CSJ - SL3150-2023

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3150-2023 Radicación n.° 85127 Acta 36 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte procede a emitir sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que ÉDGAR DANILO OSUNA SUÁREZ adelanta contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESy la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES En providencia CSJ SL2483-2022, esta Corte casó la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2018, y a través de la cual revocó el fallo condenatorio de

primer grado, que resolvió:

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Radicación n.° 85127

Primero: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por (…) Édgar Danilo Osuna Suárez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro Individual, concretamente a (…) Porvenir S.A.

Segundo: Ordenar a (…) Porvenir S.A. a trasladar a (…) Colpensiones todos los aportes efectuados por el demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido por la jurisprudencia anunciada.

Tercero: Declarar que (…) Édgar Danilo Osuna Suárez tiene

derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la cual se causó desde el 24 de abril de 2011 y que teniendo en cuenta el reporte de semanas cotizadas a mayo de 2017, su mesada pensional corresponde a $13.297.838.00 aplicando una tasa de remplazo del 90%, sobre un IBL de $14.775.376.00, lo anterior quedará condicionado a que el demandante acredite la desafiliación del sistema pudiendo eventualmente procederse a la reliquidación de la mesada pensional al momento en que se acredite la desafiliación al sistema.

Cuarto: Declarar no probada la excepción de prescripción toda vez que no ha operado el disfrute de mesadas pensionales.

Quinto: Condenar en costas de primera instancia tanto a Colpensiones como a Porvenir S.A. (…).

Sexto: Consúltese la presente decisión (…).

En tal decisión, esta Sala explicó, entre otros aspectos, que, desde la creación de las Administradoras de Fondos de Pensiones, con la expedición de la Ley 100 de 1993, estas entidades tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios sobre el sistema pensional y que el grado de intensidad de esta obligación se ha transformado con el paso del tiempo, de modo que corresponde a los jueces evaluar su cumplimiento con el momento histórico en el que se efectúa el traslado de régimen pensional y a las AFP les compete probar que acataron tal deber.

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Radicación n.° 85127

Así, esta Corporación concluyó que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información, pues el acto jurídico del traslado debe estar precedido de una ilustración clara y transparente acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio. Por tanto, la AFP demandada tenía el deber de obtener un «consentimiento informado», el cual no se suple con la simple suscripción de dicho documento. Para mejor proveer, la Corte ofició a Colpensiones y a Porvenir S.A., a fin de que remitieran el historial detallado de las semanas que el accionante cotizó,incluida la información relativa a los bonos pensionales, de existir, en el que consten, además, los salarios base de las cotizaciones realizadas mes a mes durante toda la vida laboral. Porvenir S.A. cumplió tal carga, conforme a la información que reposa en el PDF n.° 25 del cuaderno digital de la Corte. Posteriormente, Colpensiones aportó la historia laboral del accionante, tal y como se observa en los archivos PDF n.° 26 y 27 del mismo cuaderno. En el término de traslado de dichos documentos no hubo pronunciamiento alguno de las partes.

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Radicación n.° 85127 De esta forma, están dadas las condiciones para proferir la respectiva sentencia de instancia.

II. CONSIDERACIONES Como Tribunal de instancia, la Corte debe resolver: (i) el recurso de apelación que interpuso Colpensiones, en el que

planteó que la «nulidad» alegada se saneó, por cuanto el actor «ha consentido que se hagan los descuentos respectivos con destino al ahorro individual», y que aquel no podía retornar al RPM, toda vez que la ley no lo permite cuando al afiliado le falten menos de 10 años para acceder a la pensión, y (ii) el grado jurisdiccional de consulta en su favor, respecto de lo que no fue materia de alzada. En tal perspectiva, la Sala analizará: (i) la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información; (ii) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión de esta obligación; (iii) las implicaciones prácticas de la ineficacia del traslado y, por último, (iv) analizará el caso concreto. Para tal efecto, sea lo primero señalar que no es objeto de controversia en el proceso que: (i) Édgar Danilo Osuna Suárez nació el 24 de abril de 1951, de manera que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años, y (ii) que estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPMen el ISS, hoy Colpensiones, desde el 17 de julio de 1973 hasta el 17 de febrero de 2000, fecha en la que se trasladó al Régimen de

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Radicación n.° 85127 Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-, a través de Porvenir S.A.

Ahora, tal como se expuso en sede de casación, antes de surtirse el traslado del RPM al RAIS, la citada administradora de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, «la pérdida del régimen de transición e incluso el derecho a la pensión», obligación que no se suple con la suscripción del formulario de afiliación, pues esta apenas acredita el consentimiento del actor, pero no que este tuviera el carácter de «informado». Claro lo anterior, la Sala procede a desarrollar los puntos a que se hizo referencia. (i) Carga de la prueba - cumplimiento del deber de información Esta Corte ha sido del criterio que es a la AFP a quien le corresponde acreditar el cumplimiento el deber de información al momento del traslado de régimen del pensional del actor, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que: (i) la aseveración de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que

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Radicación n.° 85127 cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es el obligado a brindar información; (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, entre otras). Por tanto, a la AFP demandada le correspondía acreditar que cumplió con tal obligación; no obstante, en el expediente no obra elemento de juicio alguno que dé cuenta de ello. En efecto, en la declaración de parte que rindió el representante legal de la demandada afirmó que no existe documental que acredite que el asesor de Porvenir S.A. informara al demandante sobre los beneficios y las consecuencias de trasladarse de régimen pensional (audiencia primera instancia, 17 abr. 2018, min. 9:21:59). En efecto, a la pregunta: «(…) ¿sírvale informar al despacho si existe una prueba documental en donde se le haya puesto de presente al demandante los pros y los contras de la afiliación al régimen de ahorro individual?», el representante legal de la AFP contestó: un documento formal, no» (audiencia primera instancia, 17 abr. 2018, min. 9:23:03). Al interrogarlo acerca del por qué le consta si la AFP Porvenir S.A. informó al accionante sobre las implicaciones de su traslado de régimen, cuando este contaba con más de 1030 semanas cotizadas y 49 años de edad, contestó: «(…)

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Radicación n.° 85127 pues no me consta pues yo no hice directamente el proceso de afiliación, se hizo a través de un asesor comercial». Además, a su respuesta anterior, agregó que: «[…] Es una actividad que se delega al asesor que está contratado mediante contrato de trabajo, me consta porque el formulario

de afiliación es el único documento mediante el cual certifica o valida que recibió la asesoría y si estuvo de acuerdo con ello suscribe el mismo». Ahora, en el expediente obran: (i) solicitud de «nulidad» de la afiliación del demandante, radicada ante la AFP (f.° 40 a 43); (ii) comunicación presentada a Colpensiones en la que actor solicita el reconocimiento de la pensión de vejez (f.º 44 a 47); (iii) oficio en el que Porvenir S.A. negó la «nulidad» del traslado al demandante (f.° 51 a 52); (iv) relación histórica de movimientos en Porvenir S.A. (f.° 233 a 268); (v) detalle de aportes del actor en la AFP (f.° 269 a 292); (vi) historial de novedades del afiliado de Asofondos (f.° 300 a 302); (vii) documento actualización de la historia laboral de Édgar Osuna (f.° 303 a 326); (viii) certificación válida para liquidación y emisión de bono pensional (f.º 334 a 335), y (ix) formato 1 de información laboral, Ministerio Hacienda (f.º 338 a 341). Sin embargo, además de que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la AFP demandada cumpliera con su deber de información respecto del afiliado al momento del traslado.

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Radicación n.° 85127 Tampoco se solicitaron pruebas adicionales que le

permitan a la Sala verificar que la AFP cumplió con su deber de información. (ii) La ineficacia como respuesta jurídica a la trasgresión del deber de información En sentencias CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022, CSJ SL2484-2022, entre otras, esta Sala reiteró que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando […] el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto (negrilla fuera del texto). Nótese que, de acuerdo con esa disposición, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de

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Radicación n.° 85127 vulnerar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente

y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Además, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia es la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Por otra parte, se tiene que el actorno demandó que se le hubiera impedido retornar al RPM, pues el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios del régimen de transición y por esa vía la pensión.

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Radicación n.° 85127 Luego, lo que correspondía dilucidar en sede judicial, como en efecto ocurre, es si al demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional al momento de adoptar su decisión de

trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones en los términos que lo permite la ley. En consecuencia, no le asiste razón a Colpensiones al afirmar que la «nulidad» quedo saneada debido a que el demandante permitió que se le realizaran los descuentos con destino al fondo privado, y que no podía retornar al RPM, toda vez que la ley no permite tal actuación cuando faltaren menos de 10 años para acceder a esa prestación. Conforme a lo expuesto, se confirmará el numeral primero de la decisión de primera instancia, que declaró la ineficacia de dicho acto. (iii) Implicaciones prácticas de la declaratoria de ineficacia del traslado En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala ha considerado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda, esto es, que las cosas retornen a su estado anterior (CSJ SL3155-2022, CSJ SL3188-2022, entre otras).

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Radicación n.° 85127 De ahí que, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). En consecuencia, como la ineficacia implica que para

todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al RPMPD, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales, si hay lugar a ellos, Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL34652022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022). Por lo expuesto, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones los conceptos en mención. (iv) Caso concreto Conforme a lo expuesto y comoquiera que en este asunto es una medida factible la vuelta al estado anterior, se

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Radicación n.° 85127 entiende que Édgar Danilo Osuna Suárez nunca migró al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPM. En consecuencia, se tiene que el actor no perdió los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994. Por otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005 le puso fin al régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010 y

solo lo extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, si para su entrada en vigencia la persona que era beneficiaria de la transición tenía cotizadas 750 semanas de cotización. En ese orden, se advierte que, para entonces, el accionante tenía 812 semanas cotizadas, lo que permitió que el régimen de transición se extendiera hasta esa data. De este modo, dada la situación pensional del demandante, a efectos de determinar su derecho, es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, en razón a que además alcanzó la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez. En efecto, nótese que en las historias laborales de Colpensiones y Porvenir S.A. que se allegaron a la Corte, se advierte que, a 24 abril de 2011, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, tenía 1610,14 semanas cotizadas. No obstante, en el expediente no se acreditó que el demandante esté efectivamente retirado del sistema general

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Radicación n.° 85127 de pensiones y, tal como la Sala lo ha reiterado pacíficamente, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen tal desvinculación formal para acceder a la prestación

(CSJ SL414-2022).

De ahí que, si bien el actor cumplió el requisito de semanas cotizadas y la edad de 60 años de edad el 24 de abril de 2011, es a partir de esta fecha que adquirió su derecho; no obstante, el disfrute de la pensión está condicionado a la data en que el demandante acredite su desafiliación del sistema Ahora, el ingreso base de liquidación de la prestación se

deberá determinar conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia de dicha normativa al accionante le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho. Así, para tal efecto, se tendrá en cuenta lo cotizado por el actor durante los últimos 10 años o durante toda la vida laboral, si es superior -por cuanto aportó más de 1250 semanas-, debidamente indexado, suma a la que se le aplicará una tasa de remplazo del 90%. En consecuencia, se modificará el numeral tercero de la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al ISS, hoy Colpensiones, a pagar al actor la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, a partir de la fecha en que acredite su desvinculación efectiva del sistema de pensiones, la cual deberá ser liquidada conforme las previsiones expuestas en precedencia.

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Radicación n.° 85127 Por ministerio de la ley, Colpensiones deberá descontar de la pensión reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliado el actor. En tal sentido, se adicionará la sentencia de primer grado. Comoquiera que Colpensiones formuló la excepción de prescripción, cabe precisar que esta Sala ha considerado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello,

puede solicitarse en cualquier tiempo tal declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que aquella tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimientosurgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL43602019 y CSJ SL373-2021). Y, dado que no ha operado el disfrute del derecho, en tanto no se advierte la fecha de desafiliación del actor del sistema, dicho fenómeno extintivo no ha operado respecto de las mesadas pensionales. Las demás excepciones propuestas quedaron resueltas con lo expuesto en líneas anteriores.

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Radicación n.° 85127 Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las demandadas y a favor del demandante; sin lugar a ellas en segunda instancia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: ADICIONAR el numeral 2.° de la sentencia que la Jueza Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 17 de abril de 2018, el cual quedará así: SEGUNDO. CONDENAR a PORVENIR S.A. a devolver a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor, junto con sus rendimientos y bonos pensionales si hay lugar a ellos. Así mismo, deberá trasladar el

porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral 3.° de la sentencia de primer grado, en los siguientes términos: Declarar que Édgar Danilo Osuna Suárez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la cual se causó desde el 24 de abril de 2011. En consecuencia, condenar

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Radicación n.° 85127 a Colpensiones a pagar dicha prestación a partir de la fecha en que se acredite el retiro efectivo del sistema, la cual deberá ser liquidada conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva. Colpensiones descontará de la pensión reconocida el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las trasfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliado el accionante.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la demandada.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

IMPEDIDO

FERNANDO CASTILLO CADENA

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Radicación n.° 85127

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Radicación n.° 85127

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IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrada ponente

ACLARACIÓN DE VOTO

SL3150-2023 Radicación n.º 85127 Acta 36

Referencia: demanda promovida por MARÍA ADALGIZA

JIMÉNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver en «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», y adicionara las condenas que se le impusieron al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a exponer: Firmado electrónicamente por: Gerardo Botero Zuluaga - Magistrado Fecha: 2024-02-26 Código de verificación: A2AAD66617F8B0ACE1BED026B452DD7FC7D2FB1C07D7EBE470E7C3FBFBF73470 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, (cid:13)(cid:10)conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

Rad. 85127 Aclaración de Voto Si bien esta Sala de manera mayoritaria ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado en razón de este mecanismo a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar. Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior. (Negrillas fuera de texto original) La figura del grado jurisdiccional de consulta está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por éstos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando

imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante . 2

Firmado electrónicamente por: Gerardo Botero Zuluaga - Magistrado Fecha: 2024-02-26 Código de verificación: A2AAD66617F8B0ACE1BED026B452DD7FC7D2FB1C07D7EBE470E7C3FBFBF73470

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, (cid:13)(cid:10)conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Rad. 85127 Aclaración de Voto Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta. Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta. Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede

suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias pensionales que se derivan de la sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Ahora, en cuanto al segundo aspecto del cual difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar el numeral segundo de la decisión de primer grado, 3

Firmado electrónicamente por: Gerardo Botero Zuluaga - Magistrado Fecha: 2024-02-26 Código de verificación: A2AAD66617F8B0ACE1BED026B452DD7FC7D2FB1C07D7EBE470E7C3FBFBF73470

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, (cid:13)(cid:10)conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Rad. 85127 Aclaración de Voto en el sentido de ordenar a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo señalado por el a quo, “[…] el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a aquella administradoras. Lo anterior, con el argumento que, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por

Colpensiones. Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones, los valores que hubiese recibido durante el tiempo que estuvo afiliada, por concepto de «todos los aportes efectuados por el demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme con lo advertido por la jurisprudencia anunciada.» Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado pensional convocado a juicio. 4

Firmado electrónicamente por: Gerardo Botero Zuluaga - Magistrado Fecha: 2024-02-26 Código de verificación: A2AAD66617F8B0ACE1BED026B452DD7FC7D2FB1C07D7EBE470E7C3FBFBF73470

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, (cid:13)(cid:10)conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Rad. 85127 Aclaración de Voto Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, señala que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados,

deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o