CSJ - SL3163-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3163-2022 Radicación n.° 90792 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró EDGAR EMILIO FLECHAS COLMENARES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que la entidad recurrente se vinculó como litisconsorte necesario. Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

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Radicación n.° 90792 Se reconoce personería a Sebastián Torres Ramírez, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Edgar Emilio Flechas Colmenares llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con el fin de que previa declaración de que es beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, Decreto 2090 de 2003 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fuese en consecuencia condenada al reconocimiento y

pago de la pensión especial de vejez consagrada en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, a partir del cumplimiento de los 50 años, junto con las mesadas ordinarias y adicionales e intereses moratorios. Narró, que i) nació el 27 de julio de 1963; ii) cotizó al RPMPD 1612 semanas, la cuales fueron ejerciendo actividades de alto riesgo para el empleador Cristalería Peldar S. A.; iii) para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 9 años de aportes, por lo que es beneficiario del régimen de transición; iv) el 18 de septiembre de 2014 solicitó a la convocada el reconocimiento de la pensión perseguida debido a la exposición de sustancias cancerígenas, aportando los estudios de riesgo que la soportan; v) por Resolución n.° GNR285001 de 2015, la demandada la negó; vi) contra la misma interpuso el recurso de reposición, siendo desatado en forma desfavorable por Decisión n.°

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Radicación n.° 90792 GNR411680 de 2015, por ausencia de cotización por su dador del empleo. Precisó, que vii) a través de la historia ocupacional Cristalería Peldar S. A., certificó que mientras desempeñó el cargo de labores varias materias primas, selector varios, operador de máquinas decoración, mecánico mantenimiento de primera la realizó con exposición de sílice cristalina y sustancias comprobadamente cancerígenas, durante 8 horas y, viii) estuvo expuesto particularmente al asbesto y a

la sílice, ya que las fibras de esas materias primas son desprendidas y al flotar en el aire indefinidamente, convirtiéndose en uno de los factores de riesgo ocupacional por exposición. Dijo, que ix) por Determinación n.° VPB 19191 de 2016 se desató el recurso de apelación, reiterando la negativa a su prestación; x) el ISS en su momento no realizó las acciones de cobro frente a su empleador con el fin de que efectuara las cotizaciones especiales ordenadas por la ley; xi) las materias empleadas en la producción del vidrio corresponde principalmente al uso de sílice cristalina, proviene de la arena – sílicea – feldespato consideradas esenciales en la fabricación de dicho elemento y xii) el asbesto crisotilo usado como material aislante en la denominada zona caliente en los rodillos utilizados en los hornos de formación de vidrio plano, así como otras sustancias como lo son el níquel – cromo – cadmio – benceno, comprobadas todas estas sustancias como ocupacionalmente cancerígenas para el ser humano por la

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Radicación n.° 90792 OMS, a través de su agencia para la investigación del cáncer IARC (f.° 3 a 51 del cuaderno principal). Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió i) la fecha de nacimiento; ii) las cotizaciones efectuadas a través de su empleador Cristalería Peldar S. A., desde el 19 de mayo de 1987; iii) contar para el 1° de abril de 1994 más de 9 años de aportes; iv) la solicitud

elevada reclamando la pensión especial y su respuesta y, v) la interposición de los recursos y sus resoluciones. Sobre los restantes advirtió no ser ciertos o no constarle por ser ajenos a ella. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción y la innominada o genérica (f.° 251 a 259, ib.). Por su parte, Cristalería Peldar S. A. quien por auto del 18 de diciembre de 2017, fue llamada a integrar la litis (f.° 228 ib.), se resistió igualmente a las peticiones del actor y sobre las manifestaciones efectuadas por éste las negó aduciendo que: i) nunca estuvo expuesto a oficios catalogados de alto riesgo, mientras prestó sus servicios; ii) ha efectuado las cotizaciones al sistema general de pensiones - SGP - que le corresponde conforme a la ley; iii) el extremo inicial del vínculo laboral data desde el 5 de agosto de 1987; iv) para el 1° de abril de 1994 no tenía 9 años de servicios; v) en ningún aparte de la historia ocupacional se advierte que estuvo expuesto a sustancias

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Radicación n.° 90792 cancerígenas; vi) no es beneficiario del régimen de transición; y vii) no estaba obligada a realizar cotizaciones adicionales a favor del reclamante, por cuanto itera no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas. En cuanto a las restantes indicó no constarle porque se trataban de circunstancias atribuibles a un tercero y por

no constituir un hecho. A su favor propuso las meritorias de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, cobro de la no debido, buena fe y genérica (f.° 261 a 278, ib.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto de 2019 (f.° 439 en lo que hace al CD y f.° 440 en lo que respecta al acta, del cuaderno principal), absolvió a las demandadas, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido formuladas por Cristalería Peldar S.

A. e inexistencia del derecho y la obligación propuesta por Colpensiones y gravó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ésta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 30 de junio de 2020 (f.° 470 a 480, del cuaderno principal),

dispuso:

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Radicación n.° 90792 PRIMERO.- REVOCAR la sentencia apelada, de fecha 30 de agosto de 2019, proferida por la Juez 24 Laboral del Circuito de Bogotá, declarando no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas COLPENSIONES Y CRISTALERIA PELDAR S. A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a

la demanda[da] ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar a favor del demandante EDGAR EMILIO FLECHAS COLMENARES, la pensión especial de vejez a partir del 27 de julio de 2016, 13 mesadas al año, en cuantía de $2'882.592=, junto con los aumentos legales a que haya lugar, año tras año, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a favor del demandante EDGAR EMILIO FLECHAS COLMENARES, las mesadas pensionales, causadas y no pagadas desde el 27 de julio de 2016, junto con los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir de la exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales adeudadas y hasta cuando se verifique su correspondiente pago, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- CONDENAR, a la accionada CRISTALERIA PELDAR

S. A., a pagar, el monto de la cotización especial por actividades de alto riesgo, a que haya lugar, en los términos previstos en el art. 5° del Decreto 2090 de 2003, tal como se expuso en la parte motiva de esta previdencia.

QUINTO.- CONDÉNESE en COSTAS de primera instancia a las

demandadas COLPENSIONES y CRISTALERIA PELDAR S. A.

El Tribunal consideró como problema jurídico a definir, si el demandante era beneficiario del régimen de

transición de que tratan los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1281 de 1994 y si, en virtud a ellos, le asistía el derecho a percibir la pensión especial de vejez, con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.

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Radicación n.° 90792 Determinó como marco jurídico para la resolución del asunto, los artículos 8° del Decreto 1281 de 1994; 6° del Decreto 2090 de 2003; 13 y15 del Acuerdo 049 de 1990; 9° de la Ley 797 de 2003, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 488 del CST y 151 del CPTSS; Decreto 2655 de 2014 y la sentencia CC C601-2000. Acorde con las normas referidas y del análisis de la prueba recaudada por las partes tanto documentales como testimoniales, precisó, que: i) el actor no era beneficiario del régimen de transición consagrado en los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y 8° del Decreto 1281 de 1994, toda vez que, cuando entró en vigencia dichas disposiciones no contaba con 40 o más años de edad, ni con 15 o más años de servicios cotizados; ii) por lo anterior la norma reguladora de su derecho pensional, era el Decreto 2090 de 2003 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990; iii) en virtud de la carga de la prueba del artículo 167 del CGP, el promotor del juicio, acreditó el cumplimiento de

los requisitos del referido decreto, para optar a la pensión especial de vejez a la edad de 53 años, a la que arribó el 23 de julio de 2016, requiriendo para esa data 1.420 semanas cotizadas, en actividades de alto riesgo, por exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, es decir, 120 semanas adicionales a las 1.300, semanas mínimas requeridas por el SGP, en el RPMPD, conforme el artículo 9º

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Radicación n.° 90792 de la Ley 797 de 2003, cotizando un total de 1.510 semanas, al 31 de marzo de 2016, fecha de su última cotización, de acuerdo con la documental de f.° 52 a 69, del expediente; iv) del análisis en conjunto de la prueba allegada por cada una de las partes se tenía que durante la vigencia del contrato, entre el 19 de mayo de 1987 y el 31 de marzo de 2016, el accionante no solo estuvo expuesto sino que también manipuló sustancias comprobadamente cancerígenas, toda vez que es el manejo ordinario de la empleadora de las sustancias relacionadas con la arena sílice, el asbesto, el cromo y el carbón mineral, dada la actividad comercial principal a la que se dedica, de producir vidrio, estando clasificada en riesgo grado IV, para la parte administrativa y grado V para la parte operativa o productiva, área en la que prestaba los servicios personales el demandante, como se advierte de los documentos adosados a f.° 63 a 66 y 68 a 167 del expediente;

1. a la historia ocupacional del demandante, al informe de evaluación ambiental de material particulado utilizado por Cristalería Peldar S. A. rendido por Suratep S. A.; el estudio de Polvos Totales y respirables de la demandada, presentado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., que determinan la clasificación de la empresa convocada, bajo riesgo IV y V, y vi) de ellas obtuvo la exposición del actor a las sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la

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Radicación n.° 90792 vigencia del contrato de trabajo si se tenía en cuenta el objeto social de la accionada que es el de la producción de vidrio y envase, exposición a la que se sometía el demandante, por el hecho de ejercer cargos operativos de oficios varios, en la planta de producción de su empleadora, ya que no se requiere que fueran manipuladas dichas sustancias directamente por el trabajador, sino que éste se encontraba expuesto a las mismas, por la actividad que ejecutaba. En ese escenario, por mayoría, revocó la decisión del a quo y profirió las condenas en contra de las demandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristalería Peldar S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y por cuestión

de método se estudiara inicialmente el segundo cargo.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa,

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Radicación n.° 90792 […] la sentencia objeto de este recurso de ser violatoria por la vía directa de las siguientes disposiciones sustanciales: por interpretación errónea del artículo 3º del Decreto 2090 de 2003; por aplicación indebida, de los articules 2°, 4°, 5° 6°, del Decreto 2090 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990; 8° del Decreto 1281 de 1994. Recuerda, que el Tribunal estructuró su decisión para conceder la pensión especial de vejez, en punto a que «no se requiere necesariamente que sean manipuladas dichas sustancias directamente por el trabajador, sino que éste, se encuentre expuesto a las mismas, por la actividad que ejecuta, como en el caso que nos ocupa». Hace alusión al artículo 3º del Decreto 2090, que dice que se tiene derecho a la pensión especial de vejez pretendida en este proceso, aquellos trabajadores «que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior». Precisa que son evidentes las diferencias entre lo concluido por el ad quem y lo expuesto en la norma, toda vez que para la colegiatura basta que el trabajador «se encuentre expuesto» a las sustancias nocivas, mientras que la norma exige que «se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades» que pueden generar contacto

con esas sustancias nocivas. Aduce, que la simple exposición, es un concepto muy amplio y ambiguo, no es suficiente sino que se requiere el

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Radicación n.° 90792 contacto constante o directo con la actividad que genere esa posible exposición a sustancias cancerígenas. Recuerda, que la jurisprudencia en forma reiterativa ha indicado que el contacto del trabajador con las sustancias cancerígenas para que genere el derecho a la pensión especial de vejez, debe ser permanente y directo, mientras que para el Tribunal no se requiere que dichas sustancias sean manipuladas directamente por el trabajador, por lo que dicha conclusión contradice la línea de pensamiento al respecto de la Corte. Trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL035-2021, en la que se destaca que para obtener la pensión especial era indispensable demostrar que el trabajador demandante «estaba realmente expuesto a tales sustancias por virtud de las tareas u oficios que este desempeñe» e incluye decisiones sobre la posición conceptual sólidamente consolidada (subrayado en el texto). En respaldo a esta última afirmación y del criterio jurisprudencial que exige la exposición directa a sustancias cancerígenas para que se configure el derecho a la pensión especial de vejez, incluyó apartes pertinentes de las sentencias CSJ SL5822-2014, CSL SL7861-2016 y CSJ SL43926-2016. Acorde con lo anterior, resalta que la colegiatura se apartó del precedente judicial al soslayar a la parte actora

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la exigencia del elemento de contacto directo para la configuración de la pensión especial de vejez. Precisa, que no fue el único error jurídico en el que incurrió el colegiado, cuando afirmó que el derecho pretendido por el actor, era procedente: […] dada la actividad comercial principal a la que se dedica la Empresa CRISTALERÍA PELDAR S. A., producir vidrio, estando clasificada en riesgo, gado V, para la parte administrativa y grado V, para la parte operativa o productiva, área en la que prestaba los servicios personales el demandante. Aseveración, que dice la completó con el contenido de algunas pruebas, que «determinan la clasificación de la empresa demandada, bajo el riesgo IV y V, documental de la cual se infiere con certeza, de la exposición del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la vigencia del contrato de trabajo». Refiere, que la afirmación del Tribunal contraría lo sostenido por la Corte, en que la sola clasificación de la empresa en un determinado grado de riesgo no permite concluir que los trabajadores tengan acceso a la pensión especial de vejez por trabajos de alto riesgo. Exalta nuevamente lo expuesto sobre la materia en la providencia CSJ SL035-2021 y en las sentencias CSJ SL17123-2014 y

CSJ SL16898-2014.

Expresa, que con lo precedente quedan expuestos y explicados los yerros jurídicos originados en la errada interpretación del Tribunal en relación con lo establecido en

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Radicación n.° 90792 el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, que generaron una

profunda distorsión en la concepción que ha debido tenerse para decidir el presente conflicto, la cual se evidenció en la errada aplicación de las restantes normas señaladas en la proposición jurídica. Recalca que como se trata de un cargo directo y ello supone que se aceptan todas las conclusiones fácticas del ad quem; advierte que éste no halló establecido el trabajo del actor con exposición permanente y directa con sustancias cancerígenas, pues lo que concluyó fue que de la «documental de la cual se infiere con certeza, de la exposición del actor, a sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la vigencia del contrato de trabajo», empero no dijo que esa exposición sea permanente como tampoco que sea directa, ya que no hay una sola prueba que demuestre que el actor, en los cargos que desempeñó al servicio de la demandada, tuvo contacto alguno y menos directo con sustancias nocivas (f.° 8 vto. a 11 vto. del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye, La violación normativa […] por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, 5°, 8° del Decreto 1281 de 1994, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del Decreto 2090 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993. Como violación medio y también por aplicación indebida, los artículos 60, 61 del

CPTSS.

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Radicación n.° 90792 Precisa, los siguientes errores de hecho:

1. Concluir en forma contraria a la evidencia que el demandante "sí demostró, de forma clara y fehaciente, el cumplimiento de los requisitos señalados por el Decreto 2090 de 2003, para obtener la pensión especial de vejez."

2. En consecuencia, dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estando al servicio de mi poderdante, se dedicó al ejercicio de actividades en contacto permanente y directo con sustancias cancerígenas.

3. Dar por demostrarlo, sin estarlo, que el demandante estuvo sometido a "exposición o manipulación de sustancias comprobadamente cancerígenas" durante todo el tiempo en que prestó servicios a Cristalería Peldar S. A.

4. Afirmar que "desde el 19 de mayo de 1987 y hasta el 31 de marzo de 2016, no solamente estuvo expuesto, sino que también manipuló sustancias comprobadamente cancerígenas".

5. Sostener, sin que sea verdad, que la citada en el fallo constituye una "documental de la cual se infiere con certeza, de la exposición del actor, a sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la vigencia del contrato de trabajo".

6. Afirmar, sin respaldo probatorio alguno, que el demandante durante su relación laboral con Cristalería Peldar S. A. estuvo en contacto permanente y directo con sustancias cancerígenas "por el hecho de ejercer cargos operativos de oficios varios, en la planta de producción de su empleadora, como se deduce de la

documental analizada". Indica como pruebas apreciadas con error:

1. Historia ocupacional del demandante (fs. 64 a 66 y 165 a

167).

2. Estudio de polvos totales y respirables en Cristalería Peldar

S. A. presentado por el Instituto de Higiene, ambiente y salud Ltda. - 1994 (fs. 98 a 129).

3. Informes de evaluaciones ambientales de material particulado de SURATEP (fs. 130 y ss.- año 1996 y 152 a 167año 2001).

4. Informe Fergusson de septiembre de 1991 (f. 68 y ss.).

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5. Estudio ambiental de polvo elaborado por el ISS en septiembre de 1988 (f. 80 y ss.).

6. Estudio de polvo, ruido y temperaturas de septiembre de 1992 del Instituto de Higiene, ambiente y salud (f. 83 y ss.).

7. Informe Técnico de la CAR de 2011 (f. 215 y ss.)

8. Contrato de trabajo (f. 279 y ss.).

9. Comunicación de Peldar del 15 de diciembre de 2015 (f. 286).

10. Comunicación de Peldar del 14 de marzo de 2016 (f. 288).

11. Informe de espirometrías de junio de 2001 del Centro para los Trabajadores (fs. 294 y ss.).

12. Informes de evaluaciones de humo de soldadura y de otros elementos - septiembre de 2003 de Suratep (fs. 322 a 329).

Refiere que los dislates que se denuncian se

encuentran interrelacionados entre sí, por lo que las explicaciones resultan comunes a todos ellos. Destaca que de acuerdo con la norma que consagra el derecho a la pensión especial de vejez - art. 3° Decreto 2090 de 2003 -, para acceder a ella, amén de otras exigencias, se debe haber trabajado por el aspirante a la pensión, en labores en las que tenga un contacto directo y permanente con las sustancias cancerígenas, para lo que interesa a este proceso. Dice, que la censura se dirige a establecer que en este asunto, en el caso del demandante no existe una sola prueba que demuestre el trabajo de aquel en tales condiciones. Refiere, que el Tribunal abordó inicialmente la historia ocupacional del demandante, en la cual se aprecia que laboró en el área de materias primas entre los años

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Radicación n.° 90792 1987 y 1990, luego lo hizo sucesivamente en las áreas de selección de envases (1990-1996), decoración de envases (1996-2012) y decoración. Señala, que de esas áreas solo la primera aparece en los documentos que contienen los estudios e informes que se aportaron al expediente, por lo que luego del año 1990 cuando el demandante dejó de trabajar en el área de materias primas, no se evidencia ningún registro de estudio sobre el tema de la posible exposición a sustancias cancerígenas, en las áreas en las que se desempeñó o se ha desempeñado el reclamante. Insiste en la ausencia de prueba en lo que toca con el actor, que evidencie el área o las áreas en las que trabajó o

ha trabajado en lo relacionado con la potencial exposición a sustancias nocivas. Aduce que el informe más antiguo es el llamado Fergusson que corresponde al año 1991, es decir, no cubre el tiempo en el que el demandante trabajó en el área de materias primas, pues de allí fue cambiado en el año 1990; exalta que ese informe carece de firma de quien lo elaboró y no compareció nadie para su reconocimiento amén de que existe una constancia emitida por la Universidad Nacional según el cual dicho grupo no existe. Itera la inexistencia de probanza que evidencia la exposición a sustancias cancerígenas del actor en su trabajo para Cristalería Peldar S. A., mucho menos que esa potencial exposición hubiera tenido las condiciones de directa y permanente. Refiere que lo expuesto por el

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Radicación n.° 90792 Tribunal es inverosímil, y es que como puede haber en el ámbito general de la planta de Peldar S. A. algunas sustancias cancerígenas, todos los trabajadores están expuestos a las mismas, pero de eso no hay ningún respaldo probatorio y en todo caso, ninguno menciona el nombre del actor, por lo que la conclusión que aceptó el ad quem, resulta imposible. Determina, que lo explicado anteriormente convierte en inane la revisión de las demás pruebas, dado que en ninguna de ellas se mencionan como revisadas las áreas en las que estuvo trabajando el accionante luego de 1990, para abundar en la demostración de lo abultado de los desatinos que se denuncian, se procede a hacer una revisión de esos medios demostrativos.

Manifiesta, que partir del f.° 98, se incluye una sucesión de nombres de operarios con algún riesgo de exposición a sustancias dañinas, pero el nombre del demandante no se encuentra entre ellos. Seguidamente, se relacionan algunas de las secciones de la planta en las que se deben tomar medidas preventivas pero no se hace mención alguna a las áreas en las que trabajó el demandante luego de 1990. Añade que se incluye una tangencial mención al área de materias primas pero el estudio se hizo con posterioridad a la fecha en la que el actor dejó de trabajar en ella. Indica que en los estudios adelantados por Suratep f.° 130 y ss. y 152 y ss., además de no cubrir todo el tiempo de

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Radicación n.° 90792 servicios del actor, se estima en el primero, de f.° 130 una relación de las áreas revisadas y en ellas no se encuentran aquellas en las cuales trabajó el demandante. Refiere, que se incluye el área de materias primas pero para el momento del estudio (1996) el actor no laboraba en esa área. En el segundo f.° 157, se mencionan las áreas revisadas y ninguna de ellas corresponde con aquellas en las que trabajó el Sr. Edgar Emilio Flechas y concluye que estos dos documentos, al contrario de lo aducido por el ad quem, lo que permiten ver es que no son prueba de la supuesta exposición del actor a sustancias cancerígenas. Aduce, que el estudio adelantado por el ISS en 1988, además de no cubrir el tiempo en que prestó sus servicios el actor a Peldar S. A., salvo una mínima parte (1987-1988) y

encontrarse muy recortado, no alude a ninguna de las áreas o secciones en las que trabajó ni siquiera el área de materias primas, por lo que su valor probatorio es inane. Alude, que el documento que se encuentra a partir del f.° 83, sobre polvos, ruido y temperaturas fue adelantado en el año 1992, esto es, cuando el demandante ya no trabajaba en el área de materias primas, que es la única en que estuvo laborando que se menciona en el estudio. Expresa que ello significa que tampoco incluye ningún resultado sobre las áreas de selección y decoración de envases que son en las que estuvo el demandante a partir de 1990 por lo que tampoco tienen efecto probatorio en lo que interesa a este asunto.

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Radicación n.° 90792 Advierte, que del informe técnico elaborado por la CAR se hizo en el año 2011 por lo que no cubre el tiempo anterior, pero prescindiendo de tal aspecto, aunque alude a algunas áreas de la empresa como revisadas, ninguna de ellas concuerda con las que tuvo el demandante como lugar de sus trabajos, por lo que no respalda la demanda ni la decisión del Tribunal. Anota, que el contrato de trabajo y las dos comunicaciones de la empresa relacionadas entre las pruebas mal apreciadas, prueban lo contrario de lo concluido por el ad quem, que no aportan para la definición de la potencial exposición del actor a sustancias cancerígenas. Dice, que esas comunicaciones lo que muestra es que el actor no ha estado expuesto a las sustancias cancerígenas mientras trabajó para Peldar. Comenta que el informe de f.° 294 y ss., hizo una

proyección general, prescindiendo del sector en donde se trabajara. Precisa, que forjó una selección de trabajadores en número de diez por cada área sin identificar a los trabajadores ni a las áreas y se concluyó que el 90 % de los trabajadores no presentan afectación respiratoria alguna y el resto muestran alguna alteración moderada, pero no identifican a ninguna persona en particular ni a ninguna área en especial. En cuanto al documento de f.° 322 y ss., refiere a varias áreas y a distintos contaminantes, pero ni el nombre del actor ni el de las áreas o secciones en que trabajó,

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Radicación n.° 90792 aparecen mencionados por lo que al igual que los anteriores, no respalda la conclusión que sin fundamento, acogió la mayoría de la Sala del Tribunal. Destaca un manual de agentes carcinogénicos que se refiere a las sustancias con tal contenido pero sin alusión alguna al demandante, como tampoco a la empresa o a cada una de sus secciones operativas. Por último, se refiere la existencia de una resolución del Ministerio del Trabajo que confirma la decisión que ordenó el archivo de la queja contra Cristalería Peldar S. A., presentada bajo el supuesto de generar riesgo para la salud de sus trabajadores, la que obviamente crea un efecto probatorio en contra de lo afirmado por el demandante y de lo concluido mayoritariamente por el Tribunal. Con base en lo expresado, pide la prosperidad del cargo (f.° 12 vto. a 15 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Colpensiones coadyuva la petición de la recurrente

Cristalería Peldar S. A., por cuanto estima que la decisión cuestionada ni se ajusta a la realidad procesal ni a la normativa aplicable al asunto. Se refiere a la pretensión perseguida por el demandante, así mismo al régimen de transición y a la norma aplicable del asunto. Aduce que Cristalería Peldar S.

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Radicación n.° 90792

A. no debía efectuar las cotizaciones extras toda vez que el actor, en virtud de la carga de la prueba, no logró probar que tuvo contacto o exposición con las sustancias cancerígenas señaladas en precedencia, pues sus cargos no le permitieron esto.

Destaca la importancia de que para ser beneficiario de la prestación económica pensional de alto riesgo es esencial probar el contacto directo y permanente con la actividad propia señalada como tal, pues pertenecer a una empresa dedicada a dicha labor no lo hace per se, un trabajador con ese tipo de exposición. Precisa, que en este asunto era deber del accionante acreditar su permanente contacto con las sustancias cancerígenas denominada sílice, asbesto, cromo y carbón mineral, y no simplemente ser trabajador de la codemandada, Cristalería Peldar S. A., y fue en esta labor, donde el demandante no pudo cumplir dicho requisito, pues no existen pruebas que dieran convencimiento de que se tuviera contacto directo con las sustancias en mención. A efecto, reprodujo lo expuesto en la sentencia CSJ SL7