CSJ - SL316-2021

5i República de Colombia Cede diorama de Justicia Sala It Concita Laboral

Sala Os Dessomasibla II: 3

DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ Magistrado ponente SL316-2021 Radicación n.° 74331 Acta 4 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 20 enero de 2016, dentro del proceso que CARMEN FELIPA MORENO instauró en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Carmen Felipa Moreno llamó a juicio a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. y a Colpensiones, para que se condenara a la primera a pagar a la administradora el «cálculo actuarial o título pensional», por el tiempo en que

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Radicación n.°74331 laboró para Agrícola Manglar S.A. «sin que mediara afiliación ni cotizaciones para los riesgos IVM, (desde el 28 de diciembre de 1987 hasta el 22 de septiembre de 1993)» o, en su defecto, el «valor de la suma liquidada», correspondiente a los aportes que debió sufragar por ese periodo, previa liquidación y cobro efectuado por la entidad de seguridad social. Así mismo, solicitó el reajuste de la pensión de vejez teniendo en cuenta

para su liquidación el referido lapso; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación; y, las costas del proceso. Como fundamento de sus pedimentos, señaló que el ISS convocó en agosto de 1986 a los empleadores, para que aseguraran a los trabajadores ubicados en la «zona de Urabá», a fin de cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM); que el 28 de diciembre de 1987, inició a prestar sus servicios a la empresa Agrícola Manglar S.A., hoy Agrícola El Retiro S.A., en la «finca San Jacinto», pero que solo hasta el 22 de septiembre de 1993 fue afiliada al ISS, sin que la sociedad empleadora solicitara a dicha entidad el «cálculo actuarial», por el tiempo en que trabajó y no cotizó para las contingencias de IVM. Narró que mediante escritura pública n.°6005 del 12 de diciembre de 1996, de la Notaría Primera del Círculo de Medellín, se protocolizó la absorción efectuada por Agropecuaria del Este S.A., respecto de Agrícola Manglar S.A., y a su vez la primera sociedad en mención, fue absorbida por Agrícola El Retiro S.A., a través de la escritura n.°6645 del 24 de diciembre de 1997 de esa misma notaría.

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62. Radicación n.°74331 Manifestó que la sociedad Agrícola El Retiro S.A., le reconoció y pago las prestaciones sociales por todo el tiempo en que laboró a su servicio, esto es, desde el 28 de diciembre

de 1987 hasta el 9 de julio de 2009; que el ISS mediante la Resolución n.°012227 del 27 de abril de 2009, le concedió la pensión de vejez, a partir del 1 de mayo de ese ario, sobre la base de 769 semanas, un IBL de $882.549 y un porcentaje del 60%, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en virtud del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que a través de escrito del 28 de mayo de 2012, solicitó al ISS que efectuara la liquidación y cobro del «cálculo actuarial, título pensional o bono pensionab a cargo de Agrícola El Retiro S.A., por el tiempo en que prestó sus servicios «sin cotizaciones para los riesgos de IVM», para que fuera reajustada su mesada pensional, sin que hubiera obtenido respuesta alguna; igualmente, requirió a su exempleador para que pagara dicho concepto a la entidad de seguridad social, pero en comunicado del 15 de junio de ese ario, se pronunció de manera negativa (fs.°3 a 10). Al contestar, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, manifestó que no le costaba si la sociedad demandada canceló a la demandante las prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato de trabajo; y, aceptó los demás.

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Radicación n.°74331 Resaltó que no era dable acceder a lo solicitado por la

demandante, como quiera que goza de la pensión de vejez, además de que «no existe aportes a favor de la misma»; sin embargo, aludió al art. 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003 y a la sentencia CC T-287-1995, para señalar que «el empleador no puede ser eximido de la responsabilidad legal que le asiste de pagar, con base en el cálculo actuarial, las sumas que le corresponda por el tiempo en que tuvo a su servicio a la demandante, sin afiliación, dinero que deberá ser representado a través de un bono o título pensional». En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, compensación, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y «declaratoria de otras excepciones» (fs.°91 a 96). La sociedad Agrícola El Retiro S.A., se opuso a los pedimentos; de los hechos, aceptó la relación laboral, los extremos temporales y la cancelación de las prestaciones sociales a la finalización del contrato y la época en que el ISS convocó a los empleadores, para la inscripción de sus trabajadores en la zona de Urabá, para cubrir los riesgos de IVM. Así mismo, admitió la fecha en que afilió a la actora al ISS, sin efectuar el cálculo actuarial por el tiempo que estuvo trabajando a su servicio, sin seguridad social en pensiones, pero aclaró que, en ese momento no había entrado a regir la Ley 100 de 1993 y «la empresa dueña en ese entonces de la 4

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53 Radicación n.°74331 finca San Jacinto consideró que no tenía ninguna obligación pensional con la demandante, mucho menos la de solicitarle a ISS que le liquidara el cálculo actuarial»; también, aceptó la absorción de las sociedades, mediante los instrumentos notariales; la solicitud de pago al ISS del cálculo actuarial o título pensional y su negativa. De los demás, dijo que no le costaban. Destacó que entre el 1 de agosto de 1986 y el 22 de septiembre de 1993, debido al conflicto armado que se presentó en la zona de Urabá, existió para los empresarios bananeros la «imposibilidad absoluta» de que pudieran asegurar a sus trabajadores a los riesgos de IVM, y que por lo tanto, en atención a esa fuerza mayor y/o caso fortuito la «única salida posible», era la exoneración de sufragar los periodos en lo que no se pudo afiliar a los empleados por el motivo mencionado. Propuso la excepción de prescripción y las que

denominó: «EXISTENCIA DE IMPOSIBILIDAD Y/ O FUERZA MAYOR DE LA

EMPLEADORA PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y

COTIZACIÓN AL SEGURO OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE

(IVM) O AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES» y «RESPONSABILIDAD CONCURRENTE DEL ESTADO Y DEL ISS CON LOS TRABAJADORES, SINDICATOS Y GRUPOS ARMADOS» (fs.°128 a 140).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 18 de septiembre de 2015,

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Radicación n.°74331 absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y, condenó en costas a la actora (f.°cd.211).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver el recurso de apelación que promovió la demandante, en sentencia del 20 de enero 2016

(cd. f.°220), resolvió: PRIMERO: La sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Apartado, dentro del proceso ordinario promovido por la señora CARMEN FELIPA MORENO contra la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y COLPENSIONES quedará así: 1.1. SE REVOCA el numeral primero de la resolutiva en cuanto absolvió a la SOCIEDAD AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y a COLPENSIONES, para en su lugar: 1.2. DESESTIMAR las excepciones de fondo invocadas por la entidad demandada, excepto la prescripción la cual prospera parcialmente, según se expresó en la parte motiva. 1.3. CONDENAR a AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a reconocer y pagar previo cálculo actuarial a satisfacción de COLPENSIONES el título pensional por el tiempo comprendido entre el 28 de diciembre de 1987 y el 21 de septiembre de 1993. 1.4. SE CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora CARMEN FELIPA MORENO los siguientes conceptos: i) Un retroactivo de $19.648.022, por reajuste de las mesadas causadas del 29 de mayo de 2009 al mes de

diciembre de 2015. fi) En adelante COLPENSIONES continuará pagando a la demandante una mesada pensional equivalente a $935.103, a partir del mes de enero de 2016 incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre más los incrementos anuales que decrete el gobierno nacional para este tipio de pensiones. iii) La indexación del reajuste de cada una de las mesadas que se han hecho exigibles y hasta que se solucione el crédito. 6

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Sti Radicación n.°74331 1.5. SE CONDENA en costas de primera instancia a la Sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y a COLPENSIONEt3 a favor de la demandante. La liquidación concertada que de la misma se haga en el despacho de origen de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $2.500.000 a cargo de AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y a cargo de COLPENSIONES un valor de $1.300.000 pesos.

SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia. (Negrilla de la Sala).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, indicó que en observancia al principio de consonancia, le correspondía determinar «si las pretensiones incoadas se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción y en caso negativo, si es procedente el reconocimiento del título pensional». Aludió a la sentencia CSJ SL, may. 2013, rad. 44115, para señalar que en aquellos casos de reajuste pensional donde se pretende «una tasa de reemplazo superior con la que

fue liquidada y reconocida la prestación, la acción al igual que el derecho pensional es imprescriptible» y, por lo tanto, es viable solicitarla en cualquier tiempo, sin dejar de reconocer, que los consecuentes incrementos mensuales sí pueden versen afectados «por el modo de la prescripción extintiva tal como ocurre con las mesadas causadas de la pensión». A continuación, estimó que: La demandante aspira a que se le habilite el tiempo que estuvo vinculada con la sociedad demandada sin afiliación y/ o cotización, con la pretensión de que se le incremente la tasa de reemplazo que ha de ser aplicada al IBL y acceder a la pensión en un monto superior al que viene percibiendo, de modo que, en este caso, el tema de cuándo se enteró la demandante de la resolución de reconocimiento de la pensión por parte del ISS hoy Colpensiones, solo será relevante para determinar si algunos de

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Radicación n.°74331 los incrementos de la pensión a que hubiere lugar estarían prescritos, no así al derecho del reajuste [...]. En este orden de ideas, podía prosperar la excepción de prescripción invocada como defensa por la parte demandada, por lo que se revocará en el fallo impugnado en este punto y en consecuencia se aplicará la Sala a continuación a examinar la prosperidad de las pretensiones solicitadas y habiendo lugar a algunos incrementos, cuáles de ellos están extinguidos por el modo de la prescripción. Expuso que ante la existencia del contrato de trabajo que ató a las partes, surgió para la sociedad demandada la

obligación de pagar al ISS el «título pensional», por el tiempo en que Carmen Felipa Moreno le prestó sus servicios y no fue afiliada al sistema de pensiones - desde 28 de diciembre de 1987 hasta el 21 de septiembre de 1993-, en razón a que para esa época, el empleador tenía el deber de asegurar a la trabajadora, a fin de que fuera subrogado a esa entidad el «riesgo de vejez», además de que con tal omisión, se vulneró el derecho fundamental a la seguridad social. Explicó que el ISS mediante la Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, llamó a inscripción obligatoria a los patronos y trabajadores, entre otros, en el Municipio de Apartadó y posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1 de abril de 1994; que tanto la resolución como la ley, impusieron la obligación a los empleadores a que afiliaran y cotizaran a favor de los trabajadores los riesgos de IVM, durante todo el tiempo que durara la relación laboral, a fin de que fuera subrogada la asunción de tales contingencias.

Dijo que: 8

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SS Radicación n.°74331 [...] cuando el empleador no efectúa las cotizaciones puede el trabajador pretender por la vía judicial, que le ordene a éste, realizarlas ante la administradora a la cual se encuentre afiliado y, en caso de no estarlo, al fondo que elija, junto con el pago de los intereses moratorios correspondientes, pues finalmente se busca que a ese empleado le sean contabilizados en el sistema todas las semanas relacionadas con el vínculo laboral, las que le permitirán luego acceder a las prestaciones del sistema de

seguridad social integral, una vez se presenten las contingencias protegidas por él. De lo anterior, se desprende que la empleadora desde el mismo momento de iniciar la relación laboral con la demandante tenía la obligación de afiliada al fondo de pensiones administrado para entonces por el ISS, para subrogar en esta entidad el riesgo de vejez, de modo que la subrogación solo se hacía efectiva con la afiliación, y en caso de omisión, las prestaciones propias de riesgo, entre esas la pensión, seguiría a su cargo. En cuanto al argumento de la empleadora, concerniente a «la imposibilidad de afiliar a la trabajadora al fondo de pensiones por fuerza mayor», por la resistencia que efectuaron los trabajadores, las organizaciones sindicales y los grupos armados ilegales, expuso que, si bien esos supuestos fácticos pudieron ser ciertos, también lo era que, «de modo alguno, el empleador se relevó de seguir atendiendo directamente las contingencias que por los riesgos de invalidez, vejez y muerte siguieron a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía el ISS». Manifestó que tal omisión, generó una trasgresión a los principios de universalidad, progresividad, eficacia y protección del sistema de seguridad social en pensiones, así como el derecho a la igualdad frente a otros trabajadores, dado que el empleador, al beneficiarse de los servicios que le prestó la actora, adquirió la obligación de «concurrir con los aportes que debió hacer por el tiempo que tuvo a la trabajadora a sus servicios sin afiliación para construir el derecho

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Radicación n.°74331 pensional ahora deprecado»; además, porque los asegurados

«no pueden cargar con las deficiencias de regulación que para entonces imperaban en nuestro medio». Luego de indicar que a partir de la decisión CSJ SL 9856-2014, que fue reiterada, entre otras, en la CSJ 5L86472015, esta Corte cambió la posición jurisprudencial frente al tema, en el sentido de que, «el empleador debe sufragar las cotizaciones de los periodos laborados por el trabajador y que no fueron cubiertos por el ISS»; concluyó que: [...] la sociedad Agrícola [El Retiro] S.A., no puede excusarse en el hecho de que no existía obligación de afiliar por no haber entrado en vigencia la Ley 100 del 93 o de la imposibilidad de hacerlo, para liberarse de la condena del pago del título pensional. En este orden de ideas, la demandante tiene derecho a que dicho tiempo de servicios sea sumado, acumulación de tiempo que está ordenado ene! artículo 33 de la Ley 100 del 93 parágrafo 10 literal c), pues sin duda, aquí estamos además en presencia de un tiempo de servicios que corresponde a un contrato de trabajo a término indefinido que se empezó a ejecutar el 28 de diciembre de 1987 que estaba vigente para el 1° de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 del 93 y que se ejecutó hasta el 9 de julio de 2009.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Agrícola el Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la casación de la sentencia impugnada, en

cuanto revocó «las decisiones que absolvieron a mi defendida

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56 Radicación n.°74331 de emitir el título pensional pedido en la demanda y de pagar las costas judiciales», para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado, «así sea por otras razones». Con tal finalidad, presenta cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y que se estudiarán los tres primeros de manera conjunta, como quiera que se dirigen por la misma vía, tienen similitud en la proposición jurídica y fin que persiguen.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11 y 13 ibidem, los arts.1, 2, 3 y 5 del Decreto 813 de 1994, 22 del Decreto 1160 de 1994, 16 del CST, 58 de la CN, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. «Error que ocasionó que dejara de aplicar» el art. 9 de la Ley 797 de 2003, 17 del Decreto 3798 del mismo ario, 12 de la Ley 95 de 1890, 2356 del CC, 259 del CST, 62 del Decreto 2879 de 1985, 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, 6 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Expresa su aquiescencia en cuanto a que el ISS asumió

el riesgo de vejez en la zona donde trabaja la actora, a partir del 1 de agosto de 1986, mediante la Resolución n.°02362 del 20 de junio del mismo ario; que fue afiliada a dicha entidad el 22 de septiembre de 1993; que es beneficiaria del régimen SCLAPT-10 V.00 I I Radicación n.°74331 de transición de la Ley 100 de 1993; y, que Agrícola El Retiro S.A., es una empresa perteneciente al sector privado que fue «víctima de una presión constitutiva de fuerza mayor que le impidió afiliar al riesgo de vejez a la señora Felipa entre la fecha de su vinculación laboral y el 22 de septiembre de 1993». Dice que en el sub judice, el Tribunal aludió a la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, para indicar que los «empleadores no quedaban exonerados totalmente de la obligación de contribuir económicamente con el sistema de seguridad social por los tiempos de servicio anteriores a la afiliación, tardía u oportuna, al riesgo de vejez». Manifiesta que con fundamento a lo anterior, el colegiado «desechó» la aplicación de la Ley 90 de 1946 y «puso todo el peso de su decisión» en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar que era la norma aplicable, ya que fue la que entró a regular «aquellos tiempos trabajados y no cotizados y porque fue a partir de ella cuando se expidieron los Decretos 1887 de 1994 y el 3798 de 2003»; no obstante,

el último decreto en mención no era aplicable al caso, dado que reglamenta los bonos pensionales que se causan, por circunstancias diferentes a las reservas actuariales, que es el tema materia de discusión.

Afirma que: [...] cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 aludió a los empleadores que el (sic) 10 de abril de 1994 tienen (en presente) a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones es evidente que no se refirió a todos los que habían estado alguna vez corriendo el riesgo de pagar las pensiones de jubilación del Código Sustantivo de Trabajo, sino a los que estaban todavía corriendo

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54 Radicación n.°74331 el riesgo en ese momento (1° de abril de 1994). Y a esos mismos se refiere el Decreto 813 de 1994, que reglamenta y le da más claridad al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma Ley 100. En otras palabras, se refiere a los empleadores que, por no haber estado obligados a afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez del ISS, todavía no hacían parte del sistema de seguridad social y seguían sometidos al régimen de seguridad privada regulado por el C.S. de T. y a los trabajadores que, por la misma razón, no estaban afiliados por esos empleadores. Luego de referirse a la transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y a los arts. 1, 2, 3 y 5 del Decreto 813 de 1994 y 2 del Decreto 1160 de 1994, señala que por ((regla general»

todos los trabajadores del sector privado tenían que ser afiliados por sus empleadores al nuevo régimen a partir del 1 de abril de 1994, pero, además de las excepciones consagradas en los literales b) y c) del art. 52 del Decreto 813 de 1994, el último inciso del 11 del Decreto 692 de 1994, «también exceptuó a los que ya estaban afiliados al régimen establecido en el ISS». Asegura que en el sector privado, los únicos «trabajadores que tenían que ser afiliados por sus empleadores al Régimen General de Pensiones a partir del 1° de abril de 1994 eran los que trabajaban en zonas que todavía no habían sido amparadas por el riesgo de vejez del ISS», siempre que no tuvieran 20 o más arios de servicios, el derecho adquirido a una pensión de jubilación o, el beneficio de las pensiones compartidas.

Dice que: Teniendo en cuenta que el 1° de abril de 1994 los empleadores del sector privado solamente podían tener trabajadores

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Radicación n.°74331 sometidos a uno de estos tres regímenes pensionales: el regulado por el ISS, el regulado por una caja pagadora de pensiones del sector privado, o el regulado por los artículos 260, 268, 271 y 272 del C. S. de T.; y que el segundo inciso del artículo acabado de trascribir se refirió a este último sistema como el de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones; hay que concluir que en el primer inciso se refirió a los sistemas de afiliación que se les

venían aplicando a los trabajadores el 1° de abril de 1994. Siendo esto así, las disposiciones del artículo 22 del mismo Decreto 1160 de 1994 (que modificó el 52 del Decreto 813) no se refieren al régimen de transición de los trabajadores que el 10 de abril de 1994 estaban afiliados al régimen social de pensiones a cargo del ISS. Luego de aludir de manera extensa, al art. 33 de la Ley 100 de 1993, señala que esa norma a lo que se refiere, es a los tiempos de servicio no cotizados, para alcanzar o mejorar la pensión de vejez que «incluye sólo los prestados a empleadores del sector público que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; pero no a los prestados a los empleadores del sector privado». Además que, si en virtud de dicho precepto legal, todos los tiempos de servicio, sin cotización en el «sector privado» pudieran ser tenidos en cuenta para la pensión de vejez, «no tendría ningún sentido que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 lo adicionara para poner a cargo de los empleadores que hubieren dejado de cotizar por omisión la entrega de la misma reserva actuarial».

Señala que lo anterior: [...] es suficiente lo dicho para desvirtuar la tesis expuesta por el Ad-quem sobre el contenido del artículo 33 de la Ley 100M en el aspecto de la reserva actuarial y que hay que entender que

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58 Radicación n.°74331 cuando esta norma habla de los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones[,I se está refiriendo

solamente a aquellos que apenas a partir del P de abril de 1994, y por virtud de la Ley 100 de 1993, quedaron obligados a afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez. Haber entendido equivocadamente que el único requisito para que los empleadores del sector privado tuvieran que entregar la reserva actuarial mencionada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[,] era el de haber recibido antes de esa fecha servicios no cotizados, obnubiló al Ad-quem impidiéndole buscar soluciones en las normas de las que se infiere que el régimen de transición aplicable a la señora Moreno[,] no le impone a su empleador el pago de la reserva actuarial[,] por el tiempo transcurrido entre el 28 de diciembre de 1987 y el 22 de septiembre de 1993. Afirma que el Tribunal admitió que no pudo afiliar a la demandante al ISS, sino hasta el 22 de septiembre de 1993, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, como lo era el conflicto armado que reinaba en la zona de Urabá, no obstante «no le dio aplicación a los efectos propios de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad», pues, a pesar de ello, lo condenó a pagar la reserva actuarial, sin tener en cuenta que: [...] cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona no puede ser condenada a repararlo, salvo que haya una norma de excepción que, interpretada restrictivamente, como tiene que ser, diga con toda claridad lo contrario, como en el caso de la responsabilidad objetiva. Y consultando la doctrina y la jurisprudencia para buscar los principios generales del derecho, habría concluido que esa fuerza

mayor que reconoció exoneraba de responsabilidad a Agrícola El Retiro S.A. por no haber cumplido con la afiliación de la señora Moreno mientras duró la imposibilidad para hacerla. Bajo la premisa lógica, jurídica y justa de que nadie está obligado a hacer lo imposible, habría inferido que en la afiliación tardía no hubo ninguna omisión por parte del empleador y, en consecuencia, habría encontrado que tampoco aplicando los últimos artículos comentados, era posible imponer la obligación que impuso.

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Radicación n.°74331 Arguye que tampoco es de recibo, el argumento de que el empleador «habría podido pagar unas cotizado nes no causadas dándole efecto retroactivo a la afiliación hasta la fecha de vincu ladón laboral», ya que en los reglamentos vigentes del ISS para esa época no lo permitían. Referencia el art. 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad. Apoya su disertación en un segmento del libro «Manual de Derecho Civil», en el art. 1 de la Ley 95 de 1890 y 2356 del CC, con los que insiste debe eximirse de responsabilidad de una obligación, que no pudo cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33, 151 y el 288 ibídem, «violación

de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar», los art. 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario, «siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994». Trascribe el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que: En ninguna parte aparece que se tendrá también en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado (habla de cajas o entidades de seguridad social del sector privado, pero no de empleadores del sector privado), y esto es lógico: de conformidad 16

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51 Radicación n.°74331 con el régimen anterior a la Ley 100: en las cajas del sector privado (CAXDAC, por ejemplo), se tenía en cuenta el tiempo de servicios de los aviadores cualquiera que fuera su empleador, y los empleadores del sector público que no tenían afiliados a sus trabajadores al Seguro Social o a otra caja, ya tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de servicios recibidos por cada uno; en el caso de los empleadores del sector privado no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo de ese Instituto. Para calcular el monto de las pensiones de vejez en el régimen aplicable, solamente se contabilizan las semanas realmente cotizadas. Los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049, establecen que para tener

derecho a la pensión de vejez el afiliado necesita tener un número mínimo de semanas efectivamente cotizadas, con las que se calcula el monto de la pensión correspondiente, en los términos de los artículos 20 y 21 del mismo Acuerdo. Ni en estas normas ni en ninguna de la demás del Acuerdo hay cabida[,1 para otra fuente de recursos (sic) para calcular el monto de las pensiones de vejez. La reserva actuarial que se liquida como lo indica el Decreto 1887 de 1994, fue una creación de la Ley 100 de 1993 en pro, entre otros, de los que no estaban en el régimen de transición o renunciaban a él (sic) para obtener todas las garantías de la nueva ley, tal como lo permite el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 [...]. Referencia la sentencia CSJ SL, 11 may. 2014, rad. 44901, y afirma que si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, la densidad de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez de la demandante, eran anterior al régimen de la Ley 100 de 1993, habría estudiado los arts.12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario y, colegido que, «en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan el artículo 33 de la Ley 100 y los

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Radicación n.°74331 artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994 como elemento

adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo ese análisis, habría confirmado las decisiones que absolvieron a Agrícola El Retiro S.A.».

VIII. CARGO TERCERO Ataca la sentencia por vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los art. 33 de la Ley 100 de 1993, 52 del Decreto 813 de 1994, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993, 1556 y 1558 del CC.

Expone que el colegiado no tuvo en cuenta, de que el pago de la reserva actuarial era «una obligación alternativa», ya que la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias, es decir, que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 los empresarios tenían el deber de reconocer una pensión o, parte de ella a un trabajador que seleccionaba afiliarse al régimen de prima media con prestación definida o, también «podían liberarse de esa carga pensional entregándole al Seguro Social una reserva actuarial liquidada por el mismo Seguro y que lo satisficiera, o no entregar la reserva y seguir con sus cargas», en los términos del inc.3 del lit. a) del art. 5 del Decreto 813 de 1994.

Indica que: Tribunal no podía, sin violar la ley, imponerle a Agrícola El

E.. .1 Retiro S.A. la sola y única obligaci