CSJ - SL314-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL314-2023 Radicación n.° 79907 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA JEANETH CASTAÑEDA GUEVARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR ISS cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA DE

DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. - FIDUAGRARIA S.

A.

I. ANTECEDENTES Claudia Jeaneth Castañeda Guevara llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales ISS, en Liquidación, representada por la Fiduciaria La Previsora S. A., para que

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Radicación n.° 79907 se declarara que existió un contrato de trabajo, del 7 de junio de 2004 al 30 de noviembre de 2012 o los extremos que se probaren en el proceso y que fue despedida sin justa causa y de forma unilateral. Por consiguiente, se condenara al reintegro al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, «primas de navidad de orden legal, técnica convencional, extralegal de vacaciones, extralegal de servicios», intereses a las cesantías, aportes a seguridad social, nivelación salarial

con el puesto de profesional universitario grado 27, la indexación y las costas. En subsidio, requirió las mismas peticiones declarativas y en cuanto a las condenatorias, deprecó la indemnización por despido injusto convencionalmente o de orden legal, las cesantías, intereses sobre estas, las vacaciones, las «primas de navidad de orden legal, extralegal de vacaciones, extralegales de servicios, técnica convencional», más los aportes a seguridad social, incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales del ISS en los años 2010 a 2012, la indemnización moratoria o, en su lugar, la indexación y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al ISS, desde el 7 de junio de 2004 al 30 de noviembre de 2012; que desempeñó las funciones propias del cargo de profesional universitario, en el grupo de cuotas partes y, luego, en el de tutelas del nivel nacional y seccional; que su

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Radicación n.° 79907 vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios; que cumplió horario en las instalaciones de la accionada. Indicó que en la demandada existía personal que laboraba en condiciones idénticas a las suyas, mediante nexo de trabajo, clasificados en el oficio de profesional universitario grado 27, quienes percibían los siguientes ingresos:

AÑO VALOR

2004 $1.903.190 2005 $2.007.865 2006 $2.105.247 2007 $2.199.562 2008 $2.324.717

2009 $2.503.023 2010 $2.553.083 2011 $2.634.016 2012 $2.765.717 Mientras que ella devengó estas sumas de dinero:

AÑO VALOR

2004 $1.811.540 2005 $1.911.175 2006 $1.911.175 2007 $1.911.175 2008 $1.911.175 2009 $2.057.762 2010 $2.098.917 2011 $2.165.453 2012 $2.165.453 Recordó que el sindicato Sintraseguridadsocial y la convocada celebraron CCT 2011-2004, que a la fecha de presentación de la demanda estaba vigente por sus prórrogas sucesivas; que dicha organización sindical era de carácter mayoritario y, que el 23 de enero de 2013, solicitó el

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Radicación n.° 79907 reconocimiento de sus derechos legales y extralegales (f.°4 a 19, cuaderno principal). El PAR ISS, representado por Fiduagraria S. A. se opuso a las peticiones pretensiones principales y subsidiarias. Sobre los hechos, admitió la reclamación administrativa y de los demás adujo que no le constaban, por tratarse de supuestos fácticos relacionados con una entidad extinta. Formuló como excepciones de mérito los de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y la innominada (f.°243 a 250 y 270 a 271, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo del 8 de septiembre de 2016 (f.° 316 CD y 317 a 320, ibidem), dispuso: PRIMERO. DECLARAR que entre Claudia Jeaneth Castañeda Guevara y el ISS, existió el vínculo laboral regido por dos contratos de trabajos vigentes, cuyos extremos van entre el 11 de junio de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005 y el segundo y último contrato entre el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012. SEGUNDO. DECLARAR que la demandante Claudia Jeaneth Castañeda Guevara, en calidad de trabajadora oficial vinculada al extinto ISS, es beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita para la vigencia 2001-2004, entre el demandado y el sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social.

TERCERO: CONDENAR a la Fiduagraria S. A. como administradora y vocera del patrimonio autónomo de remanentes ISS en Liquidación PAR ISS, reconocer y pagar a favor de la

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Radicación n.° 79907 señora Claudia Jeaneth Castañeda Guevara las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos: a. Auxilio de cesantías: $16.484.949.97 (artículo 45 del Decreto 1045 de 1978). b. Intereses sobre las cesantías: $979.481,29 (artículo 63 de la CCT). c. Primera de navidad: $6.855.235,32 (artículo 32 del Decreto 1045 de 1978). d. Prima de servicios convencional: $3.214.911,50 (art. 50 de la

CCT). e. Vacaciones $5.446.355,33 (art. 48 de la CCT). f. Prima de vacaciones: $6.115.086.29 g. Prima técnica convencional: $7.338.103,54 (art. 41ª de la CCT) h. Incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados al ISS: $10.548.866,57 (art. 40 de la CCT).

1. Indemnización por despido sin justa causa: $29.203.539,76

(art. 5 CCT). j. Indemnización moratoria: un día de salario equivalente a $72.181.77, a partir del 1° de marzo de 2013 y hasta que se haga efectivo el pago.

CUARTO: CONDENAR a la Fiduagraria S. A. en su calidad de administradora y vocera del PAR ISS en liquidación a reconocer y pagar a favor de la señora Claudia Jeaneth Castañeda Guevara y, por tanto, cotizar al sistema general de pensiones, el porcentaje que corresponda a los aportes, con base en el salario acreditado en juicio, como excedente entre el valor consignado por el trabajador referido y el salario real devengado por el mismo, entre el 11 de junio de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005 y el segundo y último contrato entre el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012, para lo cual se solicitará a Colpensiones o el fondo al cual se encuentra afiliada la demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin que la demandada efectué los pagos correspondientes, conforme a las consideraciones en precedencia.

SEXTO (sic): DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de

prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

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Radicación n.° 79907 SÉPTIMO (sic): De ser apelada o no, envíese a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. OCTAVO (sic): ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. NOVENO (sic): COSTAS correrán a cargo de la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de las partes y en el grado jurisdiccional de consulta, el 4 de febrero de 2017 (f.°328 CD y 329 a 330 acta, ibidem), resolvió: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada y consultada en el sentido de ACLARAR que quien debe asumir el pago de las acreencias laborales objeto de condena es el PAR ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de establecer que el único contrato de trabajo que ligó a las partes es del 1° de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2012.

TERCERO: REVOCAR los literales c), f), g), h, i) y j) del numeral tercero de la sentencia impugnada y consultada. En su lugar, se dispone ABSOLVER al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A. del

reconocimiento de prima de navidad, prima de vacaciones, prima técnica, incrementos adicionales, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria.

CUARTO: MODIFICAR los literales a) y b) del numeral tercero de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de establecer que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A., debe pagar por concepto de cesantías e intereses a las cesantías, las sumas de $4.308.727,33 y $517.047,28, respectivamente.

QUINTO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada y consultada en el sentido de establecer que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A., debe pagar el porcentaje que corresponda de los aportes, teniendo en cuenta el excedente

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Radicación n.° 79907 entre el valor consignado y el salario real devengado, entre el 1° de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2012, únicamente.

SEXTO: MODIFICAR la sentencia impugnada y consultada en el sentido de ADICIONAR que las condenas se deben pagar debidamente indexadas.

SÉPTIMO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada y consultada.

OCTAVO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, procedió a abordar los siguientes tópicos:

1. Naturaleza del cargo de la trabajadora.

Advirtió que el ISS se transformó, mediante el Decreto

2148 de 1990, en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, carácter que igualmente quedó establecido en la Ley 100 de 1993. Indicó que por mandato expreso del parágrafo del artículo 235 ibídem, el régimen de sus servidores continuó siendo el establecido en el artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, que señalaba quiénes eran empleados públicos, cuyo contenido reprodujo. También, recordó que, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional CC C579-1996 y el precepto 235 de la Ley 100 de 1993, los servidores de ISS, por regla general, comenzaron a ser catalogados como trabajadores oficiales, con las excepciones señaladas en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en consonancia con el canon 1° del Acuerdo de 145 de 1997, expedido por el consejo directivo

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Radicación n.° 79907 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año. Descendió al caso y encontró que los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante tuvieron por objeto «asesorar a la vicepresidencia de pensiones, asistir el proceso de estudio y análisis de cuenta de cobro de cuotas partes pensionales, coadyuvar al proceso de compensación de cuotas parte», también «brindar apoyo en el diseño y estrategias de mecanismo de control y procedimiento que garanticen la ejecución de los procesos de cobro y pago de cuotas parte, liquidar y cobrar cuotas, partes pensionales, entre otras» (f.° 23 y ss., cuaderno principal).

Precisó que, desde agosto de 2006 hasta el 30 de noviembre 2010 las funciones de la convocante variaron, pero siguieron teniendo relación con su cargo, debiendo asistir al ISSvicepresidencia de pensiones en el desarrollo del proceso de cobro coactivo de cuotas, hacer estudio de resoluciones, coadyuvar el proceso de compensación de cuota partes, entre otras similares y relacionadas. En igual sentido, extrajo del dicho de la testigo Viviana González García que la accionante ejercía labores relacionadas con el cobro de cuotas parte. Entonces, citó los incisos 6° y 13 del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año y aseveró que se estaba «frente a una empleada pública y no una trabajadora oficial» y concluyó que los servicios

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Radicación n.° 79907 prestados del 7 de junio de 2004 al 30 de noviembre 2010 se dieron bajo tal calidad. Posteriormente, acudió al artículo 2° del Decreto 2127 de 1945 y a las sentencias CSJ SL, 15 sep. 2005, rad. 25302 y CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 29660 en cuanto a los elementos de la relación laboral y manifestó que correspondía establecer si se daban ellos con posterioridad a los extremos aludidos.

2. Relación laboral.

Indicó que, de conformidad con los contratos de prestación de servicios y las certificaciones de folios 41, 43, 45 a 62 y 188 ibidem, era posible determinar que la accionante estuvo vinculada a la demandada, del 1° de

diciembre de 2010 al «31 de octubre de 2011» para «desempeñar funciones de proyectar oficio, enviar por fax diariamente cada una de las tutelas allegadas, elaborar en la base de datos de requerimientos y oficios, realizar oficio para verificación, verificar el cumplimiento de tutela, llamar al juzgado para averiguar el dato de tutela». De manera que halló demostrada la prestación del servicio y aplicó la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. Luego entonces, en los términos del precepto 1° de la Ley 6° de 1945, consideró que la prestación del servicio se dio a través de un contrato de trabajo entre el 1° de diciembre de 2010 y el «30 de noviembre de 2012», dado que no se demostró «la autonomía y la independencia con la

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Radicación n.° 79907 que posiblemente desempeñaba las funciones, la aquí demandante».

Manifestó que: […] Frente al tiempo del 1° de noviembre 2011 al 30 de noviembre 2012, se aclara que, si bien no se allegó un contrato de prestación de servicios, si certificaciones por tal periodo.

La testigo Alba Yaneth Rodríguez dijo que laboró hasta noviembre de 2012 con la accionante, ejecutando sus mismas labores en el área de tutela y que ambas fueron trasladadas a la seccional. En consecuencia, dispuso que modificaba el numeral 1° de la decisión del a quo, para establecer una única relación del 1° de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2012.

3. Prescripción.

Arguyó que, conforme a la providencia CSJ SL, 28 ene. 2015, rad. 44651, el artículo 151 del CPTSS y 488 del CST, el término de prescripción iniciaba desde que la obligación se hacía exigible, por lo que como el contrato terminó el 30 de noviembre de 2012 y se reclamó el 23 de enero de 2013, estaban afectados por tal medio exceptivo lo causado antes del 23 de enero de 2010; salvo las cesantías y vacaciones que, de acuerdo con decisiones CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393 y CSJ SL, 10 jun. 2015, rad. 43894, solo empieza a contarse a partir de la ruptura del vínculo contractual.

4. Aplicación de la CCT.

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Radicación n.° 79907 Indicó que la actora era beneficiaria de la CCT 20012004, pues se tenía «probada la existencia de un contrato realidad, la calidad de trabajador oficial y que el sindicato firmante [tenía] el carácter de mayoritario», siguiendo el texto extralegal, los artículos 37 y 38 el Decreto 2351 de 965 , así como el proveído CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42605.

5. Incrementos salariales.

Sostuvo que, conforme a los artículos 39 y 40 de la norma convencional, los incrementos entraron a regir el 1° de enero de 2002, 2003 y 2004, respectivamente, y únicamente por la vigencia de tales períodos, por lo que al no existir durante tales una relación laboral, era claro que no se

podría conceder tales aumentos.

6. Acreencias laborales.

6.1. Vacaciones. Acudió al precepto 48 convencional y afirmó que no estaban prescritas, ya que las primeras serían exigibles el 1° de diciembre de 2011 y se reconocerían por año completo de laborales, razón por la cual tenía una suma resultante de $2.165.563, por lo que se modificaría el literal e) del numeral tercero de la providencia inicial. 6.2. Prima de vacaciones.

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Radicación n.° 79907 Recordó el artículo 49 del texto extralegal y adujo que tenían derecho a ella los trabajadores oficiales que tuvieran cinco años de servicio y como tal calidad solo se acreditó desde el 1° de diciembre de 2010, revocaría el reconocimiento de tal rubro. 6.3. Prima de servicios convencional. Aludió al canon 50 convencional y adujo que como se otorgaba para aquellos dependientes que laboraban por lo menos la mitad del semestre, no era proceden en el examine otorgar la del segundo semestre del 2010 y debía efectuarse la liquidación con los factores salariales mencionados en la convención. Por tanto, obtuvo una suma superior a la otorgada por el a quo, lo cual lo llevó a confirmar tal orden. 6.4. Auxilio de cesantías e intereses a las mismas. De las primeras, memoró el precepto 17 de la Ley 6ª de 1945, que señaló que se pagaría por cada año de servicio sin retroactividad y obtuvo un monto de $4.308.727, 33, por lo

que modificó tal orden, mientras que de las segundas acudió al canon 62 convencional, que le dio un valor de $517.047,28; sentido en el que también varió dicha condena. 6.5. Prima de navidad. Acudió al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el 1° del Decreto 3148 del 68 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como a la providencia CSJ

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Radicación n.° 79907 SL, 15 may. 2012, rad. 35954 y manifestó que no era viable pagar prestaciones de similares connotaciones, como lo era la prima de servicios y de navidad. Por tanto, revocó este último emolumento. 6.6. Prima técnica. Esgrimió que el artículo 41 de la CCT 2001-2004 exige que la trabajadora desempeñe un cargo profesional, situación que no se demostró, pues no se aportó título universitario, ni se constataba que realizara funciones de tal nivel de planta de la entidad o que contara con su experiencia y conocimiento, por lo que exoneró por tal concepto. 6.7. Indemnización por despido sin justa causa. Sostuvo que revisó el material probatorio y no estableció que la desvinculación de la accionante se diera por la decisión arbitraria y unilateral del ISS, por su estado de liquidación o por decisión voluntaria de las partes, ya que no obraba demostración del motivo de la terminación. Por ello, revocó dicha sanción. 6.8. Aportes a seguridad social en pensiones. Discurrió que la carga le correspondía al empleador, por

lo que resultaba consecuente que asumiera el «pago de los aportes y que ellos [fueran] sobre el salario real que devengó la accionante, por lo que [era] razonable condenarla a pagar el excedente».

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Radicación n.° 79907 Sin embargo, aclaró que ello incumbía a las contribuciones del 1° de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2012, de modo que se modificaría la sentencia del a quo para instaurar tales extremos temporales. 6.9. Indemnización moratoria. Acudió a las sentencias CSJ SL, 28 ene. 2015, rad. 44651 y CSJ SL, 29 jun. 2016, rad. 45536 que abordaron el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que estableció que, si dentro de los 90 días siguientes a la terminación de un contrato de trabajo la administración no cancela los salarios y prestaciones sociales o no lo hubiera efectuado el depósito ante autoridad competente, sería sancionada con un día de salario por cada día de retardo en el pago de estos haberes sociales. Sin embargo, argumentó que absolvería de ello, ya que estaba acreditada la buena fe de la accionada en su actuar y no era dable predicar lo contrario a la fecha en que finalizó el vínculo, el 30 de noviembre de 2012, ya que para tal momento se había ordenado la liquidación del ISS por el Decreto 2013 de 2012, razón por la cual se debían contratar conforme lo autorizaba el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que también guardaba coherencia con el canon 37

convencional que daba cuenta de un número considerable de nexos administrativos del ISS y de los esfuerzos que realizaba para superar las dificultades de dicha situación.

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Radicación n.° 79907 Además, exaltó que para la celebración de tales contratos se contaba con la anuencia de la demandante, pues esta conocía las condiciones de este y cumplió con las obligaciones pactadas, tales como el pago de su propia seguridad social. 6.10. Indexación. Dijo que como las condenas se habían visto sometidas a la pérdida del poder adquisitivo del dinero por la depreciación de la moneda y que se solicitó de forma subsidiaria a la moratoria con la cual era incompatible, ordenaría dicha actualización. Por último, explicó que modificaría la decisión de primer grado, para establecer que como se dispuso la sucesión procesal del ISS con el PAR, que se encontraba debidamente notificado de la existencia del presente proceso, a través de su vocera y administradora Fiduagraria S. A., sería dicho patrimonio quien debía asumir las órdenes dadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura que la Sala «case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto: i) modificó la decisión inicial en lo

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Radicación n.° 79907 concerniente a los extremos del contrato de trabajo; ii) limitó las condenas por cesantías, intereses a las mismas y aportes

al sistema de seguridad social en pensiones; iii) revocó el fallo de primer grado en las primas de navidad, vacaciones, técnicas convencionales, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria. Luego, constituida en sede de instancia, confirme la providencia del a quo sobre las condenas dispuestas por «cesantías, intereses a estas, primas de navidad, vacaciones, técnicas convencionales, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria y los aportes a seguridad social en pensiones», proveyendo en costas (f.° 42, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula siete cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán a continuación, por metodología y unidad temática, conjuntamente las dos primeras acusaciones y, en caso de ser necesario, se descenderá a las restantes.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de violar indirectamente el: […] artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5° y 8° del Decreto

3135 de 1968; 5° y 50 del Decreto 1045 de 1978, 3°, 467, 468 y 469 del CST, 38 del Decreto 2351 de 1965 y 15, 17, 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 79907 Presenta como errores de hecho en que incurrió el colegiado:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró al servicio del ISS, entre el 11 de junio de 2004 y el 31 de marzo de 2005 y entre el 20 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2010, desempeñando los cargos de asesora de profesional, adscrita al despacho de la vicepresidencia de la entidad.

2. Dar por demostrando, sin estarlo, que la demandante tuvo la condición de empleada pública hasta el 30 de noviembre de 2010.

Lo anterior se produjo como consecuencia de la equivocada valoración de la certificación de tiempo de servicios (f.° 188, cuaderno principal), de los contratos de prestación de servicios (f.°23 a 39, ibidem), la CCT y el testimonio de Viviana González García, así como la falta de apreciación de las constancias de cumplimiento de actividades objeto del mencionado nexo (f.° 63, 64, 114 a 116, 138, 139, 164 a 167, ibidem). En el desarrollo de la denuncia, sostiene que el colegiado consideró que entre el 11 de junio de 2004 y el 31 de marzo de 2005 y el 20 de junio de 2005 y el 30 de

noviembre de 2010, ostentó la condición de empleada pública del ISS, porque ejerció el cargo de asesora de vicepresidencia de pensiones. Sin embargo, manifiesta que ello es equivocado porque los contratos de prestación de servicios, especialmente el ejecutado a partir del 20 de junio de 2005 (Contrato n.° P036587-f.° 26 cuaderno principal), dan cuenta que: i) fue vinculada para prestar los servicios profesionales como

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Radicación n.° 79907 economista (f.° 26 a 29, 31 a 37 y 42, ibidem), supuesto que se corrobora con la certificación de tiempo de servicios vista a folio 188 ibidem; ii) estaba adscrita al grupo de cuotas partes y sometida a la programación de esta (# 9 de la cláusula primera de los contratos), más al despacho del vicepresidente; iii) el control y vigilancia de las actividades asignadas estaba en cabeza del profesional universitariogrupo de cuotas partes, luego a asesor I grupo de cuotas partes y, iv) no fue contratada para desempeñar el cargo de asesora. Discurre que es un yerro deducir que ejecutó el puesto de asesora «de la asignación de una función específica de asesoría de un proceso determinado, el de cuotas partes pensionales», cuando con el Contrato n.° P-047005 del 1° de septiembre de 2006 puntualiza como actividad la de asesorar, que fue modificada terminológicamente en los nexos sucesivos por el de «asistir profesional». Indica que las funciones asignadas, que reflejan los nexos y las certificaciones de actividades, eran el de nivel

profesional y no de asesor, sin que la atribución de un oficio puntual de «asesoría» desvirtúe el nivel de «profesional» de un cargo y permita calificarlo como de «asesor». Señala que los medios denunciados no permiten afirmar que ejecutó la ocupación de asesora, ni el de profesional adscrita al despacho «de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director», sino ocupaciones de nivel profesional en el grupo de cuotas

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Radicación n.° 79907 partes, conclusión que imponía que su vínculo no fue de empleada pública, sino de trabajadora oficial. En cuanto al testimonio atacado, refiere que del mismo no se infiere que realizó tareas de asesora, sino que, por el contrario, es claro en cuanto a que cumplía labores propias de un profesional de cuota partes (f.° 42 a 47, cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de quebrantar por el sendero directo, en el sub motivo de aplicación indebida los: […] artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1° del

Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 50 del Decreto 1045 de 1978, 3°, 467, 468 y 469 del CST, 38 del Decreto 2351 de 1965 y 15, 17, 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993. En los fundamentos, sostiene que el ad quem se equivocó al calificar sus funciones como propias de un cargo de empleado público, sin que estuvieran descritas estatutariamente. Esgrime que, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y los cánones 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, lo servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, se vinculan mediante contrato de trabajo, salvo quienes sean de dirección o confianza.

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Radicación n.° 79907 Recuerda que, para que un servidor público sea considerado trabajador oficial o empleado público, se debe consultar el criterio orgánico y funcional, lo cual acompañó de la cita de una sentencia de esta Corporación que solo identificó con su magistrado ponente. Menciona que es necesario que en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado se concreten los cargos y funciones que corresponden a empleados públicos y si ello no se efectúa, no le es dable al juez entrar a calificarlos como uno de ellos. Transcribe las decisiones CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 36601. Concluye que el Tribunal erró al aplicar las normas y

aseverar que ostentó la condición de empleada pública, pese a que sus funciones no están descritas en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de dicho año (f.° 47 a 54, ibidem).

VIII. RÉPLICA Sobre los dos cargos iniciales, con fundamentos similares, argumenta que se deben desestimar, ya que enlistan una cantidad de normas, pero no definen cuál es la violación, ni dentro de la argumentación evidencian cómo se quebrantaron, lo que soporta en la sentencia CSJ SL, 12 ag. 1998, sin radicado.

Indica que se pretende crear un debate en cuanto a la

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Radicación n.° 79907 legalidad de los estatutos del ISS y el Acuerdo 145 de 1997, lo que no es de competencia de esta Corte; máxime que ya fue objeto de revisión por el Consejo de Estado en sentencia CE, 28 oct. 1999, rad. 15954 en la que se estudió si solamente debían ser los cargos superiores los consideradores como empleados públicos y los profesionales y asesores que prestan servicios a los vicepresidentes excluidos de tal calidad (f.° 91 a 96, ibidem)

IX. CARGO TERCERO Reprocha la providencia de segundo grado de vulnerar por la vía indirecta: […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los

artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 50 del Decreto 1045 de 1978, 3°, 467, 468 y 469 del CST, 38 del Decreto 2351 de 1965 y 15, 17, 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993. Puntualiza como error de derecho que incidió en el juez de apelaciones, dar por probada la condición de empleada pública de la demandante, acudiendo a pruebas diferentes de los estatutos de la entidad. En los fundamentos, cita fragmentos de la determinación del colegiado en cuanto a la calidad que le dio de empleada pública y afirma que el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 dispone que en los estatutos se debe determinar las actividades de dirección o confianza que

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Radicación n.° 79907 desempeñan los empleados públicos, ya que es sólo en dicho documento en el que se puede establecer qué trabajador tendrán dicha connotación en las empresas industriales y comerciale