CSJ - SL3133-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala ola CatiCiill Laboral Sala IN Dasessantlis N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3133-2023 Radicación n.° 96256 Acta 45 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por MARCO FIDEL CONTRERAS PÉREZ, VÉRTICE INGENIERÍA SAS y CONSTRUCTORA ALTOS DE ABADÍA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2022, en el proceso que el primero adelantó contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y las empresas recurrentes. La Sala admite el impedimento manifestado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso.

I. ANTECEDENTES Marco Fidel Contreras Pérez llamó a juicio a las sociedades mencionadas, con el fin de que se le reconociera

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Radicación n.° 96256 una pensión de invalidez de origen común a cargo de la entidad de seguridad social, a partir del 30 de marzo de 2015. Reclamó el pago de todas las mesadas causadas, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación, y las costas del proceso. Fundamentó sus aspiraciones en que estuvo afiliado a

Protección S.A. desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 30 de junio de 2017 y acumuló 336.28 semanas de cotización. Que, mediante dictamen de 13 de octubre de 2016, se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 69.14% desde el 30 de marzo de 2015. Sin embargo, la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) negó el derecho con el argumento de que no cotizó 50 semanas dentro de los 3 arios anteriores a la estructuración de la invalidez. Explicó que, contra lo manifestado por la entidad de seguridad social, durante ese periodo reunió 102.42 semanas, teniendo en cuenta que los ciclos de julio de 2013 a febrero de 2015 fueron pagados por el empleador el 19 de abril de 2016; esto es, antes del dictamen y fueron recibidos sin objeciones y registrados en su historia laboral. Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, hecho de un tercero, «el incumplimiento en el deber de afiliación por parte del empleador activa la obligación de responder directamente por las prestaciones a sus trabajadores», «condiciones para recibir(et) el pago de los

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Radicación n.° 96256 aportes al sistema general de pensiones», buena fe, compensación o pago y prescripción. En su defensa, adujo que los aportes extemporáneos mencionados por el demandante, fueron realizados por los empleadores Vértice Ingeniería y Constructora Arrecifes el 19

de abril de 2016, después de la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que no es procedente el reconocimiento reclamado. Expuso que, a pesar de la vinculación laboral, dichos empleadores omitieron afiliar al actor al sistema pensional, de suerte que no se trató del pago de obligaciones en mora, sino de una conducta «defraudadora del Sistema General de Pensiones por parte de los empleadores del demandante, en búsqueda de evadir las consecuencias jurídicas y económicas que deben asumir los empleadores que omiten afiliar al Sistema General de Pensiones a sus trabajadores». Señaló que, en el mejor de los casos, esos aportes pueden tenerse en cuenta para la pensión de vejez, pero no para la prestación que aquí se reclama, que debe ser asumida por los empleadores omisos. Añadió que el 15 de junio de 2017, pagó al actor $15.884.570 por devolución de saldos. Vértice Ingeniería SAS advirtió que ninguna de las pretensiones se dirigía en su contra. No obstante, blandió las excepciones de prescripción, buena fe, pago-inexistencia de la obligación y compensación. Adujo que en vigencia de cada

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Radicación n.° 96256 uno de los contratos de trabajo que celebró el demandante, pagó aportes al sistema pensional, con la precisión de que «existieron algunos pagos de aportes que fueron pagados en forma posterior y elf ondo de pensiones recibió el pago de estos y deberá asumir las contingencias que se demandan en este proceso». Informó que, al inicio de la relación laboral, el actor

le comentó que recibía una asignación de retiro por tiempos servidos a las Fuerzas Militares de Colombia. En los mismos términos se pronunció la compañía Altos de Abadía SAS. Agregó la excepción que denominó «validez del acuerdo de transacción - cosa juzgada».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 24 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín dispuso lo siguiente: PRIMERO: Se DECLARA que al señor MARCO FIDEL CONTRERAS PÉREZ, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 30 de marzo del ario 2015, por parte de las sociedades VÉRTICE INGENIERÍA S. A. S. y a la CONSTRUCTORA ALTOS DE LA ABADÍA S. A. S., antes CONSTRUCTORA ARRECIFE S. A. S., quienes deberán responder por la prestación económica de manera solidaria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Se CONDENA de manera solidaria a las sociedades VÉRTICE INGENIERÍA S.A. S. y a la CONSTRUCTORA ALTOS DE LA ABADÍA S. A. S., antes CONSTRUCTORA ARRECIFE S. A.

S., a pagar al señor MARCO FIDEL CONTRERAS PÉREZ,l a suma de $67.342.933, por concepto de retroactivo pensional adeudado en el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 2015 y el 30 de noviembre de 2021. A partir del primero (1°) de diciembre de 2021, las sociedades demandadas seguirán reconociendo al demandante, de manera

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Radicación n.° 96256 solidaria, una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal vigente para cada anualidad, incluidas las mesadas adicionales de diciembre de cada ario, sin perjuicio de los descuentos que por salud deba realizar con destino a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante.

TERCERO: Se CONDENA de manera solidaria a las sociedades VÉRTICE INGENIERÍA S. A. S. y a la CONSTRUCTORA ALTOS DE LA ABADÍA S. A. S., antes CONSTRUCTORA ARRECIFE S. A.

S., a pagar al señor MARCO FIDEL CONTRERAS PÉREZ, la indexación sobre cada una de las mesadas pensionales antes condenadas, desde que se hizo exigible cada una de ellas, y hasta que sean efectivamente pagadas.

CUARTO: Se ABSUELVE a las sociedades VÉRTICE INGENIERÍA

S. A. S. y a la CONSTRUCTORA ALTOS DE LA ABADÍA S. A. S., antes CONSTRUCTORA ARRECIFE S. A. S, de la pretensión de intereses moratorios, y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de todas y cada una de las pretensiones reclamadas en su contra por el actor con la presente demanda.

QUINTO: Las excepciones propuestas quedan implícitamente resueltas.

SEXTO: CONDENA en costas a las codemandadas VÉRTICE INGENIERÍA S. A. S. y a la CONSTRUCTORA ALTOS DE LA ABADÍA S. A. S., antes CONSTRUCTORA ARRECIFE S. A. S, de

manera solidaria.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del actor y de las empresas demandadas, el Tribunal modificó la sentencia del a quo, en el sentido de precisar que la prestación habría de reconocerse a partir del 7 de diciembre de 2017. Ajustó el retroactivo a $50.709.514, correspondiente a lo causado desde dicha fecha hasta el 30 de junio de 2022. Precisó que, a partir del mes siguiente, la mesada equivaldría a un salario mínimo.

Autorizó a Constructora Altos de la Abadía SAS a compensar

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Radicación n.° 96256 $13.008.639 que pagó al demandante como resultado de la celebración de un contrato de transacción. Gravó al actor con las costas de segunda instancia y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, anunció que debía ocuparse de discernir si «se presentó una mora de las sociedades accionadas o si, por el contrario, se omitió la afiliación del accionante en pensiones a Protección S.A., a cargo de su empleador, a efectos de establecer quién debe responder por la pensión de invalidez a la que el mismo tiene derecho». Advirtió que el actor se afilió a Protección S.A. el 13 de mayo de 2005. Así mismo, halló indiscutida la existencia de una relación laboral entre aquel y Vértice Ingeniería S.A.S., mediante sucesivos contratos de trabajo a término fijo ejecutados entre el 26 de agosto de 2010 y el 4 de noviembre de 2011; y luego, del 1 de junio de 2013 al 7 de diciembre de

2017. En ese contexto, consideró que esa empresa no cumplió la obligación de reportar al sistema a través de Protección S.A., al que pertenecía el actor. Señaló que las planillas aportadas por dicha demandada comprendían los ciclos de octubre de 2010 a diciembre de 2011 y junio de 2013 a diciembre de 2017, y que durante esos periodos no se reportó novedad de ingreso. Enfatizó que el pago de esas cotizaciones solo se produjo entre febrero y abril de 2016, y apenas a

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Radicación n.° 96256 partir del siguiente mes se normalizaron, hasta la finalización del vínculo (fls. 15 a 21 y 28 a 42). Recordó que si bien, la afiliación al régimen pensional es una sola y, en este caso, se perfeccionó el 13 de mayo de 2005, cada empleador debe activarla o reactivada a través de la novedad de ingreso, así como reportar la desafiliación o retiro. Señaló que no se trató de mora en el pago de aportes, como lo argumentaron las empresas demandadas, sino de una omisión de afiliación. Por tanto, concluyó, tal omisión impedía a la AFP adelantar las gestiones de cobro «y bajo, dicha hipótesis, la consecuencia, es que el riesgo pensional no fue subrogado por el sistema, encontrándose a su cargo (del empleador) la prestación de invalidez que hoy se pretende». Acotó que conforme la jurisprudencia laboral, en estos casos es improcedente el pago del cálculo actuarial, en tanto la administradora no tuvo la oportunidad de gestionar el

riesgo «"lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo."( sentencia SL 4103 de 2017)0. Agregó: Finalmente, se debe indicar que, si bien es cierto el pago de los aportes en pensiones en favor del actor, se hizo el 19 de abril del 2016, es decir, con anterioridad a la fecha de notificación del dictamen de pérdida de la capacidad laboral, que lo fue el 21 de octubre del 2016, lo cierto es que la fecha de estructuración de la invalidez, lo es el 30 de marzo de 2015 y para abril del 2016, el mismo ya presentaba los diagnósticos invalidantes, tenia concepto desfavorable de rehabilitación y se encontraba incapacitado.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN DE VÉRTICE

INGENIERÍA SAS Y CONSTRUCTORA ALTOS DE LA ABADÍA SAS Interpuesto por dichas demandadas, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante dos cargos, replicados en tiempo, piden casar la sentencia de segundo grado en cuanto confirmó la condena en su contra, para que, en sede de instancia, la Corte revoque la decisión de primer grado que los conminó al pago de la prestación; en su lugar, se traslade dicha carga a la AFP convocada al proceso.

VI. CARGO PRIMERO

Acusan violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 10, 13, 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993; 13 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 1714, 1741, 2469 y 2470 del Código Civil; y 61, 167 y 168 del Código General del Proceso. Sostienen que el Tribunal se equivocó al considerar que, por haber realizado aportes en forma extemporánea, la prestación reclamada estaba a cargo de los empleadores, «a pesar [de] que el pago se realizó mucho antes del dictamen».

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Radicación n.° 96256 Que si bien, los aportes se destinaron a cubrir ciclos anteriores, fueron satisfechos «varios meses ANTES de la calificación, es decir para el momento del pago se desconocía el estado del actor». Aseveran que si el pago de aportes por ciclos anteriores se efectúa después de la fecha de estructuración, pero están reflejados en la historia laboral antes de la calificación, «estas semanas deben convalidarse para efectos de determinar si reúne o no la densidad de semanas cotizadas para adquirir la prestación económica». Con mayor razón, afirman, cuando la calificación de la PCL se concretó meses después del pago; aducen que «la dificultad radica en que en el dictamen realizado el día 13 de octubre de 2016 se fijó una fecha de estructuración de más de un año atrás, 30 de marzo de 2015».

Manifiestan que no desconocen que la Corte tiene entendido que los aportes sufragados después de la estructuración no pueden ser validados; empero, dicen, este caso es diferente, en tanto la calificación se realizó más de un ario después de la fecha que se fijó como de estructuración de la PCL y «después del pago de los aportes, es decir, cuando la AFP recibió los aportes en mora, nadie sabía cuál era la condición de pérdida de capacidad del demandante». Estiman que por «haber recibido los aportes, el Fondo de Pensiones, se convalida la afiliación y desaparece la mora». Cita las sentencias con radicaciones «34270 del 22 de julio de 2008, rad 38622 del 17 de mayo de 2011, rad 43839

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Radicación n.° 96256 del 13 def eb de 2013 rad 41082 del 15 de mayo de 2013 y el del 20 de abril de 2016 Radicado 47967». Explican que no está en discusión que «efectuaron las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones a través de las planillas de mora (m) pagando los intereses de mora correspondientes»; que estos dineros (fueron aceptados por la AFP PROTECCIÓN S.A., al punto de reflejar en el certificado de semanas cotizadas (historia laboral), los periodos de tiempo pagado, a saber, dej unio de 2013 a marzo de 2015». Es decir, que los pagos se recibieron sin objeción y engrosaron los aportes del trabajador, «lo cual implica que los dineros

pagados extemporáneamente convalidan dichos aportes», con mayor razón «en situacionesf ácticas como las de este proceso cuando el pago se realizó antes de la calificación de la pérdida de capacidad laboral, a pesar de esta fijar una fecha retroactiva como estructuración de la invalidez».

VII. CARGO SEGUNDO Con argumentos similares, denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los mismos preceptos sustanciales mencionados en el cargo anterior.

VIII. RÉPLICA La AFP demandada asegura que el Tribunal no se equivocó de la manera indicada por la censura, como quiera que antes de asumir las prestaciones por la realización del riesgo, las entidades de seguridad social deben haber tenido

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Radicación n.° 96256 la posibilidad de gestionarlo; ello, solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con un trámite de convalidación de los tiempos servidos, antes que se concrete el riesgo. Arguye que la impugnación no discute que el pago de los aportes se surtió «cuando el actor ya era inválido, esto es, después de estructurada su invalidez, en lo que no incide que esa calificación se haya hecho luego del pago». Explica que a las AFP no les es dado «rechazar el pago de aportes, con mayor razón si existen disposiciones legales que gobiernan la distribución de los que se paguen en mora». Anota que el Tribunal tuvo en cuenta la permanencia de la afiliación, «pero, al mismo tiempo y en forma acertada, se

refirió a los efectos de la inactivación de esa afiliación por omisión del empleador».

IX. RECURSO DE CASACIÓN DE MARCO FIDEL CONTRERAS VÉLEZ Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante dos cargos, replicados en tiempo, pide que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a Protección S.A. a conceder la pensión de invalidez desde la fecha en que se estructuró. Así mismo, le SCLAJPT-10 V.00 1 I Radicación n.° 96256 imponga los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación.

XI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 10, 13, 15, 17, 22, 38 y 41 de la Ley 100 de 1993; 13 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 1 de la Ley 860 de 2003, 48 y 53 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 1714, 1741, 2469 y 2470 del Código Civil; y 61, 167 y 168 del Código General del

Proceso. Deplora que el Tribunal considerara que el empleador no subrogó el riesgo de invalidez porque omitió la afiliación, con lo que negó validez a las cotizaciones que hizo el empleador «por los periodos de cotización comprendidos entre el 16 de octubre de 2010 hasta el mes def ebrero de 2016, que

fueron realizados el día 19 de abril de 2016». Recuerda que, con su labor, «el trabajador causa el derecho a los aportes a la seguridad social integral y a la cobertura de los riesgos que ampara el sistema». Recrimina al ad quem por desapercibir que realmente se presentó una afiliación tardía de Vértice Ingeniería SAS, quien pagó «los aportes en mora por los ciclos que no habían sido cotizados esto es entre el 16 de octubre de 2010 hasta el mes de febrero de 2016, (...) que se realizaron el día 19 de abril de 2016», y continuó realizando aportes por los periodos subsiguientes, hasta la finalización del contrato de

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Radicación n.° 96256 trabajo. Aduce que esas cotizaciones «fueron recaudadas por el fondo de pensiones desde el 16 de abril de 2016, sin que hiciera requerimiento alguno al empleador, sobre afiliación o pago de una reserva actuarial mayor». Agrega que, contrario a lo que sostuvo el Tribunal, cuando el empleador solucionó los aportes de los ciclos de 2013 a 2015, en abril de 2016, aún no se había materializado «el siniestro o riesgo de invalidez», como quiera que según las normas que regulan la materia, el paso previo a la causación de la prestación es la calificación de la condición valetudinaria. Estima que no pueden desestimarse los aportes tardíos, sino que deben ser validados mediante un título pensional, toda vez que «el incumplimiento del empleador no puede

traducirse en la extinción de sus obligaciones para con el Sistema y la pérdida de los amparos que el mismo ofrece al trabajador».

XII. CARGO SEGUNDO Acusa violación «indirecta de los artículos 38, 30, 40 y 41 de la ley 100 de 1993, artículo 10 de la ley 860 de 2003, articulo 53 de la Constitución Política de Colombia, por error de hecho manifiesto».

En resumen, sostiene que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la enfermedad que padece es crónica y degenerativa, ni que «la fecha de estructuración

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Radicación n.° 96256 material del estado de invalidez» fue el 26 de octubre de 2016, cuando contaba 50 semanas cotizadas, dado que «el empleador había subsanado su omisión de afiliación y falta de pago». Como pruebas mal apreciadas, menciona el dictamen pericial emitido por la ARL el 13 de octubre de 2016. Asevera que sus padecimientos son crónicos, de suerte que tiene derecho a la pensión de invalidez «teniendo como fecha de estructuración material validando las semanas cotizadas con posterioridad al 30 de marzo de 2015», es decir, «hasta la última semana cotizada». Recalca que para el momento en que se emitió el dictamen de PCL, «el empleador VERTICE INGENIERIA S.A.S. había afiliado al demandante al sistema de pensiones y había convalidado los aportes en mora por afiliación tardía, de talf orma que se presenta subrogación

en el sistema de pensiones de todos los riesgos incluidos el de invalidez».

XIII. RÉPLICA Para la AFP demandada, el impugnante ignora que, cuando no media vinculación, no se le puede exigir el cobro de aportes. Aduce que no procede la convalidación de tiempos y que de hacerse solo es posible antes del siniestro, que «no cuando se dictaminó». Invoca los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, y sostiene que el pago debe verificarse «cuando se estructura el estado de invalidez y no cuando se dictamina». Recuerda que el dictamen no es prueba calificada

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Radicación n.° 96256 en la casación laboral y que la tesis de una enfermedad crónica o degenerativa es un medio nuevo.

XIV. CONSIDERACIONES La Sala estudiará en conjunto los planteamientos de los recurrentes pues, en lo fundamental, coinciden en los reproches a la sentencia de segundo grado, así como en el problema jurídico traído a casación y su solución.

Conforme el sentido de cada uno de los cargos, queda al margen de la controversia que la prestación habrá de reconocerse a partir del 7 de diciembre de 2017, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente y sin lugar al pago de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sino de la indexación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que la prestación reclamada debía estar en cabeza de los empleadores convocados al proceso, como quiera que incumplieron la obligación de reportar el ingreso del

trabajador para los periodos en que les prestó servicios, entre 2010 y 2016. Entonces, coligió que se trató de una omisión de afiliación que impidió a la AFP adelantar el cobro, lo que imposibilita colacionar los aportes extemporáneos, en tanto la administradora no tuvo la oportunidad de gestionar el riesgo «"lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo."( sentencia SL 4103 de 2017)».

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Radicación n.° 96256 Agregó que, aunque el pago de los aportes entre febrero y abril de 2016 se realizó antes de la emisión del dictamen de PCL, la invalidez se estructuró el 30 de marzo de 2015, por manera que al momento del pago ya se había materializado el riesgo asegurado. Al unísono, demandante y empresas demandadas sostienen que Protección S.A. debe quedar a cargo de la prestación, como quiera que, contrario a lo inferido por el colegiado de instancia, el pago de los referidos ciclos se produjo antes que se concretara el riesgo de invalidez, con intereses de mora y sin reproche u objeción de la AFP. Esto, dice, permite considerar convalidados los tiempos laborados para efectos del reconocimiento de la pensión reclamada. Así las cosas, la Sala debe resolver si el pago de los aportes por el tiempo laborado entre 2010 y 2015, efectuado por los empleadores entre febrero y abril de 2016, con

intereses de mora y sin objeción de la AFP, deviene válido y eficaz para dejar la pensión a cargo del sistema. Lo anterior, sin perder de vista que el dictamen que definió la condición de inválido del actor desde el 30 de marzo de 2015, se expidió el 21 de octubre de 2016. No está en discusión, ni lo estuvo en las instancias: i) la afiliación del actor a Protección S.A. el 13 de mayo de 2005; ii) la relación laboral entre aquel y Vértice Ingeniería S.A.S., mediante sucesivos contratos de trabajo a término fijo

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Radicación n.° 96256 ejecutados entre el 26 de agosto de 2010 y el 4 de noviembre de 2011, y del 1 de junio de 2013 al 7 de diciembre de 2017; iii) la emisión de un dictamen el 13 de octubre de 2016, que arrojó pérdida de capacidad laboral del 69.14% desde el 30 de marzo de 2015; iv) la ausencia de la novedad de ingreso del trabajador y que, entre febrero y abril de 2016, se pagaron los aportes por los ciclos de octubre de 2010 a diciembre de 2011 y desde junio de 2013 hasta los referidos meses de 2016,j unto con intereses por mora y sin objeción del ente de seguridad social; ni que, y) a partir de ese momento, el empleador continuó pagando los aportes hasta la finalización de la relación, en diciembre de 2017. Para resolver, se impone acotar que a pesar de que el

actor se vinculó al sistema desde 2005, las relaciones laborales que causaron los aportes bajo estudio, entre 2010 y 2015, fueron reportadas por los empleadores obligados en febrero de 2016. Por ello, el Tribunal no se equivocó al descartar el análisis desde la perspectiva de una mora en el pago de cotizaciones. En sentencia CSJ SL1506-2021, se asentó que la administradora de pensiones no está obligada de gestionar el cobro de aportes en mora, dado que para que surja esta situación «debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud delf ormulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien, no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema».

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Radicación n.° 96256 Conviene memorar que las reglas delineadas por esta Sala en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, diferencian el pago tardío de las cotizaciones y la ausencia de afiliación, de cara a los riesgos que cubre el sistema. Al resolver un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Corte (CSJ SL2400-2023), se estimó que son situaciones enteramente distintas, como quiera que el primer evento supone que el patrono ha honrado la obligación de vincular al dador de la fuerza de trabajo al sistema, pero no paga oportunamente los aportes. El surgimiento de esta hipótesis, dijo la Sala, aunado a la falta de diligencia de la entidad en el recaudo de lo adeudado, conlleva que la misma asuma el

reconocimiento y pago de la prestación; en cambio, «Otra situación láctica muy diferente es la falta de afiliación al sistema general de pensiones, pues en este caso, tal omisión conlleva que las respectivas prestaciones recaigan sobre el empleador (SL3619-2022)». En esa misma ocasión, la Corte reprodujo la doctrina vertida en sentencia CSJ SL4103-2017. Si bien, se trató de un caso de pensión de sobrevivientes, sentó parámetros generales de cara a prestaciones definidas en función del aseguramiento del riesgo. Así discurrió: Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

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Radicación n.° 96256 Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las

administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello. Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios. Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la

pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802)( Negrita extra texto).

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Radicación n.° 96256 Este criterio encuentra asidero, entre otras normas, en el artículo 8 del Decreto 1641 de 1995, que dispone que los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones, deben asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes por riesgo común, que se causen durante el lapso de desprotección (CSJ SL2400-2023). Lo que sigue es dilucidar cuándo debe entenderse que se «concreta el riesgo» generador de la prestación bajo estudio. Para el Tribunal, ese momento coincide con la estructuración de la invalidez; los recurrentes sostienen que no puede ser antes del dictamen, porque con este se adquiere certeza del estado de salud del trabajador, al margen de que se

conceptúe que la pérdida de capacidad laboral se produjo en fecha anterior. En el precedente citado, la Corte dejó claro que, de cara a la omisión del empleador, la