribunal les restó validez, bajo el argumento de que se trató de aportes respecto de los cuales no medió afiliación por parte de su empleador. En sentir del recurrente, el tribunal confundió la afiliación con la cotización, incurriendo de esa forma en una aplicación indebida del art. 15 de la Ley 100 de 1993

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Radicación n. 64619 º modificado por el art. 3 de la Ley 797 de 2003, al i al que gu del art. del Decreto de porque la primera de las 13 692 19 94, disposiciones consagra, que son afiliados al Sistema General de Pensiones, de manera obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, y precisamente eso es lo que hizo valer mediante el proceso ordinario laboral promovido en contra de Wilson de Jesús Suárez Parra, en el

que se profirió sentencia favorable a sus intereses, y se dispuso el pago de las cotizaciones a su cuenta de ahorro individual para amparar los riesgos de IVM; y la segunda, reza que la afiliación a dicho sistema es permanente. Al respecto debe precisarse que dados los supuestos fácticos presentes en este evento, en efecto se incurrió por parte del tribunal en un error jurídico, por lo que pasa a exponerse. Es cierto que la jurisprudencia de esta corporación ha diferenciado los efectos de una en el pago de los «moar» ,if aportes, de los de una al sistema de altdae a filiación» pensiones, por tener dichos fenómenos causas y consecuencias jurídicas diferentes, como lo dedujo el juez de la apelación. Frente a la primera situación, la en el pago de «moar» aportes, la corte ha expresado, que la validez de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita el

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Radicación n. º 64619 adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro. Así lo ha adoctrinado desde la sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, reiterada, entre otras, en las CSJ SL 38622, 17 may. 201 1; CSJ SL 43839, 13 feb. 2013; y CSJ SL 41802, 15 may. 2013, en la que se concluyó que: [. ..} las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por

ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De otro lado, tratándose de las hipótesis de la «flatdae aifliacail sóisntem»a de pensiones, la corporación venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la «mora» en el pago de los aportes, pues: [. ..} no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social. (Ver sentencias CSJ SL 41023, 14 jun. 201 1; CSJ SL 42243, 30 ag. 201 1; y CSJ SL 43188, 28 ag. 2012). De ahí que en principio, le asistiría razón al adq ueaml , prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes yl a <aifl dteaa filiacali Sióstnem»a General de

Pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el

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Radicación n. º 64619 obligado al pago de las prestaciones de la se ridad social es gu el empleador incumplido. Sin embargo no puede dejarse de lado, que i almente gu la jurisprudencia de esta corporación, ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la confi ración del derecho pensiona! de los gu afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia (art. 2 Ley 100 de 1993); estando encaminada aquella, a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de se ridad gu social. Para fincar tal posición, la sala ha reconocido que «[. ..} lac otizacsiugóren conl aa ctivicdoamdo t rbaajad,o r indpeenidenot dee pendinetee,n e ls ectpoúbrl icoop rivaod)) (CSJ SL 334 76, 30 sep. 2008), de manera que, con fundamento en disposiciones como el literal 1) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003: [. ..] no es que la única forma de acceder a la pensión sea por el cumplimiento de tiempos efectivamente cotizados, sino que también resulta admisible que se tome en cuenta el tiempo de

servicio, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurria especialmente con los empleados públicos. Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan las cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, por lo que el hecho de que exista mora en su pago, no implica la inexistencia del aporte. (CSSJL1 381-2 201)4

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Radicación n. º 64619 Concretamente, en casos como el presente, en que previamente debió solicitarse vía judicial la declaratoria de un contrato laboral, en el que consecuencialmente tampoco hubo inscripción al Sistema General de Pensiones, en cuanto a la responsabilidad de la administradora de pensiones respecto de dicho tiempo, se pronunció la corte en la sentencia CSJ SL14388-2015, en los siguientes términos: 2.2.D eclaracdieóc no ntratorse alideandl osq uen oh ubo incsrpicióanl s istemdaep ensinoes. La Corte también ha tenido la oportunidad de analizar situaciones en las que se solicita la declaración de contratos de trabajo, por virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, y, comoc onsecuencia de su declaración, surge la obligación del empleador de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, así comosu consecuente incumplimiento. Ante dicho panorama, valiéndose de las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, la Corte ha optado por asumir la omisión en la afiliación y solucionarla, a través de un

reconocimiento del tiempo de servicio prestado, comot iempo cotizado, pero con la condición de que el empleador traslade un cálculo actuaria[ a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes. En la sentencia CSJ SL2731 de 2015, la Sala señaló al respecto: En efecto, dicha Corporación concluyó que en este caso se había configurado una afiliación tardía, que debía ser resuelta « ...a la luz de los reglamentos de afiliación, aportes y recaudos y el general de sanciones vigente en el ISS para la fecha en que se desarrolló la relación laboral entre las partes en conflicto, pues se repite, la responsabilidad de la empresa frente a la pensión de jubilación fue subrogada con la afiliación que hiciera al Instituto de Seguros Sociales ...» También destacó que en el curso del proceso se había discutido la existencia del contrato de trabajo para las fechas en las cuales se había generado una afiliación tardía por parte del empleador, y que, ante la realidad de su existencia, « ...l a Corte Suprema de Justicia, ha dicho que el empleador podrá optar por cancelar al seguro social los aportes por dicho periodo, permitiendo de esta forma que el trabajador complete los requisitos que las normas que regulan la pensión de vejez le exigen acreditar. 11 Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas

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Radicación n. º 64619 hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto

de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera. Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, « ...e l tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión ...1 1, así como « ...e l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.1T1o do ello, con la previsión de que « ...e l empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuaria[, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satis/a cción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensiona[. 11 En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se

ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional. En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: En tomo a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con