CSJ - SL3161-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia —— Salado Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3161-2018 Radicación n.” 63339 Acta 27 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que en su contra adelanta RICARDO

AUGUSTO CARO DÍAZ.

I. ANTECEDENTES El accionante promovió proceso ordinario laboral contra el demandado con el propósito que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 18 de abril de 19%6 y el 31 de agosto de 2008, fecha en que terminó er forma unilateral y sin justa causa por parte del ISS. En consecuencia, solicitó que se ordene el reintegro al Radicación n. 63339 mismo cargo que tenía, conforme lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo y se condene al pago de los salarios y demás prestaciones legales y extralegales que dejó de percibir.

Reclamó también el pago de intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, de navidad, extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas durante toda la vigencia de la relación laboral, así como la restitución de los aportes a la seguridad social que efectuó directamente y que correspondía realizarlos al ISS, la nivelación salarial con los

tecnólogos vinculados a la entidad mediante contrato de trabajo de acuerdo a la tabla de asignación básica de empleados públicos suscrita por el presidente del instituto accionado, la indexación y las costas procesales. En subsidio, solicitó que se declare la existencia del contrato de trabajo conforme a los extremos que se prueben en el proceso y que fue despedido sin justa causa el 31 de agosto de 2008; en consecuencia, se condene al ente de seguridad social a cancelar: la indemnización legal o convencional por despido sin justa causa, cesantías e intereses a las mismas, vacaciones, primas legales de servicios y de navidad y extralegales de servicios y técnicas durante la ejecución del contrato, el reintegro de los aportes a la seguridad social que debió asumir el ISS, el incremento salarial que el demandado reconoció a sus trabajadores oficiales entre 1997 y 2008 y la indemnización moratoria O, en su defecto, la indexación de las sumas adeudadas. o Radicación n. 63339 En respaldo de sus aspiraciones narró que prestó servicios al ente de seguridad social en el cargo de tecnólogo de sistemas en la oficina de planeación de la empresa promotora de salud, a través de múltiples contratos de prestación de servicios, labor que desarrolló ininterrumpidamente desde el 18 de abril de 1996 hasta el 31 de agosto de 2008, en sus instalaciones, bajo las órdenes directas del director de planeación de salud, con los elementos que le proporcionaba la entidad y con sujeción a un horario de trabajo y a los reglamentos del instituto. Mencionó que en el ISS existía personal de planta

vinculado a través de contratos de trabajo que laboraba en condiciones idénticas a las suyas y a quienes se les reconoció una asignación básica superior, las prestaciones legales propias de los trabajadores oficiales del Estado y las extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo de 31 de diciembre de 2001 suscrita entre la entidad y la organización sindical mayoritaria Sintraseguridadsocial, la cual estaba vigente para el período 2001-2004. Manifestó que durante el tiempo que prestó servicios al accionado, devengó las siguientes sumas: En el año 1996 $640.000 En el año 1997 $800.000 En el año 1998 $677.000 En el año 1999 $779.000 En el año 2000 $1.454.000 Radicación n. 63339 En el año 2001 $1.454.000 En el año 2002 $1.541.240 En el año 2003 $1.541.240 En el año 2004 $1.541.240 En el año 2005 $1626.008 En el año 2006 $1.626.008 En el año 2007 $1.626.008 En el año 2008 $1.626.008 Por último, manifestó que el convocado a juicio nunca le incrementó el salario, ni le reconoció cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de navidad, primas extralegales de vacaciones y técnicas ni los incrementos por servicios establecidos en la convención y tampoco realizó aportes al sistema de seguridad social a su nombre, y que agotó la vía gubernativa a través de la reclamación administrativa que efectuó el 11 de agosto de 2011, que la

entidad resolvió negativamente (£. 3a 16). Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los fundamentos fácticos en que se soportan, aceptó las sumas que pagó al actor durante los períodos en que prestó servicios a la entidad, la reclamación administrativa que efectuó y la negativa del instituto de acceder a sus peticiones; frente a los demás adujo que no eran ciertos. Afirmó que entre el ISS y el actor no existió una relación laboral, pues las partes suscribieron sendos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de (A Radicación n. 63339 1993, en los que se estipuló que el contratista realizaría sus actividades de acuerdo con las normas de su profesión o labor y conservaría su autonomía sin subordinación alguna con el ISS, y que tal vinculación no implicaba el derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Mencionó que contrató al demandante en razón de las capacidades y calidades ofrecidas en la hoja de vida y que este al constituir las pólizas, cobrar los honorarios pactados, afiliarse al sistema de seguridad social en salud y pensiones como trabajador independiente, celebrar, adicionar, terminar y liquidar los contratos, entendió el contenido de los convenios y los aceptó en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Señaló que el contrato de prestación de servicios es un acuerdo autónomo que cuenta con elementos propios que lo diferencian de otras modalidades contractuales, incluida la laboral y que conforme a la Ley 80 de 1993 tiene las siguientes características: su finalidad es obtener servicios

técnicos o profesionales para desarrollar actividades especiales relacionadas con ñh¡a organización y funcionamiento de las entidades públicas, está reservado para actividades que requieren conocimientos especializados que no pueden realizarse con personal de planta, el modo de vinculación es mediante contratación directa y es obligatorio que el prestador de servicios acredite la afiliación al sistema de seguridad social en salud y Radicación n. 63339 pensiones y, además, otorgue la garantía única de cumplimiento. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos proferidos por el ISS, cosa juzgada, la genérica, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ISS de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos, contrato de prestación de servicios y ausencia de relación laboral, ausencia absoluta de relación laboral, de prestaciones sociales, de subordinación y de dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, pago, compensación, mala fe del demandante, ausencia de vicios en el consentimiento y existencia de pruebas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo (£. 224 a 234).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante sentencia de 21 de enero de 2013, decidió lo siguiente (£. 253 a 255 y CD 2): 4) Radicación n. 63339

PRIMERO: DECLARAR que el demandante RICARDO AUGUSTO CARO DIAZ (sic), fue vinculado en calidad de trabajador oficial al servicio del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, durante el período comprendido entre el 18 de abril de 1996 al 31 de agosto de 2008, con un salario final de $1.626.008 mensuales.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante RICARDO AUGUSTO CARO DIAZ (sic), en calidad de trabajador oficial vinculado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, es beneficiario de la Convención Colectiva suscrita para el 2001 a 2004 vigente, entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la

Seguridad Social.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguro Social, al reconocimiento y pago de los siguientes valores indexados a favor del demandante RICARDO AUGUSTO CARO DIAZ (sic), por concepto de prestaciones sociales legales: 1. — PRIMA DE NAVIDAD: La suma de $27.114.370,86.

CUARTO: CONDENAR al Instituto de Seguro Social, al reconocimiento y pago de los siguientes valores debidamente indexados a favor del demandante RICARDO AUGUSTO CARO DIAZ (sic), por concepto de prestaciones sociales convencionales: VACACIONES CONVENCIONALES: La suma de $15.591.316,51.

PRIMA DE SERVICIOS: La suma de $24.101.666,33.

PRIMA DE VACACIONES: La suma de $27.284.771,05.

CESANTIA (sic): La suma de $24.101.666,09.

INTERESES A LA CESANTÍA: $3.830.280,49.

QUINTO: CONDENAR AL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, a la devolución de descuentos por pagos a la seguridad social, realizados por el demandante, RICARDO AUGUSTO CARO DIAZ (sic), liquidados en la suma de $27.973.209,31.

SEXTO: CONDENAR AL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa de origen convencional a favor del demandante RICARGO AUGUSTO CARO DIAZ (sic), liquidada en la suma de (...) $36.594.033,00.

SEPTIMO (sic): DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por el demandado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

OCTAVO: CONDENAR en costas y agencias en derecho al

demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

NOVENO: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones de la demanda.

Radicación n. 63339

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo de 22 de mayo de 2013, modificó el numeral noveno de la decisión del a quo en cuanto absolvió al ISS de la indemnización moratoria y, en su lugar, lo condenó al pago de la misma en la suma de $54.200 diarios, a partir del 1.

de diciembre de 2008 hasta la fecha en que efectivamente se cancelen las acreencias laborales al demandante. La confirmó en todo lo demás y no fijó costas en segunda instancia (£. 277 y CD 1, cuaderno del Tribunal). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem centró el problema jurídico en determinar si el vínculo que unió al ISS con el actor se rigió por un contrato de trabajo o por uno de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 -apelación de la demandada-, y en caso afirmativo, si era procedente o no el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria -recurso del accionante-. En relación con lo primero, el juez plural analizó las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así como el material probatorio aportado al proceso, del cual destacó en particular: la constancia que expidió el ISS en la que se certifica que Caro Díaz le prestó servicios entre el 16 de abril y el 31 de agosto de 2008; los contratos de prestación de servicios (£ 22 a 122); algunos memorandos que dirigió el instituto demandado a sus Radicación n. 63339 empleados del nivel seccional y en los que constan directrices para el cumplimiento de horarios, turnos de navidad, año nuevo y reyes para los años 2002, 2005 y 2007 (f£ 102 a 110), así como otros que se dirigieron directamente al demandante (f£. 115 a 117); el plan de trabajo para los funcionarios de la dirección de planeación (f£ 114a 114), en el que se incluyó al actor; los testimonios de María

Consuelo Lara Rubio, Guillermo Duque y María del Pilar Fonseca Ruíz; y el interrogatorio de parte que absolvió el accionante. Así, concluyó que en virtud de la primacía de la realidad, el vínculo que unió a las partes fue de naturaleza laboral. Al respecto, expuso: De la documental relacionada, se infiere que si bien entre contrato y contrato medió solución de continuidad en los servicios prestados por el demandante, esta no se prolongó por lapsos de tiempo (sic) prolongados y, por ello, considera esta Sala que la prestación del servicio fue continua e ininterrumpida; por lo demás, su objeto siempre fue ejercer el cargo de técnico en servicios administrativos (...). Considera la Sala, que tal situación era un instrumento utilizado por el Instituto de Seguros Sociales para dar a los contratos una apariencia soterrada y contraria a la realidad, con el fin de liberarse del pago de prestaciones sociales. Aunado a lo anterior, de la prueba testimonial citada, se desprende de manera diáfana que el señor Ricardo Augusto Caro Díaz, en primer lugar, obedecía órdenes de un superior, elemento característico de la subordinación, situación que fue corroborada por los testigos, quienes al unísono indicaron que las labores y órdenes se las asignaba e impartía la directora de planeación, concretamente, la Doctora María Escobar. Sumado esto, se tiene que el demandante cumplía el horario determinado por la entidad demandada, conclusión a la que se arriba de la declaración de los testigos, quienes señalaron que el demandante debía cumplir un horario,

lo que naturalmente ratifica la dependencia y la falta de autonomía del demandante y estructura el contrato de trabajo; situación que también se corrobora con la documental visible a folio 102 a 110, relativas a los memorandos de cumplimiento de horario y para compensar el año de navidad, año nuevo y reyes. Radicación n. 63339 Lo anterior, lleva a concluir que si bien formalmente la relación de trabajo estuvo regida por varios contratos de prestación de servicios, la realidad demuestra que estos lo fueron en desarrollo de una relación contractual laboral, pues la labor ejecutada no comportaba autonomía e independencia en su ejecución, es decir, el contratista que prestó sus servicios a la demandada nunca contó con ese marco de libertad bajo el cual fue contratado, siendo indicativo que siempre estuvo bajo la continua dependencia del Instituto de Seguros Sociales, aunado a que el periodo cronológico del mismo tuvo una duración de más11 años, en los que solo se vislumbraron precarias interrupciones de días que no pueden ser tenidas en cuenta para determinar una solución de continuidad. Frente a lo segundo, estimó que era preciso analizar la conducta que asumió el ISS para establecer si estuvo prevista o no de buena fe, requisito necesario para el reconocimiento de la indemnización moratoria. Luego de realizar tal juicio, concluyó que el accionado actuó de mala fe, de modo que reconoció el pago de tal sanción. Sobre el particular, señaló: Conforme a lo anterior y luego de revisar las pruebas obrantes en el plenario, encuentra la Sala que la conducta de la entidad demandada, de impartir órdenes y horarios al demandante,

evadiendo la subordinación al realizar contrataciones sistemáticas de trabajadores bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para desempeñar las mismas funciones que los trabajadores de planta, demuestra la intención clara de asignar al contrato de trabajo bajo otra denominación y de ello se deduce su mala fe, por lo que, a juicio de la Sala, resulta procedente la condena por indemnización moratoria. Sustento de lo anterior, se encuentra la sentencia de radicado 36506 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 23 febrero 2010 (...) y sentencia de 7 febrero 2012 con el radicado n 39529 (...). Se reconoce entonces la indemnización moratoria Y, consecuencialmente, el pago de la suma de $54.200 diarios a cargo de la demandada desde el 1. de diciembre de 2008, 90 días después de finalizada la relación laboral, hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales al demandante, en los términos del Decreto 797 de 1949. é Radicación n. 63339

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo formuló el instituto demandado, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al ISS de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal fin, formuló tres cargos que fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los

artículos 32, numeral 3.%, de la Ley 80 de 1993 y 22 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma el recurrente que la anterior trasgresión, «a través de la violación medio» de las normas acusadas, condujo al Tribunal a: Primero.- No dar por demostrados (sic) estando plenamente probados los elementos de la Independencia (sic) e insubordinación del demandante a la demandada. Segundo.- No dar por probada estando fehacientemente demostrada la independencia económica del demandante. 11 Radicación n. 63339 Tercero.- Dar por probada sin estarlo, una dependencia del demandante frente a la entidad demandada. Cuarto.- Dar por demostrada sin estarlo, el cumplimiento de horarios y órdenes de ejecución contractual emanadas del contratante y con destino al contratista. Menciona que las entidades estatales para desarrollar sus actividades celebran contratos de prestación de servicios bajo los lineamientos de la Ley 80 de 1993 que no constituyen una relación laboral ni generan prestaciones sociales; luego, los que celebró el ISS con el demandante no pueden entenderse como contratos amparados bajo la primacía de la realidad, como lo consideró erróneamente el Tribunal y el juzgado laboral en primera instancia. Arguye que no puede predicarse la existencia de un contrato de trabajo, puesto que no hubo continua dependencia o subordinación del actor frente al demandado, pues aquel en su calidad de contratista suscribió los convenios de prestación de servicios, en los que se describieron las condiciones, las obligaciones y la Expresa exclusión de la relación laboral, y que, además, otorgó las pólizas de cumplimiento de cada uno de aquellos

y realizó los aportes al sistema de seguridad social integral que hoy, paradójicamente, condenan al ISS a restituirle. Manifiesta que los contratos de prestación de servicios tuvieron adiciones, interrupciones y descripciones que fueron suscritas en treinta y tres ocasiones y que no es de recibo que durante más de doce años una persona «con el perfil tecnológico y la capacidad intelectual y de raciocinio» 12 (e Radicación n. 63339 del actor, no se haya percatado que los convenios de esa naturaleza no son vinculantes, así como tampoco es válida su aseveración relativa a que la necesidad lo llevó a aceptar tal condición; argumento que fundamenta en la sentencia CSJ SL 35966, 28 sep. 2010, la cual trascribe en parte. Indica que, en el sub lite, se pretende probar una relación laboral con fundamento en los oficios a través de los cuales el supervisor hizo requerimientos al contratista, acción que, además de ser legal, es normal en el desarrollo del convenio, pues es una de las formas de exigir o ejecutar la acciones propias para el cumplimiento de los mismos, y si bien los testigos le atribuyeron a aquel la connotación de «jefe», lo cierto es que estos sabían que era el coordinador de los contratos. Señala que en virtud de los mencionados acuerdos suscritos no puede determinarse que hubo un horario de trabajo, toda vez que la prestación del servicio debía realizarse en relación con las actividades propias de la entidad y respecto de las situaciones que surgían en el normal funcionamiento de los recursos informáticos o la ejecución de procesos técnicos y logísticos.

Agrega que la ejecución de contratos de prestación de servicios en el área de manejo de la información y datos electrónicos requiere de herramientas propias de la plataforma del ISS y, por ello, siempre debían asistir en itinerarios determinados a las instalaciones de la entidad; 13 Radicación n. 63339 que lo anterior no es determinante para concluir que se cumplía horario, puesto que ese era el objeto del contrato, y los contratistas conocían plenamente sus deberes y derechos frente a aquellos que estaban vinculados laboralmente. Por último, aduce que no pueden tenerse en cuenta los testimonios relacionados con la supuesta subordinación, puesto que estos no demuestran nada, toda vez que es normal que un contratista solicite un permiso en el desarrollo de la relación contractual, y además, porque se trata de declaraciones de contratistas de prestación de servicios que persiguen las mismas pretensiones.

VII. RÉPLICA El opositor menciona que el cargo presenta deficiencias técnicas. De un lado, afirma que el censor no relaciona las normas en que se fundamentó la decisión del Tribunal, toda vez que se limita a mencionar los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 22 del Código Sustantivo del Trabajo y esas disposiciones no son las que regulan la controversia, la cual versa sobre la condición de trabajador oficial del demandante, situación jurídica que no se rige por las disposiciones del estatuto laboral.

Por el otro, señala que pese a que el cargo se formula por la vía directa, el recurrente esgrime simultáneamente argumentos de orden jurídico, como el alcance de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80

14 Radicación n. 63339 de 1993, y de orden fáctico, como los errores de hecho que le atribuye a la sentencia. Asimismo, indica que en la acusación no se plantea una verdadera crítica a la sentencia de segunda instancia, puesto que ni siquiera refiere los argumentos en que se basó el Tribunal para adoptar la decisión sino su visión propia del caso. En ese sentido, agrega que el recurso de casación se asemeja más a un alegato de conclusión. No obstante lo anterior, advierte que el juez plural cimentó su decisión sobre la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en virtud de las condiciones reales de subordinación bajo las cuales prestó servicios el demandante y conforme a las pruebas aportadas al proceso y, por tanto, aduce que el recurrente no puede apoyarse en el texto de los contratos de prestación de servicios celebrados ni en las formalidades inherentes a esa modalidad contractual, pues su tenor no da cuenta de esas condiciones. Además, sostiene que las cláusulas de dichos convenios se derruyen ante los hechos que evidencian el vínculo efectivo entre las partes, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Asevera que el número de contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, 33 en más de 12 años de servicio, en lugar de respaldar la afirmación del impugnante, es un argumento que reafirma la decisión del Tribunal, pues esa modalidad de vinculación tiene vocación Radicación n. 63339 de transitoriedad y no de permanencia y no es idónea para el desarrollo de actividades inherentes al objeto del ISS.

Por último, asegura que la sentencia que el censor emplea como antecedente no es pertinente para controvertir la providencia cuestionada, puesto que en aquella lo que se describe es la insuficiencia probatoria en la demostración del elemento de subordinación, que fue precisamente lo que €l ad quem encontró acreditado en este proceso.

VII. CONSIDERACIONES La Sala advierte que de conformidad con lo establecido en los artículos 90 y 91 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, la demanda de casación debe cumplir con unos requisitos formales para que la Corte pueda estudiar de fondo el cargo, los cuales no pueden ser subsanados de oficio debido al carácter dispositivo de dicho recurso extraordinario.

En ese sentido, le asiste razón al opositor en cuanto a las deficiencias técnicas y argumentativas que le atribuye la acusación y que la Corporación sintetiza a continuación. En primer lugar, si bien el ataque se dirige por la vía jurídica, en la modalidad de infracción directa de las normas sustantivas referidas y en tanto indica que el Tribunal desconoció el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al mismo tiempo contiene cuestionamientos fácticos que son propios de la vía indirecta, en la medida en que se endilgan 16 Radicación n. 63339 errores tales como no dar por probada la independencia o autonomía del demandante y de encontrar acreditado el cumplimiento de horarios y órdenes de ejecución contractual, cuando no lo estaban. No debe pasarse por alto que cuando la acusación se dirige por la vía directa, la argumentación debe ser jurídica

y, cuando lo es por la indirecta, los cuestionamientos deben encaminarse a criticar la valoración probatoria, con lo cual se demuestra la ocurrencia de errores de hecho o de derecho. Ahora, si se entendiese que el censor dirigió el ataque por la vía de los hechos, tampoco cumple el cargo con los requisitos formales, toda vez que no se enlistan expresamente los medios de convicción que condujeron al juez plural a un error, ya sea por falta de apreciación o por valoración errónea, así como tampoco se incluyó el análisis razonado y crítico del eventual desacierto debidamente relacionado con las pruebas que debió denunciar. Por otra parte, en el cargo no se confutan los aspectos que asentaron la decisión del ad quem, como acertadamente lo señala el opositor. Nótese que el juez plural, a partir del análisis de diferentes elementos de juicio encontró comprobada la prestación del servicio, y luego, la subordinación, aspecto que por demás no logró desvirtuar el ISS, en tanto se acreditó en el proceso que el actor recibió órdenes de la directora de la oficina de planeación de la entidad, que cumplió horarios de trabajo y que no fue 17 Radicación n. 63339 autónomo en la ejecución de sus labores. Y es que al instituto accionado era a quien le correspondía derruir tal elemento característico del contrato de trabajo porque de lo contrario se estaría avalando una inversión de la carga de la prueba relativa a la presunción legal que se deriva de tal prestación del servicio. No obstante, el censor echó de menos esas

consideraciones y no hizo ningún esfuerzo argumentativo que demostrara en qué consistió el error del Tribunal, ni de qué forma se produjeron los desaciertos señalados y su incidencia en la decisión, pues tan solo se limitó a afirmar que no se había demostrado la subordinación y que no procedía la aplicación del principio de primacía de la realidad. Advierte la Sala que si bien en un convenio de prestación de servicios, el contratante o la persona que este designe para su coordinación puede dar algunas indicaciones al contratista para la ejecución de las labores a desarrollar, aquellas deben generarse en un marco que no elimine la independencia y autonomía de este, de modo que es la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes lo que determina si se trata de un verdadero contratista o de un trabajador subordinado, en virtud de la aplicación del mencionado principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales. Así, en el sub lite, el ad quem valoró los oficios que dirigió el supervisor de los mencionados convenios al actor 18 Radicación n. 63339 y estimó que los mismos sobrepasaron ese marco de coordinación y configuraron una relación laboral dependiente. Por tanto, si la Sala considerase esos oficios, a ninguna decisión diferente llegaría, toda vez que lo que tales documentos evidencian es que el demandante estuvo sujeto a subordinación frente al ISS en el cumplimiento de sus labores. Además, en el desarrollo del ataque se hace referencia a la apreciación errada de testimonios, sin precisar cuáles, y conforme al artículo 7. de la Ley 16 de 1969 aquellos no

pueden ser considerados en el recurso de casación, salvo que previamente se demuestre la existencia de un error sobre una prueba calificada, esto es, sobre un documento, una confesión o una inspección judicial, lo cual no tuvo lugar en este asunto. En síntesis, la acusación no fue completa en su formulación, suficiente en su desarrollo ni eficaz en lo pretendido. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 6. y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normas adjetivas que regulan la prescripción y la reclamación administrativa en materia laboral.

19 Radicación n. 63339 El recurrente señala que el ad quem incurrió en los siguientes errores: Primero.- No dar por demostrado estando plenamente probada la prescripción de la acción frente al pago de las cesantías. Segundo.- No dar por probada estando demostrada la prescripción para el pago de las vacaciones a partir del 31 de agosto de 2008. Tercero.- Dar por demostrado sin estarlo, que por parte de mi representada hubo mala fe al no reconocer la primacía de una relación laboral y en consecuencia, condenar la indemnización moratoria. Menciona que las vacaciones reconocidas al actor estaban afectadas por el fenómeno de la prescripción. Asimismo, señala que las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir de su exigibilidad y puede ser

interrumpida por una sola vez, conforme lo dispone el Código Sustantivo del Trabajo, lo cual aplica también para esta prestación. Manifiesta que la condena al pago de la prestación en referencia no era procedente porque no hubo una relación laboral y si el ISS así lo hubiera dispuesto, ello hubiera tenido implicaciones fiscales y penales ante la ley. Agrega que la causación y la acción para reclamar las vacaciones son dos cosas diferentes; la primera se genera al cumplir el año de servicios y la segunda, itera, se puede realizar antes de que trascurran los tres años de prescripción. En esa dirección, aduce que el a quo desconoció tal regla y produjo una condena extra petita. 2