CSJ - SL3146-2020

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3146-2020 Radicación n.° 58015 Acta 31 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de junio de 2012, en el proceso que instaurara el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN E.S.P. (EPM).

I. ANTECEDENTES En lo que le interesa al recurso extraordinario de casación basta indicar que Héctor de Jesús Peña Montoya llamó a juicio a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

(EPM), con el fin de que se declare que su desvinculación laboral se produjo mediando un despido sin justa causa adoptado unilateralmente por la entidad empleadora.

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Radicación n.° 58015 Consecuentemente con lo anterior, pide el actor: i) que se condene a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer y a pagar la indemnización por despido unilateral sin justa causa, de conformidad a la cláusula 30 del capítulo V de la Convención Colectiva suscrita entre EPM y SINTRAEMSDES, correspondiente a 1.166,25 días, sobre un salario diario de $86.943, para un total de «CIENTO UN MILLONES 76 TRECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA PESOS ($101.398 160.oo)»; ii) que en subsidio de lo anterior,

se condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante la indemnización por despido unilateral y sin justa causa contemplada en la legislación laboral «(artículo 6 Ley 50/90, artículo 64 del Código Sustantivo del trabajo modificado por el artículo 28 ley 789/02)» y, iii) que se condene a la demandada al pago de la indexación de las condenas, lo que ultra y extra petita se declare probado y las costas y gastos del juicio. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó laboralmente con las Empresas Públicas de Medellín E.S.PEPMdel 18 de enero de 1982 hasta el 30 de octubre de 2010; que el 14 de noviembre de 2006, de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y mediante resolución n.° 027377 le fue reconocida pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales; continuó laborando con EPM, y el ISS dejó en suspenso su ingreso a la nómina de pensionados hasta tanto la mencionada empresa no acreditara el retiro del trabajador de la misma; éste no presentó carta de renuncia al cargo por la intención del demandante de seguir laborando para EPM, sin embargo, el 26 de octubre de 2010, EPM mediante carta n.°

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Radicación n.° 58015 1677693 le comunicó su desvinculación a la cual le anexó la resolución n.° 006882 de 26 de octubre de 2010, mediante la cual dio por terminado su contrato de trabajo a partir del 1.° de noviembre de 2010.

Agregó que el 26 de octubre de 2010, le fue entregada al demandante por parte del doctor Santiago Ospina Vanegas, Jefe de Unidad Relaciones Laborales de Empresa Públicas de Medellín, fotocopia informal de la resolución n°. 019618 de 21 de octubre de 2010, mediante la cual el ISS ordenó efectuar su ingreso a nómina de pensionados a partir del 1.° de noviembre de 2010, pero que dicha resolución fue notificada al demandante por ISS el 9 de diciembre de 2010, es decir, casi un mes después de su desvinculación laboral Así mismo, indicó que su primera mesada fue cancelada por el ISS en la segunda quincena de diciembre de 2010; que mediante sentencia C-1037 de noviembre de 2003, la Corte Constitucional condicionó el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 del 2003 en el entendido que solo se puede a hacer efectiva la desvinculación laboral cuando al pensionado se le haya notificado el ingreso a nómina de pensionado debidamente, es decir, por parte de la entidad de seguridad social. Acto seguido, manifestó que EPM debió esperar que el ISS notificará al demandante su inclusión en nómina de pensionado para poder proceder al despido, como no lo hizo así, dicha desvinculación no estuvo ajustada a la jurisprudencia y a la ley, por lo tanto, constituyó en despido unilateral y sin justa causa. Luego indicó que EPM violó los derechos fundamentales al debido proceso al no efectuar el

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despido después de la notificación de la resolución, mediante la cual se ordenó el ingreso en nómina de pensionados, así como al mínimo vital al dejarlo casi 2 meses sin ningún tipo de ingreso; que se vulneró el derecho al trabajo, toda vez que fue desvinculado antes de la edad de retiro forzoso «65 años» y desconociendo el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, con radicado n.° 25000232500020040614501 (253307), proferida el 4 de agosto de 2010 por el magistrado Gustavo Gómez Aranguren en la que se estableció claramente que: «el Régimen de Transición incluye la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, y no pueden ser retirados del servicio cuando cumples los requisitos para acceder a la pensión». (negrilla del texto original) De igual manera, manifestó que al momento de su desvinculación se encontraba sindicalizado y era beneficiario de la Convención Colectiva vigente entre 1958 y 2010, la cual fue suscrita entre EMP y el Sindicato de Trabajadores; y Empleados de Servicios Públicos, Autónomos, e Instituto Descentralizados de Colombia (Sintraemsdes), la que en la cláusula 30 del capítulo V estableció una indemnización de acuerdo con la antigüedad por despido efectuado por fuera de las causales de despido justo señalados en la ley. Agregó que, de acuerdo a la tabla de indemnización de la Convención Colectiva, «tiene derecho por 28 años, 9 meses y 12 días que laboró en EPM, A 1.166,25 días, sobre un salario promedio

diario de $86.943,76, según “LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE PRESTACIONES SOCIALES No. 266”, de la cual se toma el salario hora de cesantías», concluyendo que su empleadora le

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Radicación n.° 58015 adeuda una «INDEMNIZACIÓN por despido unilateral y sin justa causa por valor de CIENTO UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA PESOS ($101’398.160,oo)»; que el 27 de enero de 2011, el demandante por medio de su apoderada presentó reclamación administrativa ante EPM con radicado n°. 32336671, para que le fuera reconocida y pagada «la indemnización por despido injusto, convencional o en subsidio la legal» y mediante comunicado de 16 de febrero de 2011, EPM dio respuesta en forma negativa, quedando así agotada la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), se opuso a las pretensiones y, en cuantos a los hechos se refirió que son ciertos los siguientes: que al actor se le reconoció la pensión de vejez por parte del Seguro Social mediante resolución n°. 27377 de 14 de noviembre de 2006; que el actor continuó laborando hasta el 31 de octubre de 2010 y, que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva suscrita entre la organización sindical (Sintraemsdes) y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM). Luego sostuvo que no le constaba la fecha de

nacimiento del demandante y que las demás circunstancias referidas no eran hechos, sino, juicios unilaterales consideraciones subjetivas asimilables a fundamentos de derecho, por demás equivocados, pues, la terminación del contrato de trabajo del actor «fue en cumplimiento de lo establecido en el Parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003», en la cual se

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Radicación n.° 58015 estableció la facultad legal de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa cuando «al trabajador le es reconocida la pensión por la administradora del régimen general de pensiones y es incluido en nómina de pensionados de la respectiva administradora de pensiones». (negrilla del texto original) En su defensa propuso como excepciones: […] el pago; la carencia de acción y derecho sustancial para pedir; la falta de legitimación por pasiva; la prescripción; la inexistencia sustancial del derecho; la imposibilidad constitucional y legal de percibir doble asignación del tesoro público y la existencia de justa causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 10 de noviembre de 2011 (CD Audiencia de Trámite y Juzgamiento – rad. 4252011, f.° 232A) y (Acta de Audiencia, f.° 218) resolvió absolver

a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra declarando probadas las excepciones de

«CARENCIA DE ACCIÓN Y DERECHO SUSTANCIAL PARA

PEDIR».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2012, decidió confirmar

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Radicación n.° 58015 la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2011 por el Juzgado Veintiuno Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín. El tribunal (CD tribunal min: 12:47 y ss.) partió del análisis concerniente a «determinar si el empleador al despedir al trabajador demandante incurrió en un despido injusto y, por consiguiente, si hay lugar al pago de la indemnización convencional por el despido o subsidio la indemnización legal y finalmente a establecer si hay lugar a la indexación de manera supletoria». Comenzó por señalar (CD tribunal min 13:40 y ss.) que no hay que acudir como lo pretendió la parte actora para resolver el asunto objeto de estudio a lo que prevén las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias para determinar si respecto a los servidores públicos, su empleador puede dar válidamente por terminado su contrato de trabajo por el reconocimiento pensional, aunque el demandante se pensionó con el Régimen de Transición, lo cierto es que este régimen hace parte integrante de la Ley 100 de 1993, es decir, el artículo 36 hizo un bloque con todo el contexto de la Ley 100 de 1993,

por lo tanto, no es una norma aislada, sino una que hace parte del sistema pensional de la Ley 100 de 1993. De la misma forma agregó que este Régimen de Transición lo que prevé es que del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, el cual venía siendo aplicado al servidor público o privado se le debe tomar en cuenta para el reconocimiento de su pensión únicamente tres aspectos: edad, tiempo y monto de la

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Radicación n.° 58015 pensión; lo que significa que en todo lo demás se le debe dar aplicación para el reconocimiento de la pensión, lo previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, modificaciones, adicciones y todo lo que hace parte del sistema pensional del nuevo sistema previsto en la Ley 100 de 1993 entre ellos la Ley 797 de 2003. Luego (CD Tribunal min: 15:18 y ss.) se refirió al contenido del parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 797 del 2003, dando lectura a lo pertinente como sigue: se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el

empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. Acto seguido, indicó que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1037 de 2003, declaró condicionalmente la exequibilidad del parágrafo, bajo el entendido de que se puede dar por terminado el contrato de trabajo, «bien de servidores del sector público o bien de servidores del sector privado», siempre y cuando, además de la notificación del reconocimiento de la pensión, el beneficiario sea debidamente notificado de su inclusión en la nómina de

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Radicación n.° 58015 pensionados». Teniendo en cuenta la norma y el precedente judicial aludidos, el tribunal descendió a valorar las pruebas que obran en el proceso respeto al tema. Para empezar, (CD tribunal min: 17:14 y ss.) afirmó que a folio 18 del proceso, obra resolución n.° 006882 de 26 de octubre de 2010 expedida por Empresas Públicas de Medellín, por medio de la cual se dio por terminado el contrato de trabajo al actor por justa causa a partir del 1.° de noviembre del año 2010; seguidamente señaló que en la misma fecha, 26 de octubre de 2010, EPM le entregó al trabajador la carta de terminación del contrato de trabajo (folio 16 del expediente). Igualmente destacó el tribunal, que EPM al momento de notificar el despido al trabajador, es decir, el mismo 26 de octubre de 2010, le entregó a éste copia informal de la resolución n.° 019618 de 21 de octubre de

2010, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se disponía el ingresó del trabajador a la nómina de pensionados pagadera a partir del 1 de noviembre de 2010. Afirmó (CD tribunal min: 19:10 y ss.) que en el anverso del folio 19 del expediente, obra notificación personal, de fecha 9 de diciembre del año 2010, del pago del retroactivo pensional que realizó el ISS al demandante, luego aclaró que la notificación personal, es la facultad que tiene la persona para disponer de su dinero y poder ir a cobrar el mismo al banco; así mismo, añadió que el demandante así lo aceptó en el hecho 4.5 de la demanda, cuando relató que el ISS le realizó el pago en la segunda quincena del mes diciembre del año 2010, mes y medio después de la terminación del contrato de

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Radicación n.° 58015 trabajo. Sostuvo que lo anterior quiere decir, que el actor esperó entre el 1 de noviembre del año 2010 (fecha de terminación de la relación laboral) y el 9 de diciembre de la misma anualidad para que el ISS hiciera efectivamente su pago del retroactivo, el cual al realizarse desde el 1 de noviembre, cubrió al actor desde la fecha en que fue desvinculado, lo cual quiere decir que efectivamente no hubo solución de continuidad en la remuneración del salario y de la pensión. Acto seguido, se refirió a la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 2 de junio de 2009 con radicación n.° 34629 de la que efectuó lectura (CD tribunal

min: 20:45 y ss.) del siguiente aparte: yerra entonces, el Tribunal, al no advertir que con la comunicación de la terminación del contrato se hizo el de la resolución de reconocimiento de pensión, de manera que no podía catalogarse la primera como anticipada, ni menos de ella inferirse un proceder irregular de la demandada, la interpretación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, parágrafo 3°, que admite como justa causa el despido, el que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-1137 de 2003 (sic), ha de conducir, más que formalidades específicas, a garantizar que la continuidad de los ingresos del trabajador, que ellos no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y a la adquisición del status de pensionado; la empresa justamente, cuidó de que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del ISS, de manera tal que el día siguiente de la terminación del contrato de trabajo se contaba con el reconocimiento de la pensión de vejez, en resolución que anunciaba su inclusión en nómina al disponer el pago de la mesada siguiente, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes como pensionado. De igual manera, agregó que entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se han presentado serias divergencias de posturas jurisprudenciales, las cuales todas han sido respetadas, luego refirió a que es cierto que el

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Radicación n.° 58015 precedente judicial que obliga a la justicia ordinaria como tal,

es aquel que proviene del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y por supuesto el de la jurisdicción constitucional, lo que no significa que se desconocen los valiosos aportes provenientes del órgano de cierre de la jurisdicción administrativa, pero que en este caso la obligatoriedad del precedente como tal, «se presenta es de nuestros máximos órganos de cierre. Además, (CD tribunal min: 20:45 y ss.) se refirió a que no le asiste razón a la parte actora cuando manifestó que EPM procedió a desvincularlo sin saber si había sido incluido en nómina, pues, como ya se dijo anteriormente, cuando EPM despidió al trabajador demandante, éste ya estaba notificado de la certera inclusión en nómina mediante resolución de 21 de octubre de 2010 y «el pago de ese retroactivo si bien se hizo un mes y medio aproximadamente después, el pago se hizo con el respectivo retroactivo, y recordó que el ISS paga a mes vencido, pero con el respectivo retroactivo». En razón al principio de favorabilidad al que aludió la apoderada de la parte demandante en los alegatos de conclusión, aclaró el tribunal (CD tribunal min: 23:50 y ss.) que éste rige cuando hay conflicto entre dos normas vigentes para resolver una situación fáctica concreta, pero que en este caso no es posible de hablar de dos normas que coexistan al mismo tiempo, ya que la Ley 797 de 2003 es la norma que rige el caso puntual de la terminación del contrato de trabajo cuando quiera que la persona cumple con los requisitos específicos para pensionarse, tanto para el sector privado

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Radicación n.° 58015 como para el sector público, excepto que en el sector público exista un régimen especial que no es el del caso en estudio. Prosiguió aduciendo que no se violó el derecho al trabajo con la desvinculación realizada al trabajador demandante, toda vez que éste adquirió el derecho a disfrutar de la pensión, lo que equivale a recibir la remuneración que recibía el trabajador cuando prestaba su servicio efectivamente, es entonces una equivalencia que la ley y la constitución hacen para las personas como una recompensa por el desempeño de las labores y el servicio que prestó en el servicio público y privado y previo a los requisitos que se cumplan en la normatividad correspondiente. Respecto del argumento del recurrente, en cuanto a que el demandante no había cumplido la edad de retiro forzoso y que la Ley 797 de 2003 en su artículo 9 parágrafo 3 se aplica para los casos siempre y cuando la persona haya cumplido la edad de retiro forzoso, manifestó (CD tribunal min: 25:35 y ss.) que el tribunal no comparte esa apreciación, puesto que si se le da lectura a la disposición en comento, se da cuenta de que ella no incluyó ese requisito o ese supuesto para darle aplicación a la norma, todo lo contrario, ésta dice que el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentación cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del Sistema General de Pensiones. Explicó que la pensión no es reconocida o notificada por parte de las administradoras cuando las personas cumplen la edad de retiro forzoso, sino

cuando las personas cumplen los requisitos que la ley

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Radicación n.° 58015 contempla para acceder a la pensión. Concluyó diciendo el tribunal que la decisión tomada por el ad quo se encontró ajustada a derecho, contrario a lo sostenido por el recurrente, de allí que hubo lugar a confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada «en cuanto CONFIRMÓ la ABSOLUTORIA del a quo para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE dicha sentencia reconociendo la indemnización por despido injusto en los términos pedidos en el escrito de la demanda y su indexación».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron debidamente replicados y serán estudiados de manera conjunta, a pesar de que uno de ellos fue encaminado por una vía diferente, debido a que guardan identidad en la proposición jurídica, plantean similares argumentos demostrativos y persiguen un idéntico fin.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículo 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de

2003); en relación con los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968; artículo 105 del Decreto 1950 de 1973; artículos 11(modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003), 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 39, 53 y 56 de la Constitución. En la demostración del cargo, (f.° 27 del Cno de la Corte) comenzó la censura por indicar que no se discuten las conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal Superior de Medellín en relación a lo siguiente: […] - El vínculo del demandante y sus extremos temporales. - La fecha de nacimiento del demandante. - El reconocimiento de la pensión por parte del ISS. - La fecha a partir de la cual el actor quedaba incluido en nómina. - La fecha en la cual le realizaron el pago de la primera mesada pensional. - Que al demandante primero lo despidieron y luego le notificaron el acto administrativo que lo incluía en nómina de pensionados del ISS. Prosiguió precisando el recurrente que la controversia jurídica consistió en «definir si lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993 se aplica al demandante al ser beneficiario del régimen de transición pensional».

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Radicación n.° 58015 Aseveró que el tribunal al momento de resolver el recurso, dijo que el régimen de transición respeta la edad, tiempo y monto del régimen anterior, pero que las demás condiciones son las estipuladas en la Ley 100 de 1993 y sus reformas, entre las que se encuentra el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Consideró el recurrente que esta última norma no regula su situación por dos razones que explicó de la siguiente manera: […] la primera por cuanto para la fecha de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003 el demandante ya había consolidado el derecho a la pensión al tener más de 20 años de servicio estando pendiente solo de la edad como requisito de exigibilidad y disfrute del derecho (Rad.32.531 de septiembre 2 de 2008), lo que no permitía su aplicación retroactiva al tenor de lo que la misma Ley dispuso en su artículo 1; y, la segunda, por cuanto el demandante se pensionó de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y no con lo establecido en la Ley 797 de 2003, como pasa a explicarse. Luego de transcribir el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, afirmó el recurrente que esta disposición «delimita su campo de aplicación señalando que será justa causa de terminación del vínculo “que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión”». Conforme a lo anterior, concluyó el censor que como su pensión se reconoció en virtud de lo establecido en el «artículo

36 de la Ley 100 de 1993 aplicando los requisitos de la Ley 33 de 1985 y no los del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», se equivocó el ad-quem al aplicar el parágrafo 3 del mencionado artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, su pensión «NO SE

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Radicación n.° 58015 RECONOCIÓ CON BASE EN ESA NORMA, requisito para su procedencia». Añadió que el régimen de transición pensional permite que las personas se pensionen con las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Más adelante, se refirió la censura a que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, señaló la posibilidad que tienen los «servidores públicos» de continuar cotizando hasta la edad de retiro forzoso con la finalidad de mejorar el monto de la pensión, acto seguido, sostuvo que el parágrafo de esa norma prohíbe el retiro de un funcionario público cuando «a pesar de habérsele reconocido la pensión, no ha llegado a la edad de retiro forzoso establecida en los artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, esto es, los 65 años». Aseveró que la aplicación de la justa causa del retiro establecida en la «Ley 797 de 2003 a los servidores públicos que están en transición impide que el artículo 150 de la ley 100 de 1993 produzca efectos pues no se permitiría mantenerse en el cargo hasta que llegue a la edad

mencionada». Luego transcribió apartes de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 con radicado n°. 25000232500020040614501(2533-07), proferida por el Consejo de Estado, respecto del régimen de transición de los servidores públicos y la aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Igualmente, añadió que la aplicación de la norma

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Radicación n.° 58015 llevaría al absurdo de imponer el servidor público la obligación de «TENERSE QUE RETIRAR DEL SERVICIO» de manera obligatoria cuando cumpla los requisitos del régimen anterior al Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993, casi siempre la Ley 33 de 1985, que exige una edad de 55 años y un tiempo de servicios de 20 años, lo que conlleva a impedírsele continuar cotizando hasta llegar a la edad del régimen de la 100 de 1993, esto es a los 60 años, y pensionarse con las exigencias del sistema actual al considerar que le pueden ser más favorables a las del régimen anterior. Acto seguido, señaló que lo anterior implica una violación a lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Agregó que ningún trabajador que sea beneficiario del régimen de transición pensional podrá tener la facultad de escoger «si se pensiona con base en el régimen de transición o si se acoge a la Ley 100 de 1993, lo anterior es más evidente para el caso de los servidores públicos cuyos regímenes anteriores establecen como edad de pensión al de 55 años»;

acto seguido, aseguró que su pensión no fue reconocida con base a lo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sino, a lo determinado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, además sustentó que no es posible aplicar la causal de retiro estipulada en «el parágrafo 3 de aquella norma sino recurrir a las justas causas para dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador oficial que se encuentran reguladas en el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la ley 6 de 1945».

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Radicación n.° 58015 Concluyó diciendo, que la causa por la cual se dio la ruptura del vínculo laboral, fue el reconocimiento de la pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición pensional, circunstancia que no fue establecida en las normas legales de los trabajadores oficiales como justa causa y por ello es procedente la indemnización de acuerdo a lo dispuesto en la convención colectiva. Finalmente, sostiene que la jurisprudencia tiene definido que las justas causas deben estar de manera taxativa en la ley, la conclusión lógica es que la ruptura unilateral del vínculo por reconocimiento de la pensión de vejez debe tener como consecuencia la indemnización que se está reclamando. Por lo anterior, indicó que no hay duda que la aplicación, del artículo 9, parágrafo 3, de la ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, por parte del tribunal, «le impidió percatarse de que en las normas

aplicables no existe el reconocimiento de la pensión como justa causa para dar por terminado el vínculo de un trabajador oficial siendo procedente la indemnización por despido en los términos pedidos».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos: […] 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); en relación con los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968; artículo 105 del Decreto 1950 de 1973; artículos 11(modificado

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Radicación n.° 58015 por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003), 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 39, 53 y 56 de la Constitución […]. En sustento de su acusación, luego de reiterar que deja por fuera de discusión las conclusiones fácticas a que llegó el tribunal y que reseñó en la sustentación del cargo anterior, comenzó por indicar que el juez colegiado hizo una interpretación errónea de las normas denunciadas, sirviéndose de trascribir lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resaltando de esta última, que ella consagra «el respeto de las

condiciones de edad, tiempo y monto en las cuales se pensionan las personas que se benefician del régimen de transición pensional». Luego sostuvo que al ser beneficiario del régimen de transición y tener para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 <29 de enero de 2003> 53 años de edad y 21 de servicios, ya había consolidado su derecho y solo le restaba el cumplimiento de la edad para el disfrute del mismo, por lo cual considera que se equivocó el tribunal, cuando afirmó que el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, no tenía que ver con el derecho a la pensión de vejez vía régimen de transición, toda vez que lo que regula es la terminación del contrato de trabajo c