CSJ - SL3136-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3136-2022 Radicación n.° 79021 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por OSCAR DANIEL

GONZÁLEZ SILGADO contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESy la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., en el que se dictó decisión CSJ SL3715-2021 del 18 de agosto de 2021, a través de la cual se casó la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería el 25 de julio de 2017. Para mejor proveer se dispuso que por Secretaría se oficiara a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a Óscar González Silgado, para que allegaran las siguientes pruebas:

1. A la Administradora Colombiana de Pensiones:

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Radicación n.° 79021 a. Historia laboral actualizada y/o reporte de cotizaciones tradicional en que se registren los ingresos base de cotización año por año desde el momento de la afiliación del actor y durante toda la vida laboral. b. Expediente administrativo del demandante Óscar González Silgado.

2. A Óscar González Silgado para que remitiera a esta Sala copia de su documento de identidad o registro civil de nacimiento.

En atención a ello, la parte actora aportó el documento

requerido (folios 70 y 71). Mediante memorial del 7 de septiembre de 2021, la entidad demandada, aunque respondió, no remitió los documentos solicitados en debida forma, por lo que, mediante auto del 4 de febrero de 2022 se le requirió para que allegara las pruebas solicitadas y adicionalmente, certificara si ya le había reconocido una pensión al demandante, lo cual fue atendido mediante comunicación del 28 de febrero de esta anualidad (folios 96 a 117). Corrido el traslado de rigor a las partes sin que se hubiesen pronunciado, la Sala pasa a dictar la sentencia de instancia.

I. ANTECEDENTES En sede extraordinaria la Corte decidió el recurso de casación presentado por el demandante Óscar González

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Radicación n.° 79021 Silgado contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Montería el 25 de julio de 2017, y resolvió casarlo. La Sala explicó que, contrario a lo afirmado por el colegiado, la acción judicial que persigue la ineficacia del traslado de régimen pensional resulta imprescriptible dada su relación causal con los derechos pensionales y de la seguridad social que gozan de igual carácter. Además, porque se trata de una acción eminentemente declarativa de un estado de cosas o situación jurídica, como es la forma en que ocurrió el traslado de régimen, aun cuando las consecuencias o efectos legales o económicos de ello, si puedan prescribir. De ahí que, frente a declaraciones como la reclamada por el actor, no resultaban aplicables las reglas contenidas en materia laboral en el artículo 151 del CPTSS

sobre prescripción. También se aclaró que la posibilidad de adelantar la acción de ineficacia del traslado en cualquier tiempo permite materializar el derecho pensional de naturaleza irrenunciable e imprescriptible, cuya protección efectiva hace posible el cumplimiento de los objetivos legales y constitucionales del Estado Social de Derecho (CSJ SL1689-2019). En esa medida, declarar la prescripción en asuntos como este, impedía analizar los efectos del traslado de régimen del actor y constatar si era beneficiario de la transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), que, eventualmente, le permitiese consolidar el derecho a la pensión de vejez conforme a los requisitos previstos en el régimen anterior; circunstancia que

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Radicación n.° 79021 afectaba su derecho fundamental a la seguridad social. Para poder abordar el estudio de la eficacia y validez del traslado del demandante al RAIS y verificar su situación pensional según lo pretendido en este proceso, se decretaron las pruebas como se dijo inicialmente. Entre los documentos presentados obra la Resolución GNR133291 de 2016 y «certificación de pensión» expedida por la directora de nómina de pensionados de Colpensiones, que dan cuenta del otorgamiento de la pensión de vejez a favor del demandante Óscar González Silgado a partir del 1 de mayo de 2016.

II. CONSIDERACIONES El juez de primer grado declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones demandadas y negó las pretensiones del demandante.

Fundó su decisión en que: i) no se pronunciaría de

fondo sobre la pretensión de declarar la «nulidad» del traslado al RAIS por resultar innecesario, reiterativo y superfluo, como quiera que se acreditó que el demandante ya había retornado del RAIS al RPM, por disposición de un juez de tutela. Explicó que, como la finalidad de la pretendida nulidad era regresar a Colpensiones, y ello ya ocurrió, no era dable ordenarlo, «por sustracción de materia». ii) Consideró que, aunque era un hecho demostrado el reingreso del actor del RAIS al RPM, lo cierto era que aquel

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Radicación n.° 79021 no cumplía el requisito de tener 15 años de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994, para continuar gozando del régimen de transición. Aclaró que, para la referida data, el demandante solamente tenía 628,23 semanas, esto es, 12 años, 3 meses y 9 días, por lo que el derecho pensional debía estudiarse bajo los presupuestos de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. iii) Verificados los presupuestos exigidos por esta normatividad, encontró que el demandante cumplió 60 años el 27 de marzo de 2014, anualidad en la que se requerían 62 años de edad, a los cuales aún no había llegado para la fecha de la sentencia de primer grado. Por tanto, concluyó que no se causó la pensión de vejez. Así, desestimó sus pretensiones. El demandante apeló esta decisión. Aseguró que la

acción judicial no pretendía el traslado del RAIS al RPM en aplicación de los requisitos legalmente previstos para ello, sino que su objetivo era la declaración de nulidad o ineficacia del acto de vinculación a la AFP Porvenir S. A., en razón a que fue engañado y no se le suministró la información necesaria sobre las implicaciones de tal determinación, en los términos en que ha sido precisado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Así, resaltó que, para esta corporación, era indispensable constatar que la afiliación al fondo privado de pensiones hubiese sido libre y voluntaria, lo que implicaba un verdadero consentimiento informado; resaltó que esta era la finalidad de la demanda, no la revisión de las exigencias legales para retornar al RPM.

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Radicación n.° 79021 En ese orden, le corresponde a la Sala establecer si es factible pronunciarse sobre la pretendida «nulidad» del traslado al RAIS. De ser así, se determinará: i) si tal acto jurídico se hizo de manera válida; en caso contrario, se establecerán las consecuencias prácticas de ello frente a su situación pensional, y ii) si el demandante tiene derecho a que le sea reconocida una pensión de vejez bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Lo primero que se debe precisar es que, aunque la parte actora reclama la nulidad del acto de traslado al RAIS, tal pretensión la sustenta en que Porvenir S. A. jamás le informó

las consecuencias de su cambio al nuevo régimen pensional, que perdería el beneficio de la transición previsto en la Ley 100 de 1993 en cuanto a edad y semanas cotizadas, y en que no le dieron aviso del aumento de la edad para acceder a la pensión de vejez. Siendo ello así, la consecuencia jurídica de una afiliación desinformada al sistema pensional, como la que alega el actor, es la ineficacia o exclusión de todo efecto jurídico de dicho acto, como lo prevén los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. De ahí que la Sala deba analizar este asunto desde la perspectiva de la referida ineficacia (CSJ SL1689-2019). De las pruebas allegadas al proceso y lo admitido por las partes, se encuentra acreditado que: i) el demandante se vinculó al Régimen de Prima Media (RPM) a través del ISS, el 4 de julio de 1977, data a partir de la cual aportó de manera interrumpida hasta octubre de 2001; ii) a 1 de abril de 1994

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Radicación n.° 79021 contaba con 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición; iii) el 13 de julio de 2001 diligenció un formulario de afiliación a la AFP Porvenir S. A. y allí cotizó desde noviembre de ese año hasta septiembre de 2006; iv) por una orden de tutela, el accionante retornó al RPM a partir de agosto de 2009 y las semanas sufragadas en el RAIS fueron trasladadas al ISS; y v) nuevamente registró aportes

al ISS para los ciclos de septiembre y noviembre de 2008 y desde febrero de 2014 hasta junio de 2017. vi) Adicionalmente, mediante Resolución GNR 133291 de 2016, Colpensiones le otorgó al actor una pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de mayo de 2016 en cuantía inicial de $974.072. En este acto administrativo se precisó que el accionante no cumple los requisitos para recuperar el beneficio de la transición que había perdido por haberse trasladado al RAIS en 2001. Precisado lo anterior, la Corte aborda los asuntos materia de alzada, de la siguiente forma:

1. Finalidad de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen. ¿Se puede afirmar que persistan los fines de esa declaratoria de ineficacia, si, luego de trasladarse del RPM a RAIS, el afiliado retorna al primero de estos regímenes? (no se incluye si subsiste la transición porque lo que se debate es si el afiliado o pensionado puede mantener la expectativa frente a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, pese a haber retornado al RPM. El beneficio de la

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Radicación n.° 79021 transición, como después se explica, es una consecuencia de declarar la ineficacia del traslado, pero es solo una de esa finalidad, pues las demás son las devoluciones, etc.) Las pretensiones de la parte actora se sustentan en que, al momento de vincularse a la AFP Porvenir S. A. esta no le

suministró la información relativa a las consecuencias del traslado de régimen y a la pérdida de la transición. Siendo ello así, la Sala debe precisar que discusiones como la que plantea el demandante, sobre el incumplimiento de este deber de asesoría que les incumbe a las administradoras del RAIS, implica una verificación de la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo, como quiera que para que surta efectos, necesariamente debe estar precedido de una decisión del afiliado libre y voluntaria, lo que equivale a que esté debidamente informada o documentada. Al respecto, en decisión CSJ SL5595-2021 se explicó: […]se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria [de ineficacia] lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL40252021),[…]

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Radicación n.° 79021 En esa medida, es el acto jurídico de traslado de régimen, en sí mismo, el que se pone en entredicho y, por ende, el que debe analizarse para determinar su validez y si tiene la capacidad de producir efectos dada la controversia sobre la existencia de uno de los presupuestos que sustentan su conformidad con la ley, esto es, el consentimiento debidamente informado del afiliado. En tal ejercicio, el juzgador debe constatar la oportunidad de la información al momento del cambio, porque es precisamente en ese instante en que debe configurarse el requisito de debida asesoría para predicar la eficacia del traslado de régimen, pues, de no brindarse de manera oportuna, se traduce en la falta de información, tal como lo aclaró la Corte en decisión CSJ SL1688-2019. Tal verificación debe realizarse con independencia del tipo de consecuencias prácticas que en cada caso en concreto se deriven de la eventual ineficacia del traslado y de que se detente determinada condición como la de ser beneficiario del régimen de transición o de tener una expectativa legítima. Así, lo que se pretende es analizar un hecho, esto es, el acto jurídico de esa migración, y declarar si forma como tuvo lugar, es eficaz o no, cosa diferente será la determinación de los efectos materiales de tal pretensión declarativa. En ese sentido, esta corporación ha considerado que la declaración de ineficacia del traslado tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimientosurgido con

anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada

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Radicación n.° 79021 en CSJ SL4360-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL3047-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Esa finalidad no se desnaturaliza, por el hecho de que el actor hubiese retornado al RPM, como equivocadamente lo entendió el a quo. La ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica. Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido antes de iniciar el juicio, tal como se aclaró en reciente pronunciamiento efectuado en decisión CSJ SL2929-2022: La ineficacia en sentido estricto se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica al acto. Así, la sentencia que declara la ineficacia no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas -la ineficaciasurgido con anterioridad al inicio de la litis. Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Además, tiene una finalidad tuitiva y de reequilibrio de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la

población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos (CSJ SL4426-2019 reiterada

en CSJ SL4025-2021).

Por tanto, lo que se persigue es determinar la legalidad de un acto jurídico, razón por la cual, no es posible considerar que tal propósito se torne superfluo por el solo

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Radicación n.° 79021 hecho de que se acredite que el interesado retornó del RAIS al RPM, pues está de por medio, precisamente, la definición de su conformidad con el ordenamiento jurídico. De ahí que, en sentencia CSJ SL2877-2020 se haya resaltado que «lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho» y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. Ahora bien, no solo se trata de declarar un estado de cosas, con miras a restablecer la legalidad y el equilibrio entre las partes, sino que la pretendida ineficacia busca garantizar el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social y a obtener la prestación pensional correspondiente. De ahí que, al estudiar asuntos como la imprescriptibilidad de tal pretensión, esta Sala haya resaltado como uno de sus fundamentos, su relación causal con tales garantías fundamentales, al considerar que la definición de la validez o no del traslado de régimen, tiene implicaciones de carácter pensional e incide en la posibilidad de adquirir una

determinada prestación. Así se indicó en decisión CSJ SL1689-2019: No obstante, la positivización de dicha figura jurídica [prescripción] no significa que su aplicación opere de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles. Precisamente, bajo ese entendido, debe abordarse el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado

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Radicación n.° 79021 de régimen pensional, pues la permanencia o no de un afiliado en cualquiera de ellos –RPM o RAISes una cuestión inherente al derecho a la seguridad social y, por tanto, redunda en cualquier prestación que en materia pensional provenga de aquel. En otras palabras, por constituir un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional, la declaratoria judicial de la ineficacia del traslado de régimen debe ser examinada bajo ese propósito. Esta relación entre la ineficacia del traslado y el derecho pensional resulta evidente, si se tiene en cuenta que el efecto principal de su declaración es que, en la medida de lo posible, las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación controvertido, es decir, retrotraer la situación al estado anterior al acto jurídico ineficaz bajo la ficción de que nunca ocurrió. Tal circunstancia resulta relevante para la definición del derecho pensional del asegurado y las condiciones en que puede obtenerlo, pues el efecto ex tunc de la declaración pretendida,

permite colegir que si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, «ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones» (CSJ SL43602019). Esto, por cuanto, cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea

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Radicación n.° 79021 una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre será la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (CSJ SC3201-2018 citada

en CSJ SL4360-2019).

Así las cosas, el efecto de retrotraer las cosas al estado anterior a la celebración del traslado al RAIS que controvierte el demandante, correspondería, inicialmente, al retorno del afiliado al Régimen de Prima Media (RPM) al que se encontraba afiliado antes de 2001. Este hecho, en este caso en particular, ya fue realizado en virtud de una orden de tutela, tal como lo admiten las partes y da cuenta el documento del 31 de agosto de 2009 mediante el cual Porvenir S. A. le comunicó al actor que, en «cumplimiento al fallo de tutela» se autorizó y aprobó su traslado al ISS, y se

giraron los aportes que se encontraban en esa AFP (folio 33). Este mismo hecho se informó en misiva del 11 de agosto de 2009 al Departamento Nacional de Afiliación del ISS (f.° 88). Sin embargo, el propósito de la ineficacia de un traslado al RAIS no se agota en el retorno al régimen al que se estaba afiliado con antelación, sino que, en casos como el que se analiza, también se extienden a la conservación del beneficio de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que incide en la definición de la situación pensional del actor. Así, como quiera que no se debate que este tenía la edad requerida en dicha norma para ser destinatario de tal beneficio, el hecho de que se llegue a declarar la ineficacia de su cambio de régimen, esto es, que se tenga como si jamás se hubiese celebrado, conlleva que se declare que siempre

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Radicación n.° 79021 permaneció en el RPM y, por ende, que mantuvo el régimen de transición. Si ello es así, el escenario para analizar el derecho pensional resulta diferente, dado que ya no le correspondería acreditar los requisitos para recuperar tal beneficio de la transición, esto es, tener 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, porque si no dejó de pertenecer al RPM, nunca lo perdió en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, la definición de la validez o no del acto de traslado al RAIS efectuado en el año 2001, no

solo implicaría el retorno al RPM, que ya ocurrió por otras causas, sino fundamentalmente, la posibilidad de que la prestación pensional se estudie bajo el régimen anterior que le sea aplicable, lo que puede resultarle más favorable al actor. Así se reconoció en sentencia CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33093, al interpretar una demanda en la que si bien, no se solicitó expresamente la ineficacia del traslado, la Corte desentrañó que el verdadero interés del actor fue que se «deje sin efecto ni eficacia jurídica el traslado», al discutir la forma como se realizó dicho acto jurídico. En esa oportunidad, se entendió que lo realmente pretendido era restarle efectos a la vinculación al RAIS para poder recuperar la transición: Precisamente, en los distintos hechos del escrito de demanda, el actor puso de presente que fue “engañado y asaltado en su buena fe” por las Asesoras del Fondo para que se vinculara con esa entidad, bajo la promesa de pensionarse antes de cumplir los 60 años de edad y que por “presión y mentiras” no tuvo otra alternativa que autorizar su traslado de régimen, es claro como lo destaca la acusación que el querer del promotor del presente

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Radicación n.° 79021 proceso, sí fue obtener la ineficacia de ese acto jurídico para de esa forma acceder a la pensión de vejez a cargo del I.S.S, pues no otra cosa puede deducirse de lo que indica en el hecho 2.8, en el cual afirma textualmente: “El demandante tiene derecho a que el

I.S.S. le reconozca la pensión de vejez; toda vez que, no podía aceptar su traslado para ningún Fondo y esto lo confirma la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002 en la cual la Corte Constitucional declaró la nulidad de traslado a cualquier fondo; a las personas que hasta el 31 de marzo de 1994 acreditaran 750 semanas de cotización, también el Decreto 3800 de 2003 fue muy claro al establecer que el traslado era inválido si se trataba de una persona que le faltara menos de 10 años para pensionarse en la fecha del traslado”. De ese modo, resulta inequívoca la conclusión atinente a que el verdadero interés del actor es que se deje sin efecto ni eficacia jurídica su traslado al Fondo de Pensiones Protección SA., para de esa forma recobrar el régimen de transición que lo amparaba y poder acceder a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales. De ahí que como esa no fue la intención que desentrañó el Tribunal, a pesar de que la misma emerge patente del texto de la demanda, surge evidente el error de la sentencia acusada cuando consideró que SANZ GUTIÉRREZ no pidió la nulidad de la afiliación. (Subraya la Sala) De hecho, en asuntos similares resueltos mediante sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1452-2019 en que se debatía la ineficacia de una vinculación al RAIS de una persona que ya había retornado al RPM, esta corporación no desestimó, sino que abordó el

estudio de la misma pretensión declarativa que aquí se formula, dadas las implicaciones que ello puede tener en la definición del derecho pensional. Y en sentencia reciente CSJ SL2929-2022 se dilucidó igualmente este asunto y se concluyó que, en efecto, la declaración de ineficacia en eventos como el estudiado, resulta indispensable para determinar aspectos como el derecho a la transición: 1.) Procedencia de declarar la ineficacia del traslado desde el RPMPD al RAIS de un afiliado que en virtud de una orden de tutela retornó al primero de los regímenes pensionales.

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Radicación n.° 79021 […] Las consecuencias de la declaratoria de ineficacia no se agotan en la necesidad práctica de ordenar la devolución del monto de las cotizaciones, preservando su integridad; también respecto de los beneficiarios del régimen de transición implica la conservación de su titularidad bajo la ficción que nunca se trasladaron al RAIS. (..)Sin embargo, en la medida que la ineficacia del cambio de régimen pensional implica que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ello significa a su vez que el traslado realizado hacia el RAIS no tiene relevancia jurídica, pues ha de entenderse que nunca ocurrió. En otros términos, el supuesto de hecho de los incisos 4.º y 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a los cuales quienes se trasladen voluntariamente al RAIS, a menos que tengan 15 años o más de servicios cotizados, pierden el régimen de transición (C-789-2002), no se configura cuando se

declara la ineficacia del traslado, pues al amparo de esta figura ha de darse por sentado que las repercusiones jurídicas que se esperaban con la suscripción del traslado jamás ocurrieron, o lo que es igual, que el afiliado jamás se trasladó al RAIS. Por este motivo, el argumento de la recurrente es atinado, toda vez que el Tribunal pese a comprobar el incumplimiento del deber de información y que lo pertinente era declarar que el acto de cambio de régimen pensional no produjo efectos, se sustrajo inexplicablemente de actuar de forma consecuente, esto es, de declarar la ineficacia del traslado y aplicar las consecuencias propias de esta decisión: que no hubo un traslado de régimen pensional, que por tanto la actora siempre permaneció en el RPMPD y por ende conservó los beneficios del régimen de transición. En consecuencia, la decisión de tutela emitida frente al demandante, que dispuso su regreso del RAIS al RPMPD, - que es el hecho probado en este caso según lo admitido por las partes y los documentos de folios 33 y 88-, no torna inane el estudio de la pretensión de ineficacia planteada en la demanda, como erradamente lo concluyó el a quo. De hecho, también fue desacertado afirmar que no era posible pronunciarse de fondo «por sustracción de materia», ya que solo se acreditó la orden de retorno al RPM y no las restantes consecuencias propias de esa determinación. Estudio que debó desplegarse por el juez ordinario al no apreciarse que

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Radicación n.° 79021 existiera cosa juzgada constitucional, pues no había identidad objeto y de partes que le impidiera resolver las pretensiones del actor. Por tanto, la Sala pasa a analizarlas.

2. Validez del traslado al RAIS – deber de informar: El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección del afiliado de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria. A su vez, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone un conocimiento informado, el cual solo se alcanza cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio les haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron al afiliado clara y suficientemente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL40612021).

Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en actos como el del traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se hizo una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones,

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Radicación n.° 79021 las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que éste existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: Etapa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance acumulativa administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la

constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos

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Radicación n.° 79021 laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y gl